孟煤包产项目中的保函管理

江苏能源国际有限公司 张银才

2005年5月，徐州矿务集团有限公司XMC和中国机械进出口(集团)有限公司(以下简称CMC)组成包产联合体，与孟加拉国石油、天然气和矿业总公司(简称Petrobangla)下属的巴拉普库利亚煤矿有限公司(BC⁃MCL,即业主方)签订了“煤矿生产与维护服务”合同，承包孟加拉国巴拉普库利亚煤矿(以下简称孟巴矿)的生产、维护和当地职工技能培训等任务。

孟煤包产合同约定在合同启动前业主向联合体支付总价款的10%预付款，同时联合体需要开具相应金额的预付款保函和保证履行合同的履约保函。

所谓保函又称担保书，是担保人（银行、保险公司）应申请人的委托申请，向受益方所开立的一种书面信用担保证书。

在国际工程承办中，保函的作用就是：保证申请人（委托人）承办商未能按有关协议要求履行其责任或义务时，由担保人代其赔偿一定的金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任，以保证受益人的利益。

一、国际工程中常用保函的形式

保函种类繁多，常用的保函有两种形式，即有条件保函和无条件保函。

(一)有条件保函

它是指保函中附成就条件，只有在这些条件出现时担保人（银行）才向受益人（业主）支付保函款项。如约定了违约条件，要求受益人（业主）提出证据表明委托人（承包商）违约及其给受益人造成损失等。

(二)无条件保函

也称“首次要求即付”保函，或“见索即付”保函。它是指担保人在收到受益人某种约定形式的通知要求对其进行赔付时，并不征询委托人意见而立即支付保函规定的一定数额款项。也就是说当受益人提交书面赔付要求以及保函所规定的其他单据后，担保人或出具人即有义务进行付款，而不以基础交易中被担保人是否实际违约为转移。

二、张银才孟煤包产合同的保函

(一)履约保函（Performance Bond/Guarantee）

履约保函是承包商通过银行向业主所开具的，保证其在合同执行期内按合同规定履行其全部责任义务的经济担保书。这是业主为防止中标人不履行合同职责和义务而采取的一种安全措施。

(二)预付款保函（Advance Payment Guarantee）

预付款保函又称还款担保。它是银行应申请人（承包商）申请，向受益人（业主）所出具的一种防止申请人（承包商）收到受益人（业主）预付款而未履约的一种安全措施。它可以保证在工程竣工前，受益方（业主）能逐批扣回预付款，防范工程进展缓慢以及预付款被申请人（承包商）携走造成损失的风险。

三、保函的开立

承包商根据合同要求，向银行提出申请，银行根据承包商的信誉（承包商可以向银行存入一定额度的资金）开立一定额度的保函，保函一般包括以下几个方面的内容：

担保人、被担保人(承包商)、受益人(业主或有关方面)；担保的最高限额和使用货币；有效期限；担保的责任，这是保函的核心内容；应充分、完全，最大化地明确规定双方的责任。以便一方违约时，另一方可获得经济赔偿；索赔条件。即一方违约时，另-方进行赔偿的凭证；保函的失效，一般情况下，超过有效期，即认为保函已自动失效；合同及担保书的修订，适用法律等。

四、保函的特点

保函是以银行、保险公司的信用作为保证，易于受益方接受。保函是依据委托人于受益方间的商务合同开具的，但不依附于这个合同，而是具有独立的法律文件。当受益人在保函项下要求合理赔偿时，担保人就必须担负赔偿责任。

五、反担保保函

反担保保函是由一家银行接受委托人（承包商）要求给另一家银行开具担保函，再向最终受益人（业主）开出保函的一种担保方式。在反担保的情况下，出具对外保函银行为直接保证人，在发生保函索赔时承担直接赔付责任。

六、保函的日常管理

孟煤项目历时10年，项目部根据合同执行过程中遇到的问题，总结出保函管理方法:

重视保函的管理工作;建立企业保函管理制度、明确专人管理;开展业务培训;建立保函管理台帐;加强保函的风险控制;保函的延期、增减和撤消

七、保函的风险控制

在国际工程承包运作的全过程中，保函的受益人凭保函向银行索偿的情况时有发生，其中有承包商违约而导致的，但也不乏有受益人的无理提款的情形，甚至采取欺诈手段骗取赔付而使承包商蒙受损失。

八、履约过程中的保函风险控制

(一)认真履行合同

保函的风险实际上很大程度来源于承包商本身，所以最根本的防范保函风险的措施是全面全面认真地履行合同明确的义务，不发生违约行为，不给业主制造启动保函的机会。

(二)重视合约管理、保函管理的文件资料的收集工作

建立并养成对外沟通、交流文字证据的习惯，与业主、监理工程师之间避免口头约定。

(三)重视保函的减额和撤销工作，防止被索赔和继续支付担保费的风险

对于预付款保函要重视保函的减额工作。在工程进展到一定阶段，通常为完成工作量的15%左右时，业主开始在支付进度款时按约定的比例扣减预付款，在完成工作量的80%左右预付款扣减完毕。

(四)选择合法途径解决保函争议

一般情况下，除非承包商出现严重违约的行为，业主是不会采用保函索赔的极端手段的，特别是业主方为政府部门的情况下。