论网络言论自由之定位与发展

论网络言论自由之定位与发展

贾方舟

(中国人民公安大学研究生院宪法学与行政法学专业，北京100038)

摘要：网络言论自由权做为表达自由权的分支，被各国认定为一项宪法权利。自由的界域往往止于隐私的边界。真正的网络言论自由亦常常伴随着实名与匿名的争议。作为互联网发展的新兴大国，我国的网络言论规制面临着前所未有的巨大考验。国际社会的先进理论自然提供了宝贵的参考，但是只有结合中国政治环境研究中国网络文化，才可能走出一条具有中国特色的互联网发展之路。

关键词：网络言论自由；实名制；匿名制；隐私权

作者简介：贾方舟，在读硕士，中国人民公安大学。研究方向：宪法学与行政法学。

文章编号：1672-6758(2015)06-0090-3

中图分类号：D921

一网络言论自由之溯源

表达自由权作为一项宪法权利为我国1982年宪法第三十五条明确保护，并且包含有言论、出版等多项自由权利。言论自由权作为其中最为重要的一项宪法权利，一般认为是根据自我意志发表言论并且自由获取他人言论的权利。作为一项根本性保障公民自身意志外化的重要人权一直为民主国际认可并保护。尤其是伴随着互联网的快速发展，网络言论作为传统言论的新生载体，受制于网络自身开放性与规则构建薄弱化的特点，短时间内集中爆发了大量问题。人肉搜索、谣言转发、网络枪手……一系列热点问题挑战着网络言论自由权同隐私权的畛域。

隐私，作为一个心理学上的概念，针对不同的个体必然会出现不同的认知。一方面，隐私代表着隔离(seclusion)——构筑某个地点以保障自己的行为不被他人所窥视。另一方面，隐私代表着控制(domination)——意味着对私密信息的获取与披露的能力。基于此，学界一般将隐私权辨别为“决策性的隐私”(decisional privacy)与“信息性的隐私”(informational privacy)。前者建立在“独处权”之上，是免受外界不正当干扰所影响而独立做出根本性决定的权利。而“信息性的隐私”就哥伦比亚大学法学教授阿兰·威斯汀看来，主要是“个人、群体或组织的这样一种主张：他们自行决定在什么时间、以何种方式、到什么程度，把有关自己的信息透露给他人”。①网络言论相较而言更为凸显的正是对“信息性的隐私”的损害。故而，国际社会大多出于权利保护出台大量针对网络言论的限制措施，其中网络实名制是应用最为广泛的，实名与匿名的争论亦尤为激烈。

众所周知，网络实名制的优势在于采用身份认证的方式规范个人行为，以期达到维护秩序的目的。网络匿名则可以最大限度地发挥网络虚拟性特点，另使用者采用隐藏身份的方式最大限度地获得自由。究其根源，匿名与实名的争议在于自由与秩序两种价值的权衡。网络为使用者提供了一条最为便捷的发表自我言论的途径，但是在很多情形下匿名代表着主体身份的迷失。有时匿名发表的论点是极具有虚假性的。一方面，发言者出于伪装的心态，大多隐藏个人真实意念。另一方面，匿名的言论经常形式高于内容，面对不成熟的网络使用群体不无意外地转化为发泄的工具。这种假面晚会似的平等仅仅象征着表面的平等，内里却充斥着虚伪。匿名的初心在于自由，但是实际上它离真正的自由是有距离的，企图通过匿名的实施来扩展自由毕竟是有限的。故而，匿名并非真正的网络言论自由。

二我国网络言论之发展

互联网作为一类新兴媒介具有其自身区别于传统媒体的特性。一方面，传统媒介，无论是广播、报纸还是电视都具有一定的稀有性，正是这种自身特征的存在使政府主体对公众言论的限制成为可能。但是，互联网作为一种开源性的媒介很难做到实时性监控，因而不可能照搬传统媒介的监管方式。另一方面，传统媒介具有极强的入侵性，受众经常处于被动的位置。但是，互联网对硬件要求较高，往往伴随着使用者的获取主动性，多数情况下互联网信息并不会主体侵入个体私密空间。大多数不良信息的获取都是出于使用者之意愿所在。

鉴于以上特性，互联网媒体构成了一个崭新的个人信息公布与公众舆论交流的平台。中国的民用与商用互联网发展已超十年，这一时期互联网产业经历了从新兴到成熟的历程，我国亦形成了独具特色的区别于传统的互联网媒介体制。中国传统传媒体制概括而言即一元体制，二元运作。“一元指媒介为国家所有制，二元指传媒用国家所有制赋予的政治优势在市场上获取经济收入，又用这种收入完成意识形态领域的政治任务。”②互联网作为一种工具的出现虽然不可能颠覆我国的政治环境，但是在很大程度上为公众发声提供了途径，对公共民主构建起到举足轻重的作用。互联网作为开源性的公众媒体推动了信息的民主传播，作为大众平台为大量的社会热点事件以及国内政治问题提供了公开讨论的界域，同时中国作为一个政治自由有限的发展中国家，尤其对集会与结社等民主活动设定较高门槛，互联网亦为此类活动提供了联系公众的可能。

虽然互联网对我国民主潜力的发掘起到了积极作用，但是当前我国互联网发展尤其是网络言论规制方面依然存在较大阻碍。互联网的普及率较低，尤其是中西部经济欠发达地区硬件设施构建速率缓慢；我国尚未形成成熟的公民网络文化，网络环境混乱缺乏自我监督意识；我国目前仍然保持着较为严苛的网络监控政策等等。一系列的障碍造成互联网并未从根本上改变政治生活、放开民主言论，亦未有效消除虚拟言论所造成的现实侵权，至少没有像许多观察者所期望的那样。

三网络言论自由之他国规制

就网络言论自由保障问题国际社会大多提出具有本国特色的解决方案，虽然各有千秋但是实名制是各国争相采用的规制手段。就亚洲地区而言，新加坡与韩国的网络管理较为成功，为我们提供了大量范本。新加坡当局自1996年起就实施了互联网分类管理制度，对重要部门采取可行性监控。新加坡政府制定广播法以明确国内三大电信供应商的职责，要求其实时删除散布血腥、色情等违反基本道德标准的网络言论，对于不履行的予以罚款或吊销营业执照。韩国的网络实名制制度是从2005年10月起韩国信息通信部的立法开始实行的，政府对违法开设的网站将处以最高3000万韩元的罚款。韩国的实名制制度与其本国环境密不可分。一方面，在实名制实施之前，国内已经取得较高社会认同，尤其是在一系列由于网络言论所造成的恶性事件发生之后，在20至40岁使用群体中赞成率高达65%。另一方面，韩国具有实行实名制的技术条件，韩国实行一户一网，手机CDMA亦为实名制登记，其用户存档具有可行性。另外，韩国的实名制是后台实名制，只是便于后台追踪，前台发帖时依然可以使用虚拟名称。而且实名制仅仅针对一些政府网站和具有较大影响力的门户网站，其推行亦经历了谨慎的论证与实践过程。

就欧美地区而言，德国与美国具有代表性地将网络言论自由划入言论自由的庇护范围之下，虽然都未明确实名制度但是仍然在不同程度上对网络言论提出限制。德国采取的是基本立法与部门立法相结合相对保障形式。不仅德国《基本法》中明确规定针对言论自由的保护，而且在普通立法中亦规定网络言论的合法性行为以及针对违法行为的处罚，认可在一定程度上对网络言论予以限制。同时《基本法》赋予相关机关基于公共利益的保护而设定排斥言论自由的立法权，进而将网络言论自由的保障控制在较为狭窄的界域之内。相较而言，美国对网络言论自由的保护界域则更为宽松，美国采用的是绝对保障形式。美国宪法修正案第一条从原则上限制了普通立法对言论自由的限定。最高法院基于违宪审查制度有权利废除与宪法相违背的普通立法，从根本上回避了对网络言论自由的立法限制。所以此类针对个人权利的保护广泛地赋予了公众以网络言论自由，这种程度的保护在当前看来似乎已经十分异常。不能否认，这是两种针对言论自由的价值观在作祟，受本国历史、人为因素所左右，正如德国对战争、种族的言论总是有极强的敏感性，美国在谈到政府、家族时亦会充满戒备。

四我国网络言论自由规范之弊病

互联网传入中国几十年时间，为使用者带来了日新月异的改变。但是，我国的互联网管理建构经验欠缺，相关立法不够完善。其中，相对具体、全面的立法是2000年实施的《维护互联网安全的决定》。该决定从宏观上规定了危害互联网安全的违法犯罪行为，有一定的积极意义，但是不能否认其条文规定笼统，可操作性有所欠缺，更多的是法律原则。其他规范性文件亦多为办法、通知、规定等，层级较低，不能升格到法律的层面，进而造成了不法分子的见缝插针。另外，对其打击宣传力度不如传统违法犯罪行为强烈，很多人并未形成规范上网的意识，尤其是对相关网络言论的侵权行为的恶劣影响没有明确认识，放纵“恶小”而为之。

中国的网络实名制建设速度明显慢于周边韩国与新加坡，这是中国的国情所决定的。网络实名制作为重要的制度构建，必然要首先得到民众的认可。目前，在我国的民意调查中依然显示64%的网民不支持网络实名制。究其根源，其中59%的网民担心自由受到限制，78%的网民担心自身隐私泄露，10%的网民担心大量的骚扰信息影响生活。另外，网络实名制要求较高的科研储备。中国不同于韩国，中国具有十多亿人口，如此一项大数据的身份存储自然需要全面的科研支撑，而且在实名认证的过程中必然会出现各种伪造、骗用、冒用的认证难题，这对管理者来说挑战极大。基于此，当前我国的网络实名制建设面临着来自各方并且积攒已久的窒碍。

五网络言论自由保障之发展趋向

网络实名制与匿名制是网络言论自由界限的争议所在。网络匿名表达权固化于网络自初始之特性，区别于传统媒介，此处不再赘述。网络匿名是基于人人平等之创设之机制。很大程度上，匿名权是人性之尊严的彰显，不同观点通过毫无保留的彼此碰撞，彼此将观点表达的负面后果降至最低，客观上起到了自我保护的作用。匿名表达权已经被很多国家以宪法解释或者宪法判例的形式划入宪法权利。美国乔治亚州地方法院“自由公民联盟诉米勒案”所作的判决首次将匿名表达权认定为一项宪法权利。至此，网络匿名表达权为美国第一宪法修正案所承认，并为美国法律工作者所重新认知。此外，以色列等国亦采用类似方式明确匿名权的合法性与正当性。

当然，网络匿名表达权作为宪法权利并非毫无界限。不同的传递内容，其保护层级理应不同。何种表达超出了宪法保护的界限呢？宪政实践认为，当对原告的权利保障重要性明显超出对被告的匿名表达权的保障价值，同时有充分的证据证明被告的网络言论已经对原告造成实际损害时就可以依法追究被告侵权责任。故而，一定程度与范围的实名制具有一定客观需求性，这由表达内容所决定。普遍认为，公共言论领域，应当由政府承担起保障匿名表达权的义务；相较而言，电子商务等金融诚信领域则应当更多推行实名制，以期防止损害第三方利益以及方便于侵权行为追责。由此可见，网络实名制的主要价值在于,实名制建立了虚拟身份与真实身份的价值纽扣，进而在虚拟世界中彰显人性之尊严所在，尊严、自尊、自爱恰恰是虚拟世界秩序维护之核心。另外，实名制将真实世界中的道德与价值观延续至虚拟世界，建立了类似于外部世界的监督体制。正是这种自律与监督，很大程度上消除了匿名制的荒诞与虚假，为隐私保护之价值所在。

六网络言论自由规制之完竣建议

网络实名制是网络言论自由保障之大势所趋。但是网络实名制的实现绝非一朝一夕之力，尤其是国民网络使用并不成熟的今天，匿名作为宣扬民主的有力途径的确在保护言论自由方面起到积极作用。依笔者愚见，具有实践意义的网络言论自由应当是多方完善的共同体。

打铁还要自身硬。互联网的受众和使用者是个体，是一位位有思想、有主观意识的单独个体。自互联网创设之处就带有这厚重的“自治”特征，随着使用群体数量的急剧增加，该特征愈发明显。伴随而来的自然是外部监督与用户的自我控制。究其根源，外部监督很难治本，只有用户主体有意识地规范个体行为，尤其是互联网行业自律精神的培养，一系列行业协会的设立相信能够起到自我监督的作用。当然，主体对过滤技术等技术手段的主动使用，必然也会规范网络言论，尤其是对儿童安全上网起到举足轻重的作用。

健全网络安全立法。前文已经提及目前我国互联网安全方面立法不仅数量有限而且层级较低。故而，应当提高互联网安全立法层级，增强相关立法活动的公正性与合法性。在尊重与保障人权的基础上结合我国当前基本国情，明确宽严相济的基本原则。同时，通过立法建立针对网络言论自由的救济体制，明确救济主体责任，及时监督责任主体履行赔偿义务，秉承“没有救济，就没有权利”的法治原则。

完善政府保障网络言论自由的相关制度。就网络环境而言，政府一面扮演着维护网络秩序、整治网络风气的监督者与执法官的角色，一方面又有保护网络使用者自由发表言论、被侵权人依法获取赔偿的守护神地位。这就要求，政府作为公权力不仅不得影响合法网络言论的正常发表，而且要积极作为，转变观念，为网络使用者提供一个宽松的发言环境。健全政府的信息公开制度，从源头上杜绝制造网络谣言的可能性。充分建立政府同广大民众的交流沟通途径，最大限度地打消公众内心实名制堵塞言路的忧心顾虑。总而言之，当前中国正在处于改革的关键时期、矛盾的凸显时期，鉴于多方制度不完善、网络文化不健全造成了诸多损害网络言论自由事件的出现。事实上，任何一种自由都不是没有界域的，你挥舞拳头的自由亦止于我的鼻尖。而真正自由的网络言论必然是多方权利制衡的结果。

注释

① Westin,Alan,Privacy and Freedom,New York:Atheneum,1967,p.7.

② 陈力丹：《关于媒介经济的额若干问题》，人民网，2005年7月18日。

参考文献

[1]胡泳.众声喧哗：网络时代的个人表达与公共讨论[M].桂林：广西师范大学出版社，2008.

[2]杨福忠.公民网络匿名表达权之宪法保护——兼论网络实名制的正当性[J].法商研究，2012(05).

[3]张文祥，李丹林.网络实名制与匿名表达权[J].当代传播,2013(04).

[4]马艳华.网络实名制相关法律问题探析[J].河北法学,2011 (02).

[5]方明.论网络言论自由的法律规制[J].山东社会科学,2009(12).

[6]吕达，党子奇.推行网络实名制的可行性分析[J].延安教育学院学报,2008(01).

[7]茅亚萍.浅析网络的匿名传播[J].当代传播,2003(06 ).

[8]陈纯柱，韩兵.我国网络言论自由的规制研究[J].山东社会科学,2013(05).

[9]邢璐.德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示[J].德国研究,2006(03).

[10]刘津.网络实名制的前提与限度——韩国实名制及其在中国实现的可能性[J].新闻天地(论文版)，2009(Z1).

Research into the Positioning and Development of Network Freedom of Speech

Jia Fangzhou

(Department of Constitution and Administrative Law, Peoples Public Security University of China,Beijing 100038, China)

Abstract：Network speech as a branch of the expression freedom, was identified as a constitutional right. The boundaries often stop at the border of privacy. Freedom of speech is often accompanied by real name and real network anonymous controversy. As emerging power of the Internet,China’s network expression regulation is facing unprecedented huge challenge. Although the advanced theory naturally provided us a valuable reference, we have to combine them with China's political environment, it is impossible for us to find a road with Chinese characteristic in the Internet.

Key words：freedom of network speech；real-name system；anonymity system；right of privacy

Class No.:D921Document Mark：A

(责任编辑：郑英玲)