保障服刑人员生育权的问题探讨

张 磊

公民享有生育权，这是毋庸置疑的。服刑人员是否享有生育权？近年来却成了一个被研究讨论的问题。在英国、美国、以色列，都出现了服刑人员主张通过人工授精方式行使生育权的案例。在我国，也出现了死刑未决犯的妻子要求通过人工授精为丈夫留下后代的案例。2001年，浙江舟山市，公司职员罗锋新婚不久犯下命案，一审法院判其死刑。其妻郑某向当地两级法院提出请求，要求借助人工授精怀上丈夫的孩子。一审法院以“无先例”为由，二审法院以“无法律规定”为由，都拒绝了郑某的请求。法院拒绝郑某请求，结果引发了一场关于“死刑未决犯是否有生育权”的大讨论。郑某的请求无意间闯入了我国现行法律的一个盲区，学界由此掀起了对服刑人员生育权研究的一个小高潮。

一、关于生育权的法律规定

从国际法律文件的规定来看，国际人权会议的《德黑兰宣言》、联合国大会通过的《社会进步和发展宣言》《消除对妇女一切形式歧视公约》和联合国国际人口与发展大会通过的 《国际人口与发展大会行动纲领》，都把“父母（夫妇）自由而负责地决定其子女人数和生育间隔”作为基本人权。实践中，一些西方国家和我国台湾地区，也有保障服刑人员生育权的做法。“如瑞典、美国、荷兰等国家都有条件地允许罪犯配偶来监会见时同居，我国台湾将这种做法称为‘眷属同住’制度，指受刑人在合乎法律规定的条件下，获准与配偶或直系血亲在指定之住所及期间内同住的制度。 ”［1］

我国 《宪法》中涉及生育权的条款是第49条：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。”基于权利义务的统一性，既然夫妻双方有实行计划生育的义务，其中自然包含夫妻双方有生育的权利。

我国法律中涉及生育权的规定，见于《妇女权益保障法》第47条、《人口与计划生育法》第17条和《婚姻法》第16条，其中《人口与计划生育法》明确规定“公民有生育的权利”。

我国现行法律法规中没有直接关于服刑人员生育权的规定。但是，《监狱法》第7条规定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯”。在我国，判处刑罚而剥夺的权利一般限于政治权利。生育权是一种受到限制的权利，比如必须履行“实行计划生育”的义务，但它不是一种政治权利。因此，生育权不在刑罚剥夺的权利之列。2004年3月，国家民政部《关于贯彻执行＜婚姻登记条例＞若干问题的意见》提到了服刑人员的婚姻登记问题：“服刑人员申请办理婚姻登记，应当亲自到婚姻登记机关提出申请并出具有效的身份证件；服刑人员无法出具身份证件的，可由监狱管理部门出具有关证明材料。”服刑人员可以结婚，自然也可以生育。那么，这应该是间接地肯定了服刑人员享有生育权。

二、保障服刑人员生育权的意义

第一，有利于实现刑罚的目的。刑罚的目的在于惩罚与预防。法律制度欠缺对服刑人员人伦亲情的考虑，一味重视惩罚，这与现代法治精神是相违背的。改革现代狱政管理制度，应将社会基本人伦道德纳入制度考量中，例如保障服刑人员的生育权。如果服刑人员的生育权得以实现，念及对孩子、对家庭的责任，他们势必会在改造中表现得更加积极。服刑人员责任感的自我觉醒，会比监狱实施的一般教育改造活动所能够取得的效果好得多。服刑人员出狱后，念及对幼年子女的抚养责任，自己一旦再次入狱，子女将得不到很好的抚养与教育，也不敢再轻易去从事违法犯罪活动。

第二，有利于弘扬人道主义精神。我国著名的刑法学者陈兴良教授曾说：“公正、谦抑、人道是现代刑法的三大基本价值。”［2］据相关资料统计，监狱里的服刑人员大多是青壮年。青壮年时期是实现生育的理想时期。过了这个时期，人的各项生理机能衰退，永久性丧失行使生育权的可能性将大大增加。改革相关狱政管理制度，积极保障服刑人员的生育权，实现人性与理性的回归，这是弘扬人道主义精神的体现。

第三，有利于我国的保障人权形象，减少国际非难。长期以来，某些西方国家别有用心地不断出台针对我国的人权报告，非议我国的人权状况。保障服刑人员生育权，不仅符合国际通行做法，符合国际行刑人道化的潮流，而且有利于树立我国人权保障的国际形象。

第四，有利于服刑人员维系婚姻家庭。婚姻是家庭的纽带，子女是维系家庭的重要基石。夫妻任何一方被判决服刑后，其与配偶的婚姻状况就可能已经处在分崩离析的边缘。如果能够保障服刑人员的生育权，为了实现生育权，他们在狱中的改造活动中会表现得更加积极，会主动争取立功减刑，也会更加主动积极地去维系与配偶的感情，维系婚姻家庭。对于其配偶而言，基于对子女的抚养教育的需要，他们对婚姻与家庭就可能保持或重新产生希望，进而对服刑人员产生积极影响。家庭和谐稳定是社会和谐稳定的基础。

三、保障服刑人员生育权的可行性

（一）相关权利价值冲突问题

1.生育权与限制人身自由的冲突

既然法律没有规定生育权在刑罚剥夺的权利之列，服刑人员自然享有生育权。但是，服刑人员的人身自由是受到限制的，难以通过自然的夫妻性行为达到生育的目的，这也是服刑人员生育权问题长期被忽视的一个重要原因。由于医学技术的进步，目前已经有办法可以不必依靠两性结合而实现生育的目的，那就是使用辅助生殖技术。也就是说，服刑人员可以通过自愿选择利用辅助生殖技术，间接行使生育权。

我国《刑法》第49条规定，审判时已经怀孕的妇女不适用死刑。有人因此认为，如果保障女性死刑犯的生育权，腹中的子女将成为其 “护身符”“免死金牌”，死刑制度就形同虚设了。笔者认为，根据《刑法》第49条的规定，并不能得出女性死刑犯就没有生育权的结论，只是不能允许其通过自己的身体实现其生育权。然而，在死刑执行之前，符合生育条件的女性死刑犯，如果选择由专业机构提取自己的卵子，则应该是被允许的，因为对此法律无明文禁止。不过，目前我国法律并未承认代孕的合法性。

2.生育权与子女幸福的冲突

有人认为，保障服刑人员生育权，让其生儿育女，这将对其子女的生活会造成巨大的困扰。其理由主要有2点：（1）其子女会因为有一个罪犯父亲或母亲而遭人歧视，从而使其身心成长受到不良影响；（2）如果实行生育权的是死刑犯，那么其子女一出生便注定失去至亲，而在单亲家庭或再婚家庭长大的孩子更有可能出现各种心理问题。为孩子的幸福着想，所以反对服刑人员享有生育权。笔者认为，孩子身心的健康成长是由多种因素促成的，父母家庭因素只是其中的一种因素。如果因为父母因素而导致孩子身心不健康、生活不幸福，就应该取消父母的生育权，那么，应该取消生育权的父母又何止是服刑人员？因此，保障服刑人员生育权与其子女幸福的冲突，其实不是必然会发生或存在的冲突。当然，虽然生育是父母的权利，父母也可以为了孩子的健康或幸福而选择放弃行使这种权利。但是，那只能是父母的自愿选择，国家和社会不能代替他们或者强制他们作出选择。

（二）服刑人员生育权的实现

对已婚非死刑服刑人员，应该就刑期长短加以区别。对刑期较短的服刑人员，不必就其生育权的实现进行过多考量。具体如何界定短期刑、长期刑，需要在保障服刑人员生育权的相关法律或司法解释中予以明确。笔者认为，具体规定这个界限的时候，应该更多的考虑入监年龄、服刑时间、生理状况等因素，以其不至于因为服刑时间较长生理机能衰退而丧失生育权为限。对长期刑服刑人员，要区分其是否有配偶。对无配偶的男性长期刑犯，应该允许其自愿提取精子存入精子银行或者精子库。对无配偶的女性长期刑犯，则应该允许其自愿提取卵子存入专业机构。有配偶的长期刑服刑人员，自身及其配偶都有权主张行使生育权。服刑人员行使生育权的请求，必须经过其配偶同意；考虑到未来子女的生活，还应当有配偶或近亲属愿意承担抚养子女的承诺。如果服刑人员行使生育权的请求不能得到其配偶的同意，应该允许其自愿提取精子或卵子保存。

对男性死刑犯生育权的实现，应当明确有关程序。提出生育权请求的主体，必须与生育权的实现有利害关系，即只能是死刑犯本身或其合法配偶。不管是哪一方提出请求，都必须征得另一方的同意。如果女方不同意，应该允许男方自愿选择提取其精子存入精子库。

根据《监狱法》第57条第2款规定，“在服刑期间一贯表现好，离开监狱不致再危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探亲”。这从制度上为部分服刑人员实现生育权提供了可能。同样作为鼓励积极改造的措施，个别监狱曾经尝试推出了“同居会见”办法，就是在监狱内设立 “夫妻房”（或称 “同居会见室”）。表现比较好的已婚服刑人员，本人申请获准后，可以与其配偶在“夫妻房”同居24小时，享受夫妻同居权。这种鼓励或奖励办法，也为部分服刑人员通过自然性行为实现生育权提供了可能。

四、服刑人员生育权现状

英国的“梅勒”案和“迪克逊”案，涉及服刑人员申请通过人工授精方式行使生育权问题。美国的“古德温”案和“戈博尔诉希克曼”案，则涉及服刑人员走私精子出狱的情况。以色列也出现过服刑人员走私精子的情况［3］。由此可见，在一些所谓发达国家，服刑人员的生育权也没有得到很好的保障。

2001年浙江舟山市的“罗锋”案，两审法院都拒绝了罗锋的妻子郑某通过人工授精实现生育权的请求。从法院拒绝的理由上看，关于服刑人员生育权的问题，在我国长期以来都没有法律的明确规定，也没有服刑人员在服刑期间真正行使过生育权。

我国服刑人员生育权没有得到充分保障，有思想、经济、制度等方面的原因。

第一，思想观念问题。有罪必罚和憎恶犯罪的观念，在我国具有深厚的社会基础和群众心理基础。民众普遍认同一个犯了罪的人就该受到惩罚，而且既然已经犯罪就不能再谈享受权利。我国的法律传统强调义务本位，忽视对罪犯权利的保障。我国长期奉行惩罚式的刑罚观，注重打击犯罪、惩罚犯罪，造成群众更加痛恨犯罪。人们很难对罪犯表现出怜恤矜悯之情，也很难理解一个犯了罪的人还能享有什么权利。

第二，经济成本问题。大多数制度的实施都离不开一定的经费支持，保障罪犯生育权自然也是如此。就目前我国监狱的现实情况看，国家每年在监狱的经费投入有限，大多数监狱是通过办劳改企业、生产劳改产品“以监养监”。各级监狱都存在经费上的缺口［1］。

第三，法律制度问题。国内学界对服刑人员生育权问题的研究已经取得一定成果，并提出了保障服刑人员生育权的一些可行方案，但还没有进入法律制度层面。要保障服刑人员的生育权，就得首先在《民法》中明确生育权的性质，同时《人口与计划生育法》《监狱法》《刑事诉讼法》等一系列相关法律也需要做相应的修改。

五、保障服刑人员生育权的措施

（一）立法方面

目前我国法律对服刑人员生育权问题没有明确的规定。笔者认为，首先应该在宪法和民法中明确生育权的性质和地位。鉴于宪法的长期稳定性，短期内在宪法中明确作为一项基本人权的生育权确实存在困难，建议下一次修改宪法时能将其作为一个重要议题。更具有现实可行性的方法，是在即将制定的民法典中明确生育权的性质。具体说来，可以在民法典的人格权编设“生育权”专章，明确生育权的概念、性质、主体、内容等，从而让服刑人员享有生育权实现有法可依。其次可在《刑事诉讼法》执行程序中补充规定，司法机关应告知服刑人员享有生育权。现行《刑事诉讼法》规定了服刑人员所享有的诉讼权利，未明确他们可以享有的实体权利，一般服刑人员不了解自己究竟享有哪些权利。司法机关在不同的诉讼阶段都应履行告知义务。服刑人员的生育权应该作为司法机关告知内容之一加以规定。另外，相关法律中还应该对服刑人员实现生育权的监管主体和纠纷产生的处理办法和程序做出规定［4］，便于服刑人员对实现生育权进行救济。

（二）司法方面

关于服刑人员实现生育权的程序性措施，上文在分析不同类型服刑人员实现生育权的可行性时已有提到。下面再谈谈保障服刑人员生育权在司法实践中涉及的制度建设。

第一，关于离监探亲制度的完善。我国《监狱法》第57条第2款规定了服刑人员有条件的离监探亲制度。司法部出台的 《罪犯离监探亲和特许探监规定》，进一步对离监探亲进行了细化规定，如规定了申请程序、审查机关、离监探亲时间等。从制度实施以来取得的实际效果看，该制度为服刑人员实现生育权提供了有效的突破口，他们完全可以在离监探亲期间与其配偶通过正常的夫妻生活来实现生育的目的。然而，制度的不足之处也相当明显。首先，所规定的离监探亲期限仅为3~7天。在这么短的探亲时间内，难以通过正常的性行为孕育新生命。应当适当延长这个期限，笔者认为可以调整为3~15天。其次，按照《监狱法》第57条第2款的规定，能够获得离监探亲机会的服刑人员，也必须是在“执行原判刑期二分之一以上”之后。如果被判处刑罚时年龄已经较大，原判刑期又较长，执行原判刑期二分之一以上后，则可能已经错过了生育期。笔者认为，有必要增加一款规定：因服刑而将错过生育期的，可以不受前款规定的执行原判刑期二分之一以上的时间限制。

第二、关于“同居会见”制度的重启。作为离监探亲制度的辅助制度，“同居会见”制度曾在一些监狱实行过一段时间，后来鉴于制度设计上的不完善、经费得不到有效落实、服刑人员及其会见配偶的安全和隐私得不到保障等问题，司法部叫停了该制度的实施。事实上，作为对离监探亲制度的补充，“同居会见”制度发挥着重要作用。离监探亲对象的常住地只能在监狱所在的省（区、市）行政区域范围内，这对探亲对象不在监狱所在的行政区域内的服刑人员就显得不公平，“同居会见”制度则可以克服这个问题。“同居会见”制度暂停实施，并不代表该制度没有存在的价值。如果只是因为执行程序上存在问题就彻底否定该制度，难免有因噎废食之嫌。执行程序有不足，可以积极改进。经费不足，可以想办法拓展筹资渠道。只要这项制度确实有利于保障服刑人员的生育权，有助于促进服刑人员积极改造，就应该努力探索去完善这项制度、施行这项制度，使其发挥应有的作用。

[1]杨帆.在押犯生育权问题研究[J].中南民族大学学报（人文社会科学版），2011（6）.

[2]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3]李蕊佚.服刑人员生育权研究[J].法学评论，2010（4）.

[4]陈兴良.刑事法判解：第5卷[M].北京：法律出版社，2002.