诉讼要件审查次序研究

包冰锋 高素云

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

诉讼要件审查次序研究

包冰锋 高素云

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

诉讼要件理论自创立之时起就饱受争议，理论界和实务界始终未能形成统一的观点，关于诉讼要件的审查次序更是争执不休。随着现代民事诉讼价值的多元化，人们在追求公正合法的同时，也要求诉讼效率。因此，在诉讼要件审查次序问题上，最大限度地保障诉讼效率，这一程序意义是应当秉持的首要原则。

诉讼要件；本案判决；审查次序；起诉条件

一、诉讼要件理论的产生、内容及类型

（一）诉讼要件理论的产生

学术观点的提出总要有一定契机，理论的产生有其历史背景，制度得以延续必有其内在的张力。诉讼要件理论也不例外。诉讼要件理论这一充满魅力的诉讼法学说产生于19世纪的德国，发展至今已影响了世界主要的大陆法系国家。1868年，德国诉讼法学家标罗（Osker Bulow）在研究了诉讼抗辩理论①在德国普通法时期，诉讼抗辩泛指被告就与诉讼实体理由无关的诉讼事项提出的异议。之后发表了《诉讼抗辩论与诉讼要件》一文，正式提出了诉讼要件概念，尽管在此过程中有对罗马法的误解②标罗认为罗马法中的actio制度将诉讼分为程序审查合适实体审查两个阶段，事实上并非如此。actio制度下，法务官在法庭程序阶段并不可能完全局限于纯粹程序方面的事项，如果法务官认定原告之诉明显无理由或违背道德的，法务官可以直接判决原告败诉，而无须进入审判阶段。所以，罗马法诉讼中的法庭程序并不局限于对诸诉讼法上的要件进行审理，其后的审理程序也不局限于对实体的审理。。标罗认为，民事诉讼的本质是法院和当事人之间在诉讼过程中产生的以诉讼权利义务为内容的法律关系的体系。这种体系的建立有两方面必不可少的要素，一是原告的起诉行为，二是必须满足一定诉讼上的条件。这些诉讼上的条件就是诉讼要件。并且，诉讼系属于法院之后，诉讼要件是法官首先审查的对象，诉讼要件的完全具备是纠纷进入实体审理阶段的前提。反之，如果诉讼要件有欠缺，则法院与双方当事人的诉讼法律关系不成立，诉争就被剥夺进入实体审理的资格。如此一来，标罗不仅将诉讼法律关系进行要件化，也使其坚持的“先程序，后实体”的民事诉讼构造具有了现实可行性。但1877年《德国民事诉讼法》并没有采纳标罗的阶段式诉讼模式，而是规定当事人只要完成形式意义上的起诉行为，就和法院之间建立起法律关系。在这种情况下，标罗对原有的诉讼要件观点进行了修改，将其含义由“诉讼法律关系成立要件”发展为“本案判决合法要件”，这一观点获得了学界的普遍认同。之后的100多年里，立法的不断修改使得《德国民事诉讼法》越来越向社会法的方向发展，理论界越来越重视国家的职权干预，实体法和程序法相分离的二元模式越来越清晰，程序的独立意义日渐受到重视。但随着历史的继续演进，严格意义上的“先程序，后实体”已经受到了学界的质疑。

诉讼要件通过程序性规定将无法满足原告实体请求的案件过滤出来，使被告免遭诉累，而且比实体审查耗费的司法资源更少[1]108。这一特点使得该学说在大陆法系国家流传开来，但在其名称、内涵、分类、审查次序等各方面众说纷纭。“诉讼要件”又被称为“诉讼成立要件”、“起诉程序之合法要件”、“实体判决要件”等，其中“诉讼要件”被更多学者接受和使用。诉讼要件有别于起诉条件和本案判决要件。起诉条件是诉讼成立的条件，再加上客观上存在的起诉行为，诉讼才可能成立；本案判决要件是法院作出支持或否定原告主张的实体法要件；而诉讼要件的本质是法院作出合法判决所要满足的要素，欠缺诉讼要件并不否定诉的成立。法院在受理案件以后经查发现欠缺诉讼要件，一般是以裁定驳回诉讼①德国、日本、意大利以“判决”方式驳回起诉，我国台湾地区以“裁定”方式驳回，法国则没有限制驳回形式。。例外情况有两种：一是法院在立案后发现自己没有管辖权的情况下，法院应依法将案件移送给有管辖权的法院；二是在诉讼系属中当事人死亡或者丧失行为能力，法院应裁定中止诉讼。

（二）诉讼要件的内容

关于诉讼要件的具体内容，除我国台湾地区外，大陆法系主要国家或地区没有采用在法条中列举的立法模式②我国台湾地区《民事诉讼法》第二百四十九条规定：“原告之诉，有下列各款情形之一，法院应以裁定驳回之。但其情形可以补正者，审判长应定期间先命补正：一、诉讼要件不属于普通法院之权限，不能依第三十一条之二第二项规定移送者。二、诉讼事件不属受诉法院管辖而不能为第二十八条之裁定者。三、原告或被告无当事人能力者。四、原告或被告无诉讼能力，未由法定代理人合法代理者。五、由诉讼代理人起诉，而其代理权有缺陷者。六、起诉不合程式或不备其他要件者。七、起诉违背第三十一条之一第二项、第二百五十三条、第二百六十三条第二项之规定，或其诉讼标的为确定判决之效力所及者。原告之诉，依其所诉之事实，在法律上显无理由者，法院得不经言词辩论，径以判决驳回之。”，学术界也没有统一的观点。比如，新堂幸司认为诉讼要件包括：第一，被告及案件服从我国的裁判权；第二，法院享有管辖权；第三，构成诉讼系属之行为（起诉行为及送达诉状）是有效的，也就是起诉合于程式；第四，当事人客观存在，并且具有当事人能力；第五，原告已经缴纳了诉讼费用或提供了必要的担保；第六，特别诉讼程序，比如合并之诉或反诉，还需要具备相关的要件；第七，受诉法院有审判权、具有诉的利益以及当事人适格[2]171。但也有学者认为，还应该包括：“同一案件未系属于其他法院”、“同一案件不受既判力约束”、“非重复起诉”、“当事人之间没有关于诉争事项的仲裁协议”等[1]113。

我国台湾地区将“诉讼费用”和“仲裁协议”两项视为“诉讼障碍”，列为诉讼要件事项[1]115。德国学者认为，诉讼障碍与其他诉讼要件在性质、效力和查明上并不完全相同，不应归入诉讼要件，而是并列讨论[3]679。诉讼要件主要的性质是公益性，其调查方式是由法院依职权调查；在认定上，除协议管辖外不受当事人合意和自认的影响，完全由法官根据证据和当事人的言辞辩论来认定；并且允许当事人补正。而诉讼障碍体现的应是私益，法院只有在当事人主张的前提下才予以调查，并且调查的方式和范围都仅限于原被告双方的辩论，也不存在补正，所以诉讼障碍不是诉讼要件。笔者认为，“未交诉讼费”、“非重复起诉”和“受既判力约束”既然是由法院依职权查明，当然属于诉讼要件事项；而“当事人之间订有仲裁协议或调解前置协议”是以当事人主张和辩论查明，不属于诉讼要件事项。

（三）诉讼要件的类型

德国学界普遍赞同将诉讼要件分为关于法院的、关于当事人的以及关于诉讼标的的诉讼要件三种[4]155。日本和我国台湾地区也有学者主张将其分为积极诉讼要件和消极诉讼要件[2]171。前者是指能够构成本案判决的要件，包括管辖权、审判权、诉讼行为能力等，而后者是存在就无法作出本案判决的要件，包括另有系属和受既判力约束，这种分类方法的意义在于划分双方当事人的举证责任，积极要件的举证责任在于原告，在该类要件事实真伪不明时，原告将承担举证不能的不利后果。消极诉讼要件的主张责任和举证不能的不利后果则归于被告。另有将诉讼要件分为一般诉讼要件和特别诉讼要件，前者指普通诉讼程序所需要件，而后者指特殊诉讼程序，比如反诉、变更之诉、督促程序之诉等的诉讼要件。本文所讨论的是具有普遍意义的一般诉讼要件。

二、诉讼要件与实体判决要件的审查次序

原告的诉讼请求要想获得法院的支持，除了必须有实体法上的权利依据之外，还必须完全具备各项诉讼要件。如果欠缺某一诉讼要件，法院将作出驳回起诉的裁判；如果不具备实体法上的权利保护要件，法院也会判决驳回诉讼请求。那么究竟应该先审查诉讼要件还是先判断有没有实体权利依据呢？

（一）对“先程序后实体”的反思

根据标罗创立诉讼要件时所设想的“先程序后实体”的阶段式诉讼模式，就应当先审查诉讼要件所规定的程序性事项，这也是学界普遍赞同的原则性审查次序。诉讼要件在保障本案判决正确性，保护当事人合法权益以及节约司法资源上仍然有突出的作用。即使欠缺诉讼要件与实体请求无理由同时被查明，也应当优先作出诉讼判决[5]。因为“驳回起诉”与“驳回诉讼请求”之间存在着既判力上的差异。德国学界和实务界均认为实体判决只能在完全具备诉讼要件之后才能做出。似乎是考虑到实体判决的既判力问题，实体判决一旦作出就将遮断当事人在这一问题上的诉权。如果不对程序性事项进行完全的审查，将严重损害当事人的程序性权利。但问题就在于在某些程序事项并非显而易见，反而是实体根据的有无更容易判断的时候，是否还要坚持先程序后实体的审查次序？

由于支持严格依照先诉讼要件后本案判决的审查次序的学者们始终未能给出强有力的理论支持，也无法圆满解决实体依据显然不足但诉讼要件难以查明时是否可以直接驳回判决的问题。德国实务界开始主张对于案件实体上无理由的情况已经查明，但关于诉讼要件尚未查明的情形，哪项要素能最容易最迅速地终结本次诉讼，哪项要素就因其最佳经济效益而获得优先审查，不管其属于诉讼要件还是实体要件。换言之，在这种情形下法院可以直接作出实体判决。这与前文提到的罗马法actio制度中法务官的审理很相似，数千年前粗糙的程序反映出最简单的价值追求。

德国学者则开始将诉讼要件进行分解，并根据其各自不同的性质逐一探讨与本案判决的审理顺序①相关的学者主要有布罗母尔（Blomeyer）、维泽（Wieser）、马丁（Martin）、林达希尔（Lindacher）。。并逐渐影响到日本的相关学者，比如竹下守夫。竹下守夫根据诉讼要件的不同功能将其分为了两类：一类是包括权利保护利益、当事人适格等在内的，旨在保护被告利益的诉讼要件。法院可以在这些诉讼要件确定前，作出驳回原告请求的本案判决；另一类诉讼要件是包括诉讼能力、代理权、法院管辖等在内的，为了确保本案判决程序及内容的正当性的诉讼要件。由于这一类要件具有排除诉讼的功能，所以法院在作出本案判决之前必须查明这些要件存在与否。故而诉讼要件与本案判决的审理顺序问题要视已经确定的诉讼要件的功能而定。

（二）分类讨论不同诉讼要件的审查次序

笔者认为，对这一问题的讨论不应回到“实体法为程序法之母”还是“程序法是实体法的保障措施”的老路上去，而是要回归到诉讼要件制度的价值——防止因不当诉讼导致被告讼累和司法资源的浪费上去。不能以诉讼要件之一般保护功能正当化诉讼要件之优先审查理论[6]455。

“原告权利保护利益”、“不涉及案外第三人的当事人适格”、“被告诉讼行为能力”的功能在于保护被告利益。在这一类诉讼要件尚未查明，而实体法依据明显不足的情况下，受诉法院可以直接作出驳回诉讼请求的实体判决。因为原告所欠缺的实体法上的依据是不可能获得补正的。在这种情况下，法院坚持查明诉讼要件的存在与否并不会改变驳回原告诉讼请求的判决结果。即使当事人在事后补正了曾经欠缺的诉讼要件，于当事人而言又有多大的实际意义呢？在得知不可能获得实体权益的前提下，仍努力去满足诉讼要件的理性经济人并不多见，毕竟当事人提起诉讼的目的在于实现实体权利主张。因此，机械性地执行优先审查诉讼要件对原告的诉讼请求而言并没有多少实际意义。此为其一。另外，如果原告是出于显而易见的不法目的而滥用诉权，要求必须查明所有的诉讼要件必定延长诉讼时间，使被告遭受诉累。又因为诉讼要件是允许补正的，并且对欠缺某一诉讼要件的程序性裁判没有既判力，也就是说滥用诉权的原告可以一次又一次地补正诉讼要件后重复起诉，这将使被告陷入旷日持久的诉累之中。第三，这种情况下，固守诉讼要件优先于实体审查，将导致诉讼资源的浪费。实体法上显无理由时固执地审查诉讼要件事项的一种结果是，查明诉讼要件事项完全具备，但最终的结果还是作出驳回诉讼请求的本案判决，从结果意义上来看就导致了部分司法资源的浪费；另外一种结果就是查明诉讼要件有所欠缺，法院应该作出驳回起诉的判决而不是本案判决，当事人可以在补正所欠缺要件之后另行起诉，但最终还是不能满足原告的诉讼要求，这就导致了更多的司法资源浪费。

“涉及案外第三人的当事人适格”、“法院主管”、“管辖权”、“既判力”和“原告诉讼权利能力和行为能力”这一类诉讼要件的功能在于确保本案判决程序及内容的正当性。法院不能在原告主张明显欠缺实体法依据，而这些诉讼要件不明的情况下判决驳回诉讼请求。因为这一类要件的欠缺并不绝对否认原告的实体权利，而驳回诉讼请求的本案判决具有排除后诉的功能。所以法院应当查明这类诉讼要件之后再作相应的处理：经查明诉争不属于法院主管则作出驳回起诉的判决；诉争不属于受案法院管辖则移送至有管辖权的法院，因为这涉及到对其他级别、地区法院对于案情的认定；案外第三人不适格，受已有判决既判力约束，原告欠缺诉讼能力或者行为能力的情况下作出驳回诉讼请求的本案判决。

三、各个诉讼要件之间的审查次序

（一）日本和我国台湾地区的见解

标罗在创立诉讼要件学说时的焦点在于实体与程序的二元构造，并没有具体研究不同诉讼要件之间的审查次序。但因为这一问题在司法实践中不可回避，相关国家或地区也没有统一的法律规定，进而引起学术界的热烈讨论，至今仍然莫衷一是。新堂幸司认为应按照诉讼经济的顺序，一般而言，首先审查与本案关系不甚紧密的抽象性要件，然后审查与本案相关的具体要件，最后才审查与本案判断紧密相关的诉的利益及当事人适格等要件[2]173。台湾学者姜世明在首先审查“起诉合于程式”上也没有异议。但他认为在其后的审查中，与当事人有关的诉讼要件要优先于关于法院的诉讼要件；并且在后者内部的审查中，国际管辖权优先，而后是审判权限、事务管辖及土地管辖，最后再看诉讼障碍事项和权利保护必要等要件。

（二）德国见解

德国学界有学者认为，首先应就起诉合于程式的合法要件进行调查；其次就关于法院的诉讼要件进行调查，其中应先调查审判权限（是否属于普通法院的审判对象），而后调查土地管辖、事务管辖、国际管辖（但实务亦有认为应先调查国际管辖，而后调查土地管辖）等。也有学者认为应首先审查起诉是否合于程式；其次审查关于当事人的诉讼要件，因其涉及当事人的合法听审权问题，即在诉讼判决或裁定程序，当事人亦应受合法听审权的保障；最后按照国际管辖权，法院主管、事务管辖及土地管辖，是否受既判力约束、另有系属、诉讼障碍、权利保护必要的顺序审查关于法院的诉讼要件[6]453。

相较于理论界的精细化研究，德国实务界的观点显得简单而有操作性。总的方针是，先审查最容易判断的要件，（在审查诉讼合于程式这一问题上，德国理论界与实务界已经达成共识。他们认为应首先就起诉合于程式进行审查，关于法院的诉讼要件中首先审查土地管辖权和事务管辖权，然后审查国际管辖权[7]5，这就解决了在法院没有管辖权，并且有其他诉讼要件不明的情况下，是先移送还是先查明其他诉讼要件的问题。）然后按照由易到难的顺序审查其他要件，因为无论欠缺哪一个要件，后果都是驳回起诉，也就是说在法律效果上都一样。

（三）本文见解

笔者基本赞同德国实务界的观点，诉讼要件内容众多，在审查过程中不可能同时进行。研究审查次序的问题是为了提高诉讼效率和节约司法资源。笔者认为，首先，审查起诉程式；其次，审查关于法院的诉讼要件（按照先法院审判权，后国际管辖权，最后级别管辖或地域管辖的顺序），就能够实现这一目的，应该通过这样的审查次序保障受案法院不侵犯他国司法主权和其他法院的审判权；再次，再对关于当事人的诉讼要件进行审理。又因为当事人实际存在才会有权利能力，有权利能力才有诉讼行为能力，进而再考虑是否适格的问题，所以在审理关于当事人的诉讼要件时应按照这一顺序进行。由于前两类诉讼要件的审理是诉讼标的之前提，并且关于诉讼标的之诉讼要件，与案件的审理关系最为紧密，所以关于诉讼标的之诉讼要件应最后审查。

诉讼要件经审查后作出的裁判叫诉讼裁判，属于程序性裁判。一般来说针对程序性事项的裁判不具有拘束力，也就是说没有既判力。这样一来，法院将无法阻止欠缺诉讼要件者重复起诉。所以，部分学者主张应该赋予诉讼要件裁判有相似于实体判决的既判力，只不过遮断的范围仅限于同一诉讼要件，法院不能驳回已经补正之前所欠缺的诉讼要件的起诉，哪怕后诉的诉讼要件仍然不完全。

据英国金融时报报道，宝马集团的全资子公司宝马出行服务有限公司今年在成都成立。宝马成为首家在中国获得网约车牌照的外国汽车制造商。

四、不同审级之间诉讼要件的审查次序

我国台湾学者陈计男提出一个问题，假设原告起诉后没有缴纳裁判费，而一审法院又没有命原告补缴，一审判决原告胜诉。之后被告提出上诉，也没有缴纳裁判费，也忘了命其补缴就将该案件送交给二审法院。而后，二审法院在审理过程中发现一审欠缺诉讼要件，上诉人没缴裁判费，也缺乏上诉的诉讼要件。法院应该怎么处理呢？应该先要求谁补缴裁判费？可能会有观点认为假设一审法院判决的实体认定是正确的，出于节约司法资源的考虑，例外忽略程序上的瑕疵，维持一审判决。但一审法院的判决是在缺乏诉讼要件时作出的，属于不合法判决。如果根据就近原则，驳回上诉人的上诉，那他又会认为上诉的前提是一审，一审中的错误被纠正之后自然没有了上诉[7]5。李木贵认为，因为有上诉，所以一审判决并未确定，就没有改变诉讼要件欠缺的事实。此时应该命二审裁判长裁定一审原告补缴裁判费，否则就驳回其起诉。但是程序上怎么操作呢？二审的法官如何命其缴纳一审裁判费呢？就算要交，交给哪个法院呢？

德国、日本和我国台湾地区的主流观点认为，诉讼要件存在的时间点应该是言词辩论终结之时，并且各个审级是分别审查的。也就是说在第一审终结时缺乏诉讼要件所作出的判决不会影响在第二审时补正后所作出的合法判决。那么，第一审和第二审中诉讼要件都完全具备，到第三审时丧失，那么该诉讼是否合法？日本学者新堂幸司认为诉讼要件即使在标准时后丧失，上告审也无需考虑到这一点。如果法院忽略诉讼要件欠缺而作出了本案判决，在言词辩论终结之后又具备了诉讼要件，那么上告审法院应当认为诉讼要件具备，并维持原判决。

五、我国的诉讼要件及其审查次序

（一）起诉条件的规定及其缺陷

在我国民事诉讼相关立法中没有“诉讼要件”一词，当然更谈不上对诉讼要件审查次序进行规定。但我国《民事诉讼法》、《关于人民法院立案工作的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）以及《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定的“起诉条件”实质性地体现了诉讼要件的部分内容。表现为如下几个方面：第一，在关于法院的诉讼要件方面。我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉须属于人民法院受案范围和由受诉人民法院管辖，在第一百二十四条中又进一步规定了不属于法院主管范围、不属于受诉法院管辖、禁止重复起诉和一定期限内限制起诉几种情况的处理方式。这些关于法院审判权和管辖权的规定体现的就是关于法院的诉讼要件。第二，有关当事人要件方面。我国《民事诉讼法》第一百一十九条中也规定原告与本案必须有直接利害关系，被告必须明确。第五章中对不同诉讼代理人的代理权限也有相关规定。这与有关当事人的诉讼要件相对应。第三，有关诉讼标的方面。我国《民事诉讼法》第一百二十四条规定了“一事不再理”和一定期限内限制或禁止起诉，这与诉讼要件中的既判力和不得重复起诉要件相同。有仲裁协议约定的告知向仲裁机构申请仲裁的规定也体现了诉讼标的的合法要件。

与其他国家的立案登记相比，我国的起诉条件复杂而又臃肿。立案审查制度将本应在后续的审理阶段进行的实质性审查提前到立案程序中进行，在保障司法资源尽量不被浪费的同时，也限制了当事人的辩论权，使得部分民事权益救济无门。也正因为这样，诉讼要件与起诉要件在我国经常处于混淆状态，同时也导致对相关理论，比如“诉之利益”和“当事人适格”研究的滞后。

与主要大陆法系国家相比较而言，我国的诉讼要件理论不仅要素不完整，而且在每一个要件事项的规定上都有问题。

1．依民法及民事诉讼法的基本理论，法院主管的范围应该是平等主体之间的财产关系纠纷和人身关系纠纷。但是最高人民法院却以司法解释的方式禁止部分符合条件的纠纷进入诉讼程序，比如证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件①2001年9月21日，最高人民法院发布《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，规定对于股民针对上市公司内幕交易、虚假陈述、操纵市场等行为提起的民事赔偿案件暂不受理；2002年1月15日发布《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，规定法院受理虚假陈述赔偿案件，但“须经中国证券监督委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定”；2003年2月施行的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，进一步明确虚假陈述民事证券赔偿案件属于法院受理范围，但仍然要求必须有证监会等机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事判决书。。法院一旦认定纠纷不属于其管辖范围或不予受理或告知原告向其他机关寻求救济，将可能导致“踢皮球”现象的发生。实践中有法院对“新类型案件”不予受理，或因为地方政治、经济和“年终结案率”而不予受理或暂不受理符合条件的纠纷，也有法院对不予立案的案件不作裁定书，导致当事人上诉无门的现象。

2．对起诉状要求过高。首先，起诉状中就要求记载具体的事实，但是事实具体的标准是什么？法院对于不愿受理的“烫手山芋”是否可以“事实不具体”为由而不予受理？法官判断法律事实的基础是当庭言词辩论而不是书面审查，诉状中具体记载的意义何在？其次，《民事诉讼法》第一百二十一条规定起诉状中要记载证据以及证据来源，《暂行规定》第九条更是要求诉状中所记载的证据要能证明诉讼请求，不得不说是实体审查的提前。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条中对起诉时应提交的证据降低标准为“相应的证据材料”，但司法实践中仍有不少法院要求提供“主要证据”。

3．没有区分实体当事人和程序当事人。起诉条件应当保障当事人的诉权，起诉时对原告的要求应当是程序性的，也就是说提起诉讼的认为自己权益受到侵害的当事人就是“原告”，原告主张侵犯了他权益的诉状中所列的人就是“被告”。我国《民事诉讼法》要求原告是正当的当事人，也就是实体当事人，这就缩小了适格原告的范围，不利于扩大权利保护的范围；对被告却只要求明确，这就扩大了被告的范围，不利于保护不适格被告的权利。而诉讼要件中的当事人适格所指当事人包括原被告双方，也只有适格的原被告才应该受本案判决的约束；尤其是在缺席判决中，只有适格的被告才能保障纠纷的一次性解决和判决得以执行。并且，当事人适格问题关系着权利主体能否利用诉讼制度维护自身权益，原本应该在审判程序中，由法官基于双方当事人辩论作出判断。然而我国却将这一与当事人切身利益息息相关的要件放在非审理程序中由立案人员决定。

4．对部分诉讼要件不允许补正。我国《民事诉讼法》规定在当事人死亡或丧失行为能力的情况下，法院可以裁定中止诉讼，但对于缺乏诉讼利益和当事人适格等诉讼要件就只能驳回诉讼请求，而不能变更当事人。对本来应该作出驳回起诉的程序裁判的案件，作出有既判力的实体判决，导致当事人权益无法救济。

5．我国《民事诉讼法》关于国际管辖权的规定较少，没有明确立案后发现受案法院没有国际管辖权时如何处理。对于国内管辖的规定也不同于德日等主要大陆法系国家，并非在诉讼系属之后才由法官审查，而是将其作为起诉条件。审查时发现没有管辖权的，法院应告知原告向有管辖权的法院起诉，只有在立案之后如果法院发现没有管辖权才进行移送。

（二）改进我国立案条件的建议

鉴于我国现行的立案审查制度由来已久，骤然废除立案审查制度不仅不具有理论和实践基础，激增的案件数量更会使司法机关不知所措。所以要循序渐进，在现有“立案条件”的基础上进行完善，逐步将诉讼要件从立案条件中分离出来，也就是“立审分离”。其实，早在1999年最高人民法院《人民法院五年改革纲要》规定中就曾规定“为实现司法公正的根本目标，必须实行立案和审判、审判和监督、审判和执行的‘三个分立’”。

我国改进立案条件的原则，应该是逐步降低起诉条件要求，建立起“提交起诉状，缴纳诉讼费，送达诉状”诉讼即成立的立案登记制度，将与案件实体审理有关的事项交给审判组织来调查。具体来说，有如下几方面：

1．立法明确法院主管范围，将理论上符合民事诉讼条件的纠纷都纳入到《民事诉讼法》可规制的范围内来。江伟认为，民事诉讼的受案范围除包括由民法、商法、经济法、劳动法调整的民事争议案件以及由法律特别加以规定的案件外，还应包括其他具有诉的利益的民事案件[8]141。放任自流只会让纠纷愈演愈烈，推给ADR又不能保证纠纷获得最终解决。同时，要完善“不予受理”的救济程序，规定法院对不予受理的案件不出具书面裁定书的违法后果。加强检察院对法院违法不予立案的监督，并将建议式的监督方式作适当调整，增强对法院的约束力。

2．简化起诉状的内容。《德国民事诉讼法》要求诉状中必须指出受案法院；当事人的准确姓名、身份、职业以及可以传唤他们的通讯地址等；请求对象和对所提起请求权的理由进行具体说明。其中对对象的说明必须达到使法院和被告能够确定原告要求的对象及其范围的程度[3]687。对理由的说明则只要达到使诉讼请求得以特定所需的最低限度即可[9]39。我国也应逐步将起诉书中所要求记载的实体审查事项剥离出来。

3．降低对起诉状的审查要求。现阶段可以在立案对各诉讼要件进行初步审查，发现明显欠缺则及时告知当事人进行补正；即使不能及时补正，法院仍然应该受理该案，将后续问题交由负责案件审理的法官在审理程序中作出最终处理。尤其是要注意在立案阶段只审查形式当事人，对证据也只作初步的粗略审查。将对实体当事人以及证据的审查转移到审判程序中去。

4．防止滥诉。我国民事案件的数量与法官人数本就不对称，降低立案条件之后这种矛盾会越加明显。因此，应当对浪费司法资源的滥诉行为进行惩罚。惩罚的方式可以采用法国损害赔偿诉讼模式，也可以采用我国台湾地区的罚款方式。只不过在罚款数量上可以根据当地经济水平和主观恶意作适当调整。但是对滥诉的认定应当严格要求，否则又会适得其反，使权益受到侵害的民事主体不敢提起诉讼。

5．对诉讼要件的内容加以完善。在法院方面，主要是将受诉法院是否有管辖权放到立案之后去审查；有则继续诉讼程序，无则移送至有管辖权的法院。此外，应当对我国法院在立案后才发现没有国际管辖权的问题作出明确规定，填补在这一问题上的法律空白。由于不同主权国家的法院之间是平等关系，受案法院只能作出驳回起诉的裁定，告知当事人向有管辖权的他国法院起诉。当事人方面，主要是将只要求原告适格扩展到要求原被告双方均适格，以保护被告的合法权益。

六、结 语

随着经济的发展和法治建设的推进，我国的民事诉讼案件必定急剧增多，案多人少的矛盾进一步扩大。合理的诉讼要件审查次序能够在不损伤当事人实体权利的前提下大大提高诉讼效率，减轻法院的负担。但是，该理论在我国还没有受到相当的重视，理论界研究较少，立法和司法中也还未加以利用，甚至在基本内容上也与起诉条件纠缠不清，存在诸多问题。

鉴于此，笔者认为我国应该循序渐进地修改并简化立案条件，将诉讼要件从立案中分离出来，逐步建立完整的诉讼要件体系。在诉讼要件内部审查次序方面参考德国实务界的做法；对于诉讼要件与本案判决要件的审查次序问题，要区分不同要件的功能而定；在不同审级之间的诉讼要件审查次序的问题上，把握住审查诉讼要件的时间点为每一审级言词辩论终结之时。至于立法模式，并不强求在一个法条中列举。除我国台湾地区外，相关的大陆法系国家或地区都是将诉讼要件分散在众多法条中，甚至是渗透于立法理念之中。但是，这并不影响诉讼要件理论发挥其应有的作用。

[1]姜世明.民事诉讼法基础论[M].台北：元照出版有限公司，2012.

[2][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2008.

[3][德]罗森贝克，等.德国民事诉讼法[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007.

[4]孟涛，潘水良.论标罗诉讼要件理论的创立[J].政治与法律，2008（5）.

[5]闫宾.民事诉讼要件论[D].重庆：西南政法大学2012.

[6]姜世明.民事诉讼法学：上[M].台北：新学林出版有限公司，2012.

[7]李木贵.民事诉讼法：上[M].台湾：元照出版有限公司，2007.

[8]江伟.民事诉讼法学[M].上海：复旦大学出版社，2002.

[9]冯珂.诉讼要件与我国民事起诉条件研究[J].研究生法学，2006（5）：39-57.

（责任编辑：于开红）

A Research on the Judging Sequence of Requirement for Litigations Constitution

BAO Bingfeng GAO Suyun
(School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 401120 China)

The theory of the requirement for litigation constitution has long been controversial since its inception. Theorists and practitioners have not formed a unified viewpoint, especially in the aspect of requirement for litigation constitution. With the diversification of modern civil litigation value, people seek legal justice and legal efficiency. Therefore, for the judging sequence of requirement for litigation constitution, it is the first principle to maximize the efficiency of proceeding.

requirement for litigation constitution; the judgment of this case; judging sequence; the prosecution condition

DF74

A

1009-8135（2015）01-0141-07

2014-12-11

包冰锋（1981-），男，浙江玉环人，西南政法大学法学院副教授，法学博士，主要研究民事诉讼法学。高素云（1990-），女，重庆奉节人，西南政法大学法学院硕士研究生，主要研究民事诉讼法学。

西南政法大学2013年度研究生创新项目（项目编号：2013XZYJS125）阶段性成果