TPP 技术措施保护与公共利益的冲突探究

姜 顶 徐 轩

（广东培正学院 法学系，广东 广州510830；重庆市大渡口区人民法院，重庆 400080）

技术保护措施是版权人对其知识产权权利采取的一种自力救济方式。法律承认并保护该版权人自力救济措施，似乎已经在理论上和实践上得到了合理性证明。但是其与知识产权制度的合力是否会导致利益平衡的天平压倒性地倾向知识产权所有权人，这一点亟待更多的学术关注。目前正在秘密谈判的《泛太平洋战略伙伴协议》（TPP），存在强化技术保护措施法律保护的趋势。虽其尚未生效且前途尚无定论，但其技术保护措施条款提案代表着相关国家和产业的利益，并在相关国家的推动之下，不无成为技术措施法律保护趋势的可能。在美国与他国的双边投资和自由贸易协议之中，TPP 技术措施的身影无处不在。当前中美正在进行双边投资贸易谈判，并且未来参与TPP 谈判的可能性也无法排除。在这种情况之下，比较TPP 技术措施保护与我国相关制度设计的缺失，具有重要意义。

一 技术保护措施的法律性质

著作权法中的技术保护措施，系著作权人控制其作品接触、复制或传输的有效技术，其因传统著作财产权类型化在网络环境中的困境而出现，旨在弥补著作权制度与信息时代之的“鸿沟”。作为知识产权人自力救济方式，其存在具有自身的合理性和正当性。[1]首先，自力救济手段相比公力救济具有效率高、成本低的特点。其次，在知识产权法出现之前合同和技术手段就作为人们保护创新的主要法律手段。最后，网络数字技术发展的挑战使著作权人再次重新利用技术保护措施并成功地游说政府予以承认法律保护。然而作为一种新型著作权制度，在其形成初期就备受质疑。例如，Glynn S.Lunney Jr.认为：“美国DMCA 技术措施条款导致合理使用名存实亡。”[2]此类顾虑和质疑不无道理。首先，版权人的自力救济措施得到法律的承认使版权人能够利用其优势地位获取不当利益；其次，合理使用的范围被变相缩小；再次，公共领域有时候也被版权人利用技术措施限制起来。所以，技术保护措施存在既具有其合理性又具有其危害性。因此，版权法作为平衡版权人与使用者之间利益的工具，应该选择能够使天平平衡的一端。

二 技术保护措施法律保护的现状和趋势

国际法层面上，《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音条约》（WPPT）就技术措施的法律保护进行了专门规定。WCT 的第11 条规定：“就作者（表演者或录音录像制品制作者）在行使本条约或《伯尔尼公约》赋予的权利时采取的，旨在防止、限制对其作品（表演或录音录像制品）实施的未经其授权或法律允许的行为的有效技术措施，各成员国应提供法律保护，并且就规避行为提供法律救济。”WPPT 第18 条内容与之如出一辙。许多学者批评认为，上述两个条约相关技术措施的规定过于原则和模糊，不具有实际可执行性。实际上，这样的条款具有一定的灵活性，确保各国能够自由灵活的履行条约，避免阻碍“公众领域内知识产品的合法实践和合法使用”。

国内法保护层面上，按照技术保护措施的强度等级，各国技术措施保护可以分为三个等级。[3]低度保护等级：主要代表为日本版权法和澳大利亚《数字议程法》，具有两个特点：（1）不禁止破坏或规避技术措施本身；（2）主要禁止商业性和公开性规避或破坏技术措施行为。第二，中度保护：美国《数字千年版权法》（DMCA），具有如下特点：禁止商业性规避行为且禁止直接规避控制获取作品的技术措施。与日澳相比，没有“商业性”或“营利性”要件，因此个人的规避行为也属违法。而且规避例外具体有限，导致合理使用的范围被缩小。第三，高度保护：欧盟《信息社会版权指令》不仅禁止直接规避控制获取作品的技术措施的行为，也同时禁止直接规避控制使用作品的技术措施的行为。我国法禁止规避访问控制技术措施和复制控技术措施，也禁止对访问控制及复制控制技术措施的破解技术和服务的交易。我国《著作权法》对于技术措施的保护程度与欧盟类似，高于日本和澳大利亚，以及美国等发达国家。因此，作为知识产品的“消费国”，相关规定不适合我国国情。

各国在执行WCT 和WPPT 的时候，具有相当大的自由裁量权，立法内容不同，技术措施保护的强度也不一致。但概括起来存在以下共同发展趋势。[4]首先，反技术措施规避制度得到了一致国际认可并且范围正在扩大。其次，技术保护措施作为自力救济工具得以确认。再次，技术保护措施的法律保护亟待兼顾权利人和公共利益的平衡。最后，技术保护措施必须受到法律的约束，以防止滥用技术措施。

三 TPP 技术保护措施条款

（一）TPP 技术措施条款背景

因为意外的泄密，国内外学者得以有幸研究TPP 知识产权条款。美国作为TPP 主导者，其意志和利益体现在整个协议和技术保护措施条款。美国一直致力于确保法律保护版权作品技术保护措施。在其国内，《数字千年版权法》（DMCA）对技术保护措施提供保护。在国际层面上，美国将反规避技术保护措施纳入十多个双边和地区自由贸易协议（FTA）协议中。并且不遗余力的通过诸如ACTA 和TPP的多边平台推广和加强其技术保护措施。在TPP 中，美国建议成员国采用统一的技术保护措施（TPM）条款。而TPPTPM 条款与DMCA 相关条款基本一致，保护力度略高。

实际上，美国谈判者在TPPTPM 条款上，存在两个目标：首先签署国际协议改变美国相关法律，然后重回新的国际协议上来。最初，美国电影产业、音乐和其他产业希望使用密码和其他技术阻止复制数字媒体和其他内容。由于能够加密的东西同时也能够被解码，相关产业要求对规避加密技术的或销售规避设备和软件的人进行刑法制裁。[5]相关产业部门首先将该事宜提交给美国国会，而国会对反规避的法律救济措施的反应并不积极。尽管如此，美国国际谈判者还是在WIPO 谈判中提议将该法律救济措施作为国际标准，由此美国也将受到该标准的约束。起初，《WIPO 版权条约》（WCT）草案反映了美国谈判者提案的大部分内容，包括“各方应规定任何人知道或有理由知道设备或服务将被用于实施权利人或法律未授权的本条约项下的权利而进口、制造或销售瘫痪保护装置或提供或实施任何类似效果服务的，应承担违法责任。”[6]412与美国提案不同，该草案包括了“明知”要件，并且增加了明确的“法定”规避例外，而非仅仅权利持有人授权的例外。[7]412WIPO 草案的主要目的是确保各国能够自由履行条约条款，避免阻碍“公众领域内知识产品的合法实践和合法使用”。[7]413可见WCT 规定仅就作者实施权利相关的技术措施规避行为提供法律救济并且仅阻止法律未允许的行为。各国可以设定规避技术措施的例外，以便实现版权限制与例外所保护的目的。WCT 同时亦未要求通过刑法提供该法律救济。

由于WCT 未能在技术保护措施方面满足美国的“要求”。美国便在TPP 谈判中，抛出自己的TPP 知识产权TPM条款。与WCT 技术措施相关条款相比，TPP 技术措施相关条款对成员国的国内政策附加的约束很高。TPPTPM 条款列举了法定限制与例外的明确清单。其它限制与例外只能由行政立法程序临时加入。虽然所列法定例外与DMCA 一致，但根据DMCA 美国国会有权授权新的永久性法定限制与例外。而TPP 成员国只能通过立法或行政程序许可新的临时限制与例外。例如，TPP 第4.9（d）（viii）规定，必须存在受保护TPM 的负面影响的“实质性证据”，成员国才能给予新的例外。显然，美国版权法没有类似实质证据门槛。

（二）TPP 技术措施条款分析

TPPTPM 条款要求缔约国根据美国技术措施法律模型构建各国的技术保护措施法律。其中包括WCT 和WPPT 未规定的具体措施。其要求各国法律禁止规避控制获取版权作品的技术保护措施（第4.9（a）（i））；全面禁止制造和销售可以用于规避技术保护措施的工具、技术和装置，包括控制访问和控制复制的TPM（第4.9（a）（ii）和第4.9（f））；技术保护措施例外限于8 个具体目的（第4.9（d）和（e））；对违反TPM条款的行为给予刑事惩罚（第4.9（a）和第15.5）；对违反TPM 条款的行为给予具体的民事处罚，包括司法机关裁定败诉方支付诉讼费和胜诉方合理的律师费（第12.2）。

总结具有以下特征：第一，故意或知情要件。故意或知情是承担民事和刑事责任的构成要件。[7]但是第9（a）（i）没有规定故意或知情要求。因此，意外地或主观上不知情的情况之下规避技术措施的行为，都将承担民事或刑事责任。根据这样的客观标准，网络服务提供商或网络托管服务等中介机构，都可能因为用户的规避行为而承担附属责任。第二，刑事惩罚。TPPTPM 条款要求各国针对以商业利益目的故意违反TPM 条款的行为进行刑事起诉和惩罚，但是非营利性质的图书馆、档案馆、教育机构以及非商业公共广播机构除外。刑事制裁和经济责任的威慑作用，增加了TPM 条款对公益和合法行为的抑制效果。第三，保护范围。TPP 第4.9（c）条要求各国将违反TPM 的行为视为单独诉讼事由，独立于各方版权和邻接权法律规定的侵权行为。因此，即使规避行为不属于任何违法行为：例如，根据合法例外和限制对版权作品进行合法使用而进行的规避，或因为内容不受版权保护或属于公共领域的知识或未牵涉版权人的任何专有权不可能存在版权侵权的情况之下，仍要求各国法律禁止绕过权力人的TPM。WCT 第11 条明确地规定，缔约国对作者使用的、与其本条约或《伯尔尼公约》权利实施相关的、且旨在限制未经合法作者授权的技术措施提供法律保护。要求TPM 法律保护独立于版权违法行为，可能会降低各国现行版权例外和限制以及国家竞争政策。目前研究TPM 法律制度影响的国际机构一致认为：“TPM 规避的法律保护应限于国家版权法的范围。”[8]第四，TPPTPM 条款的审查和豁免的立法或行政程序未能给予规避工具审查和豁免程序。该条款规定可以通过立法或行政程序给予非侵权使用某类版权作品而进行的规避行为为期三年的免责。但是该条款未规定给予制造和销售工具免责，没有工具的情况下，大部分使用者将无法使用豁免作品。既然无法预测反规避条款如何影响TPP 成员国使用者和其重要社会政策，任何条款应包括对规避禁令影响审查，以及具体豁免程序。大部分使用者不具有创造规避技术和工具的专业技能，如果为他们设定规避免责，立法或行政程序应对规避行为及其所需工具进行免责。此外，立法和行政程序应为免责支持者设定合理与其举证能力相配的举证责任，包括聘请政府部门代表受影响的公众申请免责。如果符合举证责任门槛，版权人应举证证明无需免责。虽然TPP 条款准许给予可续期免责，其应进一步规定“除非没有必要，先前许可的免责应自动延续，并且根据三年一次DMCA 决策程序授予的免责应自动视为在TPP 国家适用。”第五，保护控制使用版权作品的TPM。“有效技术措施”的定义包括控制访问版权作品的TPM 和控制复制和其他使用版权作品的TPM。但是WCT 和WPPT 条款未要求成员国保护控制访问的TPM 的问题。因为访问控制TPM控制版权作品的所有访问，包括合法和非侵权访问，法律禁止规避访问控制的TPM 将使权利人获得一种新的控制版权作品访问的权利，而这种权利独立于《伯尔尼公约》、WCT和WPPT 授予的版权权利，且与之无关联。因此，禁止规避访问控制TPM 可能会推翻传统版权法界限。第六，防止反竞争滥用TPM。美国DMCATPM 条款已经被版权人用于垄断与其版权作品交互操作的非版权产品和技术。这对于使用者来说具有反竞争效果，并且阻止了新交互性技术的创造。使用者因此被“锁定”，只能购买版权人垄断价格的产品。相比之下，TPP 第4.9（b）条的规定，“任何一方没有义务规定，针对任何特定技术措施提供消费电子、通讯或计算机产品的设计或其配件的设计和选择，只要产品没有违反上述（a）款规定的任何措施。”第七，法定损害赔偿金。TPP条款要求各成员国就违反TPM 行为适用法定损害赔偿金制度。而这一制度的来源，是美国版权法第1203（3）所规定的违反TPM 条款的法定损害赔偿金制度。这一制度本身在美国备受质疑。而且许多TPP 谈判国并没有法定损害赔偿金制度。因此，要求各谈判国对违反TPM 的行为使用法定损害赔偿金制度，是不合适的。承担高额法定损害赔偿金的可能性较大，阻碍了计算机安全研究和创新。如果面临承担高额损害赔偿金的风险，计算机安全研究者和创新者将不愿意进行研究或创造新的技术和软件。美国版权法1203（5）授予法院减少或免除损害赔偿金的自由裁量权，如果法院认为侵权人不知道且没有理由知道其行为违反了TPM。同时，1203（5）（B）要求法院对非营利性图书馆、档案馆、教育机构以及公共广播机构在相同情况下免除损害赔偿责任。TPP 却没有包括类似的免责规定。既然TPP 要求各国适用规避TPM 的法定损害赔偿金，其应当允许司法机构减少或免除无辜规避行为的损害赔偿金，以降低法定损害赔偿金诉讼对科学和电脑安全研究、个人修补自由和技术创新的威慑效力。第八，TPM 诉讼费和律师费。第12.12(c)要求各国授权司法机构裁定TPM 诉讼的败诉方必须支付诉讼费和胜诉方的合理律师费。事实上，通常很难确定特定计算机安全研究或其他行为是否合法或违反TPM 条款。因此在这种情况之下，对违反TPM 条款的行为附加额外的罚金，将会进一步抑制个人修补其购买的技术的自由，阻碍非版权侵权反向工程和自由开放资源软件的发展，并且压制技术创新。

（三）可能产生的负面影响

国家对TPM 法律保护的范围和框架的政策选择，可能对版权之外的国家公共政策利益产生较大的负面影响。由于TPP 技术措施保护的原型是DMCA 的相关规定，且有过之而无不及，所以DMCA 过去十几年产生的效果完全可以预见TPP 将会产生的效果。DMCA 过去十几年的效果表明，过宽的TPM 法律保护，限制了合理使用和为教育和许多社会利益目的的合法使用，抑制了电脑安全的科学研究和发展，阻碍了合法竞争并且抑制创新。[9]

四 TPPTPM 条款与我国《著作权法修改草案》技术措施条款的比较

我国《著作权法修改草案》（以下简称“草案”）修改了原《著作权法》的技术保护措施条款。《草案》第64 条对技术措施进行如下定义：为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行或者通过信息网络传播而采取的有效技术、装置或者部件。该定义值得商榷，存在很多问题。首先，在该定义禁止规避控制访问、控制复制以及控制使用的技术措施。该定义将导致技术保护措施控制的范围过于广泛。其次，“作品、表演、录音制品或者广播电视节目”未被限定为受到《著作权法》保护，亦即未与著作权人受法律保护的权利进行关联。由此，即使著作权人对已经处于公共领域的作品采取了技术措施，也属于该定义中的技术措施并且受法律保护。因此势必导致公共领域知识产品的减少；而TPP 规定“为保护版权作品”而采取的技术措施。最后，“复制、浏览、欣赏、运行或网络信息传播”的法律性质未被限定为“违法”，导致合理使用、合法例外以及非侵权目规避都在被禁止之列。

《草案》第65 条规定，为保护著作权和相关权，权利人可以采用技术保护措施。未经许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术保护措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术保护措施的装置或部件，不得故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术服务，但是法律、行政法规另有规定的除外。与TPPTPM条款相比，该条规定了“故意要件”，将会在很大程度上提高了技术措施规避侵权门槛。但与TPP 一样，该条未能将规避行为划分为商业行为和私人行为，从而不以营利为目的私人行为也被包括在法律打击范围之内。这与日本和澳大利亚仅打击商业性质的规避技术措施行为相比，技术保护措施的保护程度高了很多。

《草案》第67 条仅规定了四项技术措施规避的例外情形，且采取了“封闭式”的立法模式。封闭式立法模式，降低了在适当情况下增加例外情形的灵活性。更有甚者该条规定不得向他人提供避开技术保护措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利。大部分的公众没有能力独立开发规避技术和工具，因此在技术措施例外情形下，他们也无法规避技术措施，最终导致“例外情形”形同虚设。

《草案》第74 条规定了针对规避行为和提供规避工具和服务的行政惩罚和刑事惩罚措施。该条款与TPP 条款一样严格。未能将规避行为和提供工具和服务限定为“商业性质”，导致行政和刑事惩罚的门槛很低，个人都有可能因为规避行为而入罪。这样国家将会浪费大量的执法资源。

因此，《草案》所构建的技术措施法律框架存在以下问题。首先，对TPM 的保护力度和范围很高，某些方面达到了TPP 的水平。第二，技术措施保护的法定例外缺失。仅仅简单地列举了四种技术措施保护的例外，无论从权利人与公众的利益平衡角度还是从我国的利益考虑出发，我国应当增加技术措施保护的法定限制或例外事项。第三，未能在立法上设立立法或行政程序定期对技术措施规避免责的申请进行审查并给予例外或免责，在这一点上，甚至不如TPP。第四，行政和刑事惩罚的门槛很低，执行起来将会浪费国家有限资源，而且产生过多的“威慑”作用，抑制科研、图书馆等等合理使用。

总之，TPP 技术条款实际上存在利益失衡问题。在国际层面上，它代表着发达国家利益集团作为“知识产品输出国”的利益，发展中国家和不发达国家作为“知识产品消费国”以及“执法资源有限”的实际情况和利益未能得到重视。[10]我国《著作权法修改案》并不是国际力量悬殊的博弈的结构。所以，首先，国家之间的协议，存在国家利益的考量和博弈。由于我国已经被TPP 成员国包围，所以有必要深入TPP 协议知识产权部分。择机加入谈判，但是应从国家情况出发坚持立场，而非全盘接受。其次，我国的《草案》技术措施保护框架设计不符合我国作为“知识产品消费国”的实际国情。对版权人的技术保护措施保护力度很高，不仅会损害国家利益，还会损害公众利益。最后，在立法初期一定要关注人民的偏好。由于公共利益集团人数众多，组织松散，难以形成有力的“特殊利益集团”，从而对公共决策的影响力较小，其利益常受到侵害，各种负担沉重。[11]立法机关应当主动了解公众利益，帮助组建能够表达民意的民间和学术组织，以便形成与相关版权产业部门的对抗博弈力量，从而避免立法决策者在制度决策中的任意性。

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