传统知识数字化在专利防御性保护中的应用机制研究

陈 默

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

传统知识数字化在专利防御性保护中的应用机制研究

陈 默

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

当传统知识构成专利法范畴下的现有技术时，专利法通过授权的实质性要件为传统知识提供防御性保护。但是实践中，将传统知识纳入现有技术检索范围存在操作上的困境。将传统知识进行数字化处理可以增强传统知识作为专利信息的相关度，帮助专利制度发挥防御性保护功能。以促进防御性保护为目的构建的传统知识数据库或数字图书馆不会引发传统知识公开的负面效应，可以提高与传统知识相关的专利审查质量，并且有助于中医药产业创新能力的评估。

防御性保护；现有技术检索；专利审查；传统知识数字化

在知识产权制度与传统知识之关联性的研究范畴中，防御性保护是一种“以旨在防止传统意义上的管理者之外的人就传统知识获得知识产权为目的的保护方法。”［1］专利法防御性保护功能的实现一是可以将传统知识排除在授权范围之外，二是提高与传统知识相关的专利授权质量。而为了判断某项申请是否符合专利授权要件，首先需要在专利审查的过程中对现有技术进行检索。也就是说，程序与实体上的规定相辅相成，将传统知识纳入现有技术检索的范围，便于进一步判断传统知识对新颖性及创造性的影响。

目前将传统知识纳入现有技术保护范围存在法律及技术上的困境。虽然消除专利法在实体方面的差异，是目前国际法改革的方向，但是国际公约中没有针对现有技术的强制性规定。如果传统知识在不同的专利法体系下遭遇区别对待，必然限制专利制度发挥防御性保护功能，削弱其与传统知识的联系。在审查实践中，如果无法解决传统知识的接触障碍，很难保证其被纳入现有技术检索的范围，而现有技术检索的全面性及准确性又是保证专利授权实质性要件得以实现的基础。上述难题不得以解决，专利法对传统知识的防御性保护也只能成为一纸空谈。为此，有些观点甚至断言，传统知识很难被看作现有技术，而专利审查对传统知识的忽视，是导致“生物海盗”发生的主要原因［2］。为解决这一问题，上个世纪九十年代末印度政府就着手构建传统知识数字图书馆，并有效地将其用于专利审查中，也因此引发传统知识数字化研究的热潮。部分观点认为，传统知识数字化将导致传统知识的公开，反而会损害传统知识持有人的利益。实际上，被数字化的传统知识已经处于公开状态，数字化只是将传统知识的信息从分散公开转化为集中公开；此外，既有研究偏重于从传统知识保护的整体视角论述传统知识数字化的作用也是导致误解产生的原因之一。本文从防御性保护的视角出发，辩证看待传统知识数字化所引发的信息集中公开问题，以便阐明传统知识数字化在专利防御性保护中的应用机制，在此基础上构建我国传统知识数字化的基本原则，为传统知识信息公开所引发的实践问题提供理论参考。

一、传统知识数字化与传统知识公开

在传统知识保护研究的整体范畴中，关于传统知识数字化的见解并未统一。传统知识数字化的目的在于将分散的，难于接触、难于理解的传统知识进行集中分类，并通过电子媒介的方式进行储存，借助数字化技术加以控制，可以说在极大程度上改变了传统知识固有的保存及传播方式。在传统知识长期通过口传身授的方式进行流传、外界难以接触理解的情况下，大规模的传统知识数字化必然引发信息集中公开损害传统知识持有人利益的质疑。可见，从逻辑上辨明传统知识数字化与传统知识公开之间的联系与差异，应当作为支撑传统知识数字化的合理性基础及理论前提。

（一）传统知识的数字化方式

在国际层面上，传统知识数字化的提议频繁地出现在国际论坛的讨论框架内①WIPO认为，建立知识产权数字馆的初衷是为了提高专利局搜寻和交换信息的能力，知识产权数字图书馆系统的实施能够最大程度地整合数据的获取及搜集。WIPO信息技术常设委员会（SCIT）在第四次全体大会提出的，建立传统知识数字图书馆并将其作为WIPO知识产权数字图书馆的一部分。尽管SCIT暂时决定不将传统知识纳入这一项目中，但是委员会也承诺考虑在WIPO所采取的总体方法中考虑传统知识信息的交换来解决传统知识的问题。在CBD框架下，CBD成员大会对建立传统知识数据库的增强防御保护的提议作出回应，在第五次成员大会上通过了“完善传统知识的创新，土著及当地社区和生物多样性相关的实践登记的登记体系”的决议。；在自由贸易协定的知识产权保护章节中，也可见与传统知识数字化有关的提议②在欧盟与秘鲁及哥伦比价签署的自由贸易协定中，欧盟将生物多样性和传统知识看作是知识产权章节中的重要问题，坚持知识产权体系应与遗传资源及传统知识的保护目标相互支持，并提出具体的措施，希望促进两者之间的协调，包括交换与遗传资源及传统知识相关的专利信息，对专利审查员进行培训，承认传统知识数据库的重要意义和支持对相关国内立法的遵守。。但是这些建议大都将传统知识数字化的方式表达为传统知识数据库的构建，导致针对传统知识数据库应用的讨论过于宽泛。有鉴于此，笔者认为应当对传统知识数字化的方式，即数据库与数字图书馆的应用略作说明并从防御性保护的视角出发，厘清传统知识数字化引发的争议。

《WIPO数据库公约草案》第2条规定，数据库是经过系统或者有序的编排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的独立的作品、数据或者其他材料的集合。对此我国学者也有类似的定义，指出“数据库（Databases），更准确地说，应当称之为信息集合体（collection of information），是指有序排列的作品、数据或其他材料组成的，并且能以电子或非电子方式单独访问的集合体。”［3］那么传统知识数据库应当是以传统知识组成，能够以电子或其他方式的集合体。根据传统知识数据库在传统知识保护中发挥的功能，可将其分为：（1）以积极保护为目的构建的数据库。传统知识数据库中的传统知识仍然处于保密状态，由传统知识持有人“看守”，建立这种数据库的目的在于加强对传统知识持有人的保护。（2）以防御性保护为目的构建的数据库。数据库中的传统知识符合现有技术对于公开的要求，这类传统知识只要在申请日之间已经公开，就符合现有技术的构成要件，应当作为影响新颖性及创造性的对比文件，从而防止除传统知识持有人以外的第三人将传统知识加以改进而获得专利授权。数字图书馆与数据库的功能相仿，都是对于数据进行电子化处理并进行分类的方式，与之相异的地方在于，数字图书馆中的数据一般来自于有书面记载的文献。比如，传统知识数字图书馆中收录的传统知识主要来源于文献、公报、专利文件以及其他出版物。因此，传统知识数字化并不必然导致传统知识的公开，相反某些传统知识数据库建立的目的，恰恰是通过技术措施，加强对于保密性传统知识的管理，强化传统知识持有人的权利保护。而以防御性保护为目的构建传统知识数据库或数字图书馆中收录的传统知识已经处于公开的状态，只是由于传统知识固有传播途径的限制，未达到广泛流传的程度。传统知识数字化正是要解决这部分传统知识信息传播困难，难以在实践中加以利用的问题。

（二）数字化对传统知识持有人的影响

尽管传统知识数字化并不必然导致传统知识的公开，但是反对观点认为，数字化会导致传统知识的公开，由于缺乏积极权利的保护，公开虽然能够防止第三方就传统知识取得专利，起到防御性保护的作用，但是公开使得传统知识进入公有领域，与传统知识持有人的积极权利保护产生冲突。实际上，现有技术中的公开与传统知识被置于公有领域，两者之间意义不同。首先，公有领域的概念对作为传统知识持有人的原住民或当地社区而言，并不存在。他们无法理解为什么某些传统知识处于所谓的公有领域之中，而相对的另外一些则受到产权保护。对此有学者指出，“公有领域”一词本质上是对抗知识产权的非理性扩张而提出的，将它运用到以习惯规则管理体系为基础的传统部族的财产权益保护中，本身就不在同一标准线上［4］。其次，公开传统知识也不等于将其置于公有领域。既然公有领域是与财产权保护相对的概念，处于公有领域中的技术和知识不应当受到产权的保护及限制。而专利法所指的现有技术是在申请日以前能够为公众获得的技术，着重强调公众对技术的获取及其中实质性内容的理解。作为现有技术的在先申请及在先获得授权的专利都不在公有领域的范畴中。对传统知识而言，满足现有技术的公开要求，也不意味着就此进入了公有领域，可以被第三方自由地使用。因此，公开并不代表传统知识持有人的积极利益会遭受损害，防御性保护以及积极保护是从两个不同的维度解决传统知识的传播与使用问题。

如前所述，传统知识的数字化并不必然导致传统知识的公开，如果数字化的目的仅仅在于促进防御性保护，那么作为数字化对象的传统知识应当满足现有技术判断标准，这就要求传统知识已经处于公开的状态，而并非数字化导致传统知识的公开。当然，从防御性保护的视角出发看待传统知识数字化的应用问题，并不能解决传统知识被集中公开而引发的利益分配失衡①传统知识的防御性保护与积极保护不同，对于传统知识持有人而言，防御性保护并非赋权性的保护模式。防御性保护的功能仅仅在于，防止第三方利用知识产权制度垄断传统知识的传播和利用。因此，从防御性保护的视角出发看待传统知识数字化的应用问题，并不能解决传统知识被集中公开而引发的利益分配问题。对传统知识防御性保护与积极保护的联系与区别，笔者将另撰文进行说明。。其目的仅在于将传统知识从分散公开的状态转为集中公开，将原来仅有少数人可以接触理解的传统知识与当代知识分类体系予以对应。阐明传统知识数字化与公开的关系，传统知识数字化在专利防御性保护机制中的应用，是消除针对传统知识数字化产生误解的关键。当前立法者与实践者面对的关键问题仍然在于如何利用现有经验，建立起传统知识数字化的基本原则，保证防御性保护目的得以实现。

二、传统知识数字化与防御性保护机制

传统知识数字化如何应用在传统知识防御性保护领域，如何体现其协助实现专利防御性保护功能的工具性，需要结合专利法的防御性保护机制加以说明。一般而言，专利法借助审查及授权中的程序及实质性要求为传统知识提供防御性保护。也就是说，通过专利审查可以将不符合专利授权实质性要件的传统知识排除在专利保护的门槛之外，从而防止传统知识被纳入专利权的垄断范围。其中，传统知识为现有技术检索范围涵盖，是传统知识影响专利申请和授权的必要前提。

（一）防御性保护机制中的现有技术检索

现有技术（prior artor the state of the art）是申请日或优先权日之前为公众所知的技术或知识。已经存在的发明或者落入公有领域的技术不能作为专利权保护的对象，如果重复对同一技术进行授权或者将本该落入公有领域的信息从公有领域剔除，这种做法与专利法鼓励技术进步、增加社会福利的立法目的背道而驰。新颖性和创造性的审查就是通过现有技术的比对，从而保证申请达到专利授权的实质性要件［5］。可以说，发明的新颖性、创造性指的就是发明相对于现有技术所具有的新颖性、创造性。

就现有技术的判断标准而言，《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）避开现有技术的概念，仅仅在第27条第1款中规定发明获得专利保护需要满足的实质性要求（创造性、新颖性和实用性）。用于协调的专利申请工作的《专利合作条约》（以下简称PCT）实施细则虽然在第33.1条a款中给出了现有技术的定义②“有关的现有技术应包括世界上任何地方公众可以通过书面公开（包括绘图和其他图解）得到、并能有助于确定要求保护的发明是否是新的和是否具有创造性（即是否是显而易见的）的一切事物，条件是公众可以得到的事实发生在国际申请日之前。”，但是根据PCT第15条第2款的规定，“本条约及其附属规则关于现有技术的定义的任何规定都只是专门为国际申请程序而设，因而任何缔约国在决定国际申请中提出的一项发明的专利性问题时，可以自由地适用其国内法关于现有技术的标准，以及不构成对申请的形式和内容的要求的有关专利性的其他条件。”由此可见在现有技术的判断标准上，国际公约赋予国内法较大的弹性，因此导致了现有技术判断标准的地域性差异。

在比较法的视野下，现有技术判断存在公开方式的地域限制，导致学理中出现“绝对新颖性标准”与“相对新颖性标准”的区分。在1979年美国专利法框架下，只有以出版物方式的公开才不受地域限制，世界范围内其他方式的公开技术不构成现有技术。美国《专利发明法案》（American Invent Act）颁布后取消了现有技术的地域性限制，采用“绝对新颖性标准”。就目前专利实体法发展的国际趋势来看，选择“绝对新颖性标准”的立法体例乃是大势所趋。因此，公开的地域限制已基本消除，申请日之前世界范围内为公众所知的公开技术都构成现有技术。

（二）现有技术检索中的传统知识

影响现有技术判断的基本要素包括：公开的时间、方式、地域以及程度。判断现有技术的时间一般以申请日作为起点，将申请日之前公开的技术看作现有技术①美国《专利发明法案》颁布以前，判断现有技术的时间起点是发明日而非申请日。参见修改前的美国专利法35 U.S.C.§102（e）他人美国专利或早期公开的美国专利申请的申请日是在专利申请人完成发明之前，或他人英文早期公开且指定美国的国际申请的国际申请日在专利申请人完成发明之前。（g）在申请人完成发明之前，该项发明已由他人在美国、WTO成员国、NAFTA（北美自由贸易区）成员国完成，而且此人并未放弃、压制或隐瞒该项发明。。公开方式主要包括专利公开、出版公开、使用公开、销售公开以及其他为公众所知的公开②欧洲专利公约EPC第54条（2）将现有技术定义为，在欧洲专利申请以前，以书面或者口头描述的方法，依使用或者其他任何方式，可为公众所得知的一切东西（信息）。我国《专利法实施细则》第30条规定，“是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。”，公开的程度应以“公众所知”作为标准。现有技术的构成要件如何影响传统知识作为现有技术的判断，试以通行标准中的公开地域、公开方式、公开时间分论之。

（1）公开的方式。不论是以口头方式流传还是以书面方式流传，传统知识的公开程度都应当达到为公众所知的程度。所谓“为公众所知”，不是指有关技术内容已经为公众中所有人实际得知，而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态。首先，公开程度需要使得不限数量的人能够获得这种知识或信息，只有特定数目的人群可以获得知识或信息的情形达不到公开的标准［6］。“公众能够获得”要求客观上具有获取的可能性，虽然公开的标准并不要求公众知晓这种信息或知识的存在，但是需要证明这种信息在申请日之前任何给定的时间都可以被不特定的人群获取。其次，现有技术的公开只要求技术的内容处于公众想得知就能够得知的状态，而不管出版物的地理位置、语言或者通过什么方式获得，也不管出版物的年代有多久远；出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道也是无关紧要的［7］。一般说来，有关技术内容如果在申请之日前已经公开发行，就可以判断其能够为公众获得；如果技术通过其他方式公开，只要达到判断标准中所要求的公开程度，也构成现有技术。所以，不论是采取口头还是书面的方式流传的传统知识，满足公开要求的关键在于，传统知识必须处于“能够为公众获得”的状态。如果传统知识长期以来只在传统部族内部代代相传，或者在“守护者”的“守护”下以保密的方式进行流传，那么从严格意义上这些传统知识并不为外界所知，很难满足现有技术判断对于公开的要求。

（2）公开的时间。能够被看作现有技术的传统知识应当存在明确的公开日期，且能够判断公开日期在申请日之前。就专利新颖性或创造性提出异议的一方，应当提出明确的证据证明传统知识的公开先于专利申请日，而不论传统知识的公开方式。有些观点认为，相较于以文献或出版物的形式进行的公开，口头公开作为证据的效力更弱，如果缺乏书面证据证明传统知识的公开，司法实践在判断传统知识能否作为现有技术时将采取更加严格的标准③口头证据确实缺少可信度，特定是当行为和程序已经过去一段时间，EPO自然应当要求关于对公众在先披露的关于内容和场景的准确信息。Dolder Fritz，Traditional Knowledge and patenting：The Experience of the Neem fungicide and the Hoodia Cases，vol.6，no.6（2007），Biotechnology Law Report，p.587.。实际上，传统知识通过口头或书面的方式进行传播，并不影响传统知识作为现有技术的判断。例如欧洲专利局（European Patent Office，下文简称EPO）在2005年判决，与楝树相关的专利无效，使其成为欧洲第一例因传统知识的存在导致发明专利无效的案件。本案中，EPO明确指出传统知识构成使专利无效的现有技术，并因此影响新颖性和创造性①楝树所有的部分都包含珍贵的成分，美国公司G.R.Grace在美国获得了超过40个关于楝树的专利，在全球范围内获得了至少150个专利。楝树油可以被用作杀虫剂，印度农民通过将按压的种子在水或酒中浸泡的方式提取楝树油。这种提取方式的缺陷在于获得的楝树油的有效性只能持续24小时。Grace公司发现了在水中浸泡会改变楝树油的活性成分的组成并使其失效。因此Grace在美国提出的专利申请是基于楝树的新配方的杀虫剂，可以储存两年以上。印度政府在美国和欧洲都对相关专利提出了挑战，基于在印度楝树油作为杀虫剂和除霉菌剂的使用已经流产了几个世纪，这种在先的使用预测了权利要求，使得使用不同的溶剂的方法变得显而易见。。但是在2007年判决的蝴蝶亚仙人掌案中，EPO并没有延续楝树案的判断，驳回了传统知识持有人对专利新颖性和创造性的挑战。原因在于，楝树案中相关的传统知识是在专利申请之前被公开的，在进行新颖性和创造性的审查中，才能被纳入现有技术的范围；与蝴蝶亚仙人掌有关的传统知识则是在申请日之后公开的，不构成现有技术，传统知识是否作为现有技术的判断，与其传播方式无关②上述论据根据2013年10月28日下午对EPO采访的内容整理而成，相关内容仅代表个人观点，并不代表EPO的官方观点。将上述观点用作学术用途，已经得到相关受访人的认可。在楝树案中，EPO异议部门给出的意见是在先使用的证明是足够的因此专利缺乏新颖性，这一决议得到了上诉委员会的肯定。在蝴蝶亚仙人掌案中，上述委员会指出：“本委员会一数到相关传统知识起源于卡拉哈里沙漠的土著居民，并且具有大量的成文证据证明传统知识。这些证据是通过互联网的形式公开的，但这并不是影响判决的关键，问题在于大部分证据是在专利申请提出之后公开的，且不存在具有说服力的证据证明传统知识在申请日之前确实存在。因此本委员会将不会考虑在申请日之后公开的与传统知识相关的文件。”。

（3）公开的地域。公开的地域限制主要是针对采取“相对新颖性标准”的立法例而言。在这种体例下，只有出版公开的方式是世界范围内的，其他公开方式需要受到公开的地域限制，在国外范围内口头流传的传统知识不能被纳入现有技术的范畴。鉴于当前采取“绝对新颖性标准”的立法例占绝对多数，在世界范围内，基本不存在传统知识作为现有技术的地域限制。

综上所述，现有制度框架下影响传统知识作为现有技术的关键要素在于：公开程度及公开时间。达不到公开程度的传统知识通常处于“看守人”的保护状态之下或者一直在传统部族内流传。这类传统知识不仅仅在客观上不能被视作影响专利有效性的现有技术，从保护传统知识的角度而言，其也不宜被作为现有技术看待。其次，传统知识公开的日期是影响其能否作为现有技术的决定因素，而传统知识的地理位置，何种语言描述以及公开的方式则不宜作为现有技术的判断要素，否则会导致法律适用方面的错误。

三、传统知识数字化在防御性保护机制中的应用

对不同性质的技术或知识而言，专利法应当适用统一的现有技术判断标准。但是传统知识毕竟不同于一般的技术或知识，这就妨碍专利法发挥其防御性保护功能。例如，以口头方式流传的传统知识，在实践中往往难以确定其公开日期，导致无法被认定为现有技术；除此之外，传统知识通常难以接触理解，客观上导致专利审查员无法对其进行现有技术检索。为了破解上述难题，需要对传统知识数字化在防御性保护机制中的应用进行说明。

（一）传统知识数字化在现有技术检索中的应用

为了判断申请是否达到专利授权的实质性条件，需要对现有技术进行全面有效的检索，并借助检索结果与申请的对比作为审查依据。根据我国《专利审查指南》的规定，每一件发明专利申请在被授予专利权前都应当进行检索，检索的结果应当记载在检索报告中③专利审查指南第二部分第七章——检索。《专利审查指南》明确指出，“检索是发明专利申请实质审查程序中的一个关键步骤，其目的在于找出与申请的主题密切相关或者相关的现有技术中的对比文件，或者找出抵触申请文件和防止重复授权的文件，以确定申请的主题是否具备专利法第二十二条第二款和第三款规定的新颖性和创造性，或者是否符合专利法第九条第一款的规定。”。如果申请是通过PCT途径提出的，则需要通过作为国际搜索机构的国家局来完成检索④目前有资格进行国际搜索的国家局包括澳大利亚、奥地利、中国、日本、韩国、俄罗斯、瑞典、美国。机构人力资源和经济资源等因素决定了这些国家局进行深度全面的专利搜索的能力。。国家局应当就申请能否获得授权进行国际初步审查并出具高质量但是并非强制性的国际检索报告，以提升授权的确切程度。可以说，检索结果的全面性、准确性就是做好专利审查的基础。通过现有技术检索，将构成现有技术的传统知识筛选出来，与专利申请进行比对，正是检索的具体要求之一，是专利审查在传统知识防御性保护领域内的具体实践。

为了保证现有技术检索对传统知识的覆盖，在PCT途径下，和传统知识有关的13种文献已经纳入PCT最低文献标准所列出的非专利文献名单中①PCT最低搜索标准中和传统知识有关的期刊（13种）：Acta Pharmaceutica.ISSN：1330-0075（e）and 0001-6667（p）；Economic Botany.ISSN：1932-4790（e）and 1932-4774（p）；Fitoterapia.ISSN：1389-9341（e）and 0367-326X（p）；Indian Journal of Traditional Knowledge.ISSN：0972-5938（p）；Jouranl of Chinese Medicine.ISSN：0143-8042（p）等。。根据PCT的规定，作为国际检索单位的国家局在对通过PCT途径提出的申请进行检索时，检索的范围必须覆盖PCT检索要求的最低文献标准②当前最低文献检索的名录是1999年12月6日-10日在信息技术常务委员会的第四次全体会议上通过的并于2000年1月正式生效。最低成文的文献检索包括：法国1919年后批准的专利文件；德国1920年至1945年以及德意志联邦共和国1945年后批准的专利文件；日本国际检索机构而非日本专利局批准的具有英文摘要的专利文件；前苏联现俄罗斯国际检索机构而非俄罗斯专利局批准的具有英文摘要的专利文件；瑞士批准的除意大利文撰写的专利文件；英国、美国、非洲知识产权组织、欧洲专利局和欧亚专利局批准的专利文件。还包括公开的PCT国际申请文件以及不同来源的135种期刊。如果国际检索机构能够提供更多的文献，在设备允许的情况下也需要对其进行检索。Chapter VII，Volume Iof the PCT Applications Guide.。因此，专利审查者能够更方便地检索到专利申请书中与此相关的传统知识出版物，传统知识持有人的法律地位也不会受到不利影响③世界知识产权组织.知识产权与传统文化表现形式／民间文学艺术系列丛书第2辑［C］.日内瓦：［出版者不详］，1994.。如果在专利申请之时未能全面检索，不当授予专利后固然可以依赖无效程序对权利进行挑战，但是启动无效程序的成本较高，会给传统知识提供方造成巨大的负担④在欧洲，诉讼的成本在50.000欧元和500.000欧元之间，在欧洲专利局专利无效程序的成本是15.000和25.000，大约35%的专利是在这个过程中被无效的。在美国，专利诉讼的成本为1到3百万美元，美国专利商标局重新审查程序的花费是在10.000美元到100.000美元之间，仅有10%的专利在重新审查的程序中被无效。。从保护传统知识的角度出发，专利审查是一种事前的防御性机制，可以防止不符合授权要件的传统知识被不当地授予专利。如果能在授权之前将与传统知识有关的专利申请“扼杀在襁褓之中”，与专利无效程序相比，将大大节省传统知识利益相关方所花费的法律成本。

那么在审查实践中，与专利文献或一般的出版物等相比，对传统知识的理解接触存在哪些困难呢？尽管口头的传统知识也有可能构成现有技术，但是作为检索对象的现有技术必须具备有形载体。《专利审查指南》规定的检索范围包括专利文献以及非专利文献，口头流传的传统知识无法纳入检索范围；其次，依赖于特定的环境、氏族及传统，即使传统知识存在于文献记载中，也可能因为语言问题引发接触、理解的困难。比如，“《东巴经》中记载了大量的医学内容，除了180多种丸剂，同时还记录了针灸和按摩的治病原理，对兽药的使用和农作物病虫害的防治也有记载。”［8］但是，东巴文是一种属于记事和表意文字中间发展阶段的原始象形文字符号系统，是当今世界上仅存的且仍被使用的古老文字符号。显然以东巴文记载的传统知识无法作为现有技术检索的对象。

据WIPO统计，超过一百个国家的专利局（包括地区知识产权局以及PCT的国家局）需要依赖国际专利分类表（International Patent Classification，以下简称IPC）进行现有技术搜索⑤IPC是依照WIPO组织多边管理条约《关于国际专利分类的斯特拉斯堡协定》创立的，将技术或创新类的专利被分别归入部，级和子集（A-H八个大类，70，000个子集）中以便于现有技术的审查。WIPO，Preface to the International Patent Classification，http：／／www. wipo.int／classifications／ipc／en／general／preface.html.。作为专利技术信息定位的主要工具，IPC中与传统知识相关的专利分类仅有药用植物国际专利一类⑥以往与药用植物有关的国际专利分类只有一个类，即AK61K35／78，现已发展到5000个子类。参见世界知识产权组织，知识产权与传统文化表现形式／民间文学艺术系列丛书第2辑，p.29.http：／／www.wipo.int／export／sites／www／freepublications／zh／tk／920／wipo_ pub_920.pdf.。此后，WIPO国际专利分类联盟的专家委员会开始探讨修改IPC的可行性，目的就是在国际专利分类体系中增加与传统知识有关的类别⑦特别联盟在第十三次会议上，同意制定一个特别任务来研究传统知识数字图书馆中的传统知识资源分类（Traditional Knowledge Resources Classification，TKRC）并评估传统知识在信息方面和国际专利分类之间的联系。WIPO／GRTKF／IGC／3／5.。目前，与传统知识相关的国际专利类别已经大大增加，扩展至藻类、苔藓、真菌或植物及其衍生物等领域①根据IPC联盟于2003年做出决议，决定扩展和传统知识有关的药用植物的分类，2013年最新的版本增加一个新组A61K36并增加了200个小组，A61K 36中含有来自藻类、苔藓、真菌或植物及其衍生物。。尽管IPC中与传统知识相关的类别有所增加，但是传统知识本身无法纳入IPC的分类体系中，如果不能建立传统知识与IPC之间的联系，仍然无法在专利审查中对传统知识进行检索。由此可见，在实践中口头流传的传统知识、以传统知识部族本地语言记载的传统知识以及无法与IPC建立联系的传统知识都难以作为现有技术进行检索。由此可见，解决专利法应对传统知识防御性保护困境的关键不在于制度本身，而在于实践中存在接触、理解传统知识的困难，导致满足现有技术构成要件的传统知识也无法作为审查检索的对象，妨碍专利法防御性保护功能的发挥。

如何解决实践中传统知识防御性保护的困境呢？

印度建设传统知识数字图书馆（Traditional Knowledge Digital Library，以下简称TKDL）的成功经验表明，传统知识数字化帮助专利制度实现防御性保护功能的具体机制如下：（1）解决传统知识难以接触、理解的问题；（2）解决传统知识难以检索的问题。印度具有丰富的传统医药知识，这些知识起源于具有多样性的印度传统医药学，包括印度韦达养生学、顺势疗法、物理疗法、希达医学体系、瑜伽修行［9］。尽管一部分传统知识通过口头的方式进行传承，大部分传统知识在经典文献中以不同的本地语言记载。印度政府从现存的已公开的印度传统医学文献中，筛选并核对传统知识信息。TKDL由148种文献组成共230卷，所涉及的传统知识包括韦达养生学、尤纳尼医学、希达医学和瑜伽医学②收集的64中文献共9卷是关于韦达养生学，包括76，000种配方；TKDL中的瑜伽医学通过150种瑜伽姿势的图片进行展示，并包括24百万页的信息，这一数字在2007年达到31百万页。。这些以本地语言记载在经典文献中的传统知识虽然是公开的，但是编纂的年代已经相当久远，再加上语言的障碍与知识体系之间的鸿沟，变得难以接触，更谈不上作为专利审查中的现有技术。印度政府通过建立数字图书馆的方式，完成了对书面记载的传统医药知识的数字化汇编③在TKDL的过程中，相关机构通过合理的人员配置，完成传统知识的数字化汇编，并翻译成英、德、法、日、西五国语言。在对传统知识进行翻译转化的工作中，科学家、技术专家、医药专家并不是简单地进行音译，而是将印度医药古方中的传统知识转化为对应的现代用语。比如Kumari被译为库拉索芦荟，Masurika（梵语中对这种病的称呼）转化为天花。。

除此之外，为方便专利审查人员在进行现有技术检索，为将数字图书馆中的传统知识纳入检索范围，项目中的分类专家依照IPC结构设计了一个现代的传统知识分类体系。内容由印度传统医药知识构成，同样设计为包括韦达养生学，尤纳尼医学，希达医学和瑜伽医学的四类，将其称之为传统知识资源分类表（Traditional Knowledge Resource Classification，以下简称TKRC），借助TKRC的编码将具有传统医药作用的植物与IPC下分类的药用植物联系在一起④比如说Nigella sativa这种植物的TKRC编码是A01A-1／1326，Nigella sativa这种植物为Ranunculaceae属，Ranunculaceae属在IPC中的分类为A61K 36／71。通过这种方式，TKRC编码的A01A-1／326就和IPC中的A61K 36／71联系在一起，通过任何一种编码都可以对Nigella sativa这种植物进行检索。将TKRC和IPC连接在一起的建议在2004年10月举行的IPC联盟专家委员会的35届特殊会议上被采纳。。作为一个创新型的结构分类系统，TKRC通过对传统知识进行整理、分类大大增强了其作为现有技术检索的可行性。印度政府还成立了专门的“获取政策部门间委员会”，为控制、审查TKDL的获取及使用并防止数据库中传统知识的滥用。在这种控制下，TKDL主要用作现有技术检索的来源，并且使用受到不公开义务的限制。可见传统知识被收入数字图书馆中，使得公开日期得以明确。其次，建立数字图书馆主要是为了对传统知识进行数字化处理及深度加工，使得审查人员能够接触并理解传统知识，提高传统知识作为现有技术检索内容的可操作性。

可以说传统知识数字图书馆的建立所带来的益处是显而易见的，实证研究的结果表明，传统知识数字图书馆的应用使得相关专利异议数量减少，数字化扩大了现有技术的检索范围，提升了与传统知识相关的现有技术检索质量。数字化的分类集中增加了传统医药在专利体系中的重要性，扩大了和传统医药专利有关的现有技术检索范围。由此建立起传统知识与专利体系之间的联系，跨越了长期以来存在于现代科技与传统知识之间存在难以逾越的鸿沟，加深人类对两种知识体系的理解。

（二）我国传统知识数字化的应用现状

除了传统知识数字图书馆的成功经验外，我国在传统知识数字化的应用层面也有所突破。国家知识产权局主导构建的中国药物专利数据检索系统就是为了方便专利审查对中医药领域的专利文献进行检索。中国药物专利数据检索系统在物理上分两个组成部分：中药专利数字图书馆（题录数字图书馆、方剂数字图书馆、中药材辞典数字图书馆）和西药专利数字图书馆（题录数字图书馆、西药辞典数字图书馆、确定化学结构数字图书馆）①其中，中药专利数据库和西药专利数据库都提供药物专利发明主题信息的检索和显示，并借助中药材辞典、西药辞典和确定化学结构数据库作为该数据检索系统的辅助检索文档，来完成中药与西药名称和结构检索的对应。。借助数据检索系统中的中药专利数字图书馆（Traditional Chinese Medicine patent databases，以下简称TCM）②中药专利数据库是目前国内唯一深度加工标引的专业专利数据库，其加工内容包括：专利发明主题标引、医疗应用标引、范畴分类、文摘重新撰写、化学物质信息标引、中药方剂信息标引，并同时建成了中药材名称数据库，化学物质登记文档数据库等两个辅助数据库系统。，可以实现对中药专利文献的检索③我国构建的中药专利数据库已经收录了1985年至今全部公开的全部医药发明专利文献共计近18万条数据，与专利公报已经接近同步，其中包括化学药物近11万条数据，中药已经突破7万条数据。记录内容涉及所有具有治疗、预防、保健、诊断作用的药物化合物、药物组合物及其制备方法、使用方法的专利文献。。中药的？依赖中药基础理论展开，中药传统知识应当属于中药基础理论的组成部分，因此中药专利文献中所表达的信息也包含中药传统知识的相关内容。在审查实践中，数字图书馆作为专利文献及非专利文献的载体，利用数字图书馆等于借助技术手段帮助审查员完成对资料的检索。中药专利数字图书馆可以帮助提高中药专利文献的检索效率，扩大检索范围，保证以专利文献形式表达的传统知识在检索中不被遗漏，实现防御性保护功能④国家知识产权局专利检索咨询中心的工作人员也曾经通过化学领域的检索案例，来说明中药专利数据库在检索中是如何提高检索效率，扩大检索范围。参见要然、王冠瑶、董林水：浅析传统知识数据库及其应用，中国发明与专利，2013年第6期。。该数字图书馆提取包含31个专利IPC分类号的全部专利文献，逐篇进行遴选，进行药物主题、疗效、化学物质信息标引，并提供药物范畴分类以及补充IPC分类。具体而言，可以通过以下检索途径对中药专利文献进行检索：借助题录信息库能够检索专利的题录信息、药物范畴、药物主题、药物疗效；借助中药方剂数字图书馆检索相关的中药方剂组成，检索主题中含有特定中药材组合的检索结果⑤比如：一种中药制成的预防感冒增加免疫力的保健口服液的中药方剂信息共有4种，全部可以通过检索显示出来。输入“白芍and白术and板蓝根”，可检索出214条药物专利的信息。；借助中药材辞典数字图书馆，检索主题中含有特定中药材的专利，可以提供题目、文摘、关键词、方剂中含有此味药的检索结果⑥比如在中药词典检索中属于常见的一味重要药材“柴胡”，中药辞典中可显示出对应的33种药用植物的中文证明、中卫导名、拉丁名、英文名、拼音和拉丁矿物名。从中药辞典检索中还可以进行转库检索，即重要方剂数据库检索和中药专利题录数据库检索。。实务中，TCM在检索中药专利文献方面发挥重要作用，目前，TCM已经成为EPO审查实践中使用频率最高的数字图书馆之一。

四、完善我国传统知识数字化应用的建议

（一）传统知识数字化的必要性

除了中药专利文献外，传统知识还可以非专利文献形式进行表达；除了书面流传的传统知识外，还存在口头流传的传统知识。对通过上述形式表达的传统知识，有没有必要通过数字图书馆对其进行处理，并应用在审查实践中呢？数字图书馆技术的应用需要耗费人力物力，我国传统知识类型丰富，储量巨大又使建设难上加难，对我国而言，当前是否存在构建传统知识数字图书馆之必要性？

在中药保护领域，已有观点认为，“我国现使用的数字图书馆还存在一些不足：因为没有完善的传统医药信息系统，大量的古老药方、中医药品种和诊疗方法等都未被记载，由于没有可供检索的工具，而很难将其真正落实到审查中。”［10］而现有技术覆盖不够全面，成为中药专利审查存在的瓶颈，现有中药专利存在的瓶颈问题，既抑制科技进步、违反专利制度宗旨，又妨碍我国对中药传统知识的正常使用，损害公共利益［11］。可见，在中药领域我国对传统知识信息的收录整理工作并不完善，导致无法对中药的新颖性及创造性进行正确评价。现有技术覆盖范围不够全面已经产生了影响中药专利质量的效果，妨碍中药传统知识正常使用。不仅仅是对中药传统知识而言，对于其他种类的传统知识，同样需要借助数字图书馆完成深度加工整理，才能使其成为与专利相关的重要信息。TKDL建成之后，任务小组就随机收集了762份美国专利。这些专利主要是在IPC体系下A61K35／78类别中授权的，和药用植物具有直接的关系。对搜索结果的统计表明，在762份专利中，374份（49%）专利依赖于传统知识，对这些专利来说，传统知识是相关的现有技术［11］。在中药领域，如果将中药专利文献看作是中药领域的大数据，对其进行分类整理可以提炼出隐藏在专利数据背后的隐形信息。对中药发明专利的主要领域进行统计分析，可以了解我国中药技术分布的现状，为我国中药企业的产品生产提供参考；对检索到的中药发明专利按照发明专利权利归属进行分类统计，可以反映我国中药发明专利的产业化水平；对我国中药专利类型与外国申请的中药专利类型进行比较，可以判断我国中药专利发明的技术水平。所以对海量信息的处理，离不开数字化技术的支撑与帮助。

目前我国传统知识的经济价值并未获得全面地挖掘，具有重要经济价值的传统知识还处于封闭的状态中，并不清楚哪些传统知识能够被看作是现有技术，哪些传统知识具有再创新的价值。如果不利用数字化技术对其分类整理，一是专利审查员很难在审查实践中对其进行现有技术的检索，无法借助专利审查实现传统知识防御性保护功能，使得传统知识与专利制度之间的联系变得愈加模糊。二是无法对传统知识所具有的经济价值进行正确评估，也无法消除传统知识与专利信息之间的隔阂。只有保证传统知识在审查过程中得到充分的检索，再对专利审查过程中传统知识的利用方式、利用效率等情况进行分析，才能建立传统知识与专利信息之间的联系，消除“信息孤岛”的产生。由此看出，尽管传统知识数字化可以保证传统知识防御性保护制度功能的实现，并建立其与专利信息之间的联系，使得相关产业在创新过程中能够充分评估相关背景技术与知识，为深层挖掘传统知识的经济价值提供必要支持。

（二）传统知识数字化的原则

传统知识数字化本身并不能为传统知识提供保护，而是作为一种技术手段促进制度功能的实现。当下，以防御性保护为目的对传统知识进行数字化处理时需要秉承以下原则：（1）对数字化的传统知识进行筛选，保证其已经处于公开状态。结合我国实际情况，眼下当务之急是对民间流传的，已有文献记载的传统知识进行归纳整理，并将其以电子化的形式储存在数字图书馆中以备专利审查之用［13］。（2）合理限制数字化的传统知识的使用范围及方式。在通过数字化技术对传统知识的深度加工整理后，不建议像中药专利数字图书馆一样将其置于完全开放使用的状态，为了防止“盗用”传统知识的行为，可以通过合同方式限定数据库或数字图书馆的使用范围及目的。（3）数字化传统知识的同时，建立传统知识与专利分类表（IPC）之间的连接机制，方便专利审查检索。

不论是提升专利审查质量促进创新的传统目标，还是保证专利法实现传统防御性保护功能的新要求，都可以在现有制度框架下，借助程序法在专利审查方面规定得以保证实施。在实务中，由于难以接触理解传统知识，导致现有技术检索无法覆盖传统知识，影响专利制度防御性保护功能的发挥。使传统知识真正成为现有技术搜索的对象，正是破除传统知识防御性保护困境的解决之道。现有技术检索作为专利法在程序方面的重要规定，发挥着控制专利质量的作用。在专利法为传统知识提供防御性保护的机制中，现有技术检索也充当了事前防御措施的角色。数字化使得传统知识公开日期得以明确，并帮助审查人员更加有效地获取传统知识。

2014年，《中华人民共和国中医药法》征求意见稿公布，要求国务院知识产权行政部门会同国务院中医药主管部门制定具体办法，保证中医药传统知识持有人的权益。厘清传统知识数字化在专利防御性保护中的应用机制，并将其利用在中医药领域，有助于提高中医药专利授权质量，促进中医药传统知识保护与专利制度的协调。以此为契机，消除传统观点对于传统知识数字化存在的误解，剖析传统知识数字化的基本原则，可以破除现有技术检索的实践困境，保证专利制度正常高效地发挥防御性保护功能。

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［13］柴玉，高亮.中医药传统知识不能“无偿坐享”［N］.中国中医药报2014-5-21（1）.

责任编辑：李富民

Studies on the App lication of Digitalizing Traditional Know ledge in Patent Defensive Protection

Chen Mo
（Law School Zhengzhou University，Zhengzhou Henan 450001）

When traditional knowledge constitutes prior art under the scope of patent law，patent law could provide defensive protection for traditional knowledge by substantive requirements.During the prior art search，comparing the patent applicationswith traditional knowledge to test on satisfaction of substantive requirements is served asmeans of defensive protection beforehand.In practice，the difficulty to search traditional knowledge exists in patentexamination.Digitalizing traditional knowledge could solve the above problems and enhance the relevance of traditional knowledge as patent information，help the patent system with defensive protection. Therefore it is necessary to enhance the application of digitalization to improve the TK-related patent examination quality and assess the innovation level of related industries.

defensive protection；prior art search；patent examination；traditional knowledge digitalizing

D923.9

A

2095-3275（2015）04-0107-10

2015-04-15

陈默（1985— ），女，河南周口人，郑州大学法学院讲师，郑州大学知识产权研究中心研究员，法学博士，研究方向为知识产权法，民商法。