地方立法应坚持必要性原则

陈伟斌

1979年五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）的颁行，赋予了地方省、自治区、直辖市人大及其常委会立法权。自此我国的地方人大及其常委会第一次正式享有地方立法权，但仅限于省级地方国家权力机关享有立法权，它们有权根据本地区的政治、经济、文化及本地区社会生活的实际特点，制定、修改、废止地方性法规。1986年修改后的《地方组织法》赋予了省、自治区人民政府所在市及国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会和相应的地方人民政府具有地方立法权，可以制定地方性法规和地方性规章。2000年九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）进一步肯定了省、自治区人民政府所在市及国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会和相应的地方人民政府拥有地方立法权，可以制定地方性法规和地方性规章。2014年10月党的十八届四中全会公报提出了“依法赋予设区的市地方立法权”，很显然十八届四中全会提出的设区的市其外延远远大于《地方组织法》和《立法法》所指的“较大的市”，一定程度上说明我国行政区划中，设区的市慢慢地都将获得地方立法权，包括所有的设区市的人民代表大会及其常委会和相应的地方人民政府。地方国家权力机关和地方国家行政机关获得立法权是实现地方治理的重要举措，更多的地方国家权力机关和国家行政机关获得立法权也是合理化中央和地方关系，实现社会法治化的应然策略。

地方立法是地方国家机关行使权力的行为，为了使得地方国家机关的立法权力关在“制度的笼子”，为地方国家机关立法权的行使规定应该遵循的基本原则是必须的。另一方面，地方国家机关立法行为的结果是产生了在特定区域针对普遍的人或一般的事项具有普遍约束力的行为准则，该行为规则为普遍的人、一般的事设定了行为模式及行为后果，影响到法律关系主体的权利义务，如此重要的后果也决定了立法行为的运行必须遵循一些基本的原则，否则该行为的运行及其结果将不具备正当性而沦为无效的行为。总之，地方立法权的行使一定要遵循一些基本的原则，确保该权力的运行在法定原则的指引下有序合规展开。我国2000年《立法法》对立法应该遵循的基本原则作了明确规定，在该法的第4条、第5条、第6条分别规定了我国立法的国家法制统一性原则、立法的民主性原则、立法的科学性原则。地方立法除了需要遵循立法的这三个基本原则外，源于地方立法的特殊性，还应该遵循特殊原则。“地方立法应该遵循哪些特殊的基本原则”这一重大理论及现实问题，目前学界尚未展开深入研讨，更未能达成基本的共识，极有展开研究的必要。笔者认为“必要性原则”应该是地方立法应该遵循的特殊原则之一。

地方立法必要性原则是指某一事项只有具有了立法的必要性时，才可以启动地方立法程序，运行地方立法权力，创制地方性法律规范，如果通过其他方式、方法、路径或者采取发布一般规范性文件而不是制定法律文件的形式可以处理的问题或者规范的社会关系，亦即如果没有立法的必要，则无须付诸立法。地方立法需要坚持必要性这一原则在我国立法实务界和立法学理论界已有不少学者予以首肯，①广东省人大常委会副主任肖志恒在《加强地方立法应处理好"五个关系"》（载《中国人大》2014年第4期）、福建省人大常委会副主任邓立平在《强化地方立法中的重点领域立法》（载《中国人大》2013年第10期）、季秀平教授在《江苏地方立法的实践经验与完善对策》（载《淮阴师范学院学报》2013年第5期）、李太莲博士在《论从实际出发与立法》（载《晋阳学刊》2008年第2期）中均提及了地方立法的必要性原则问题。地方立法必须坚持必要性原则具有充足的理论与实践根据。

一、坚持必要性原则是奉行“实事求是，一切从实际出发”立法指导思想的需要

“所谓实事求是意指从实际对象出发，探求事物的内部联系及其发展的规律性。所谓从实际出发就是指我们想问题、办事情要把客观存在的实际事物作为根本出发点。它要求我们一定要根据客观存在的事实，来决定我们的思想和行动。”[1]实事求是作为中国共产党的思想路线，始终是马克思主义中国化理论成果的精髓和灵魂，是中国共产党的思想方法、工作方法和领导方法。历史发展业已证明中国共产党领导全中国人民建立了新中国，也领导全中国人民建设着新中国，使得中国的经济建设、科技文化建设取得了举世瞩目的巨大成就，综合国力日益增强。中国的法治建设也必须在中国共产党的领导下才可以取得全面推进，才可能实现法治国家、法治政府、法治社会三位一体的齐头并进。因此，地方立法作为国家法治建设的一个必然层面也必须“实事求是，一切从实际出发”。在“实事求是”和“一切从实际出发”的关系上，“实事求是”是前提和基础，求得了“是”，亦即找到了客观事物的规律性，那么就可以“从实际出发”，从客观事物的规律性和本源出发来解决问题处理问题。“实事求是”中“实事”是“求是”的逻辑前提和出发点，“实事”亦即客观存在的事物，[2]只有历经了去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的探索过程才可能探求到为表象所掩盖的规律性东西即“是”。从“实事求是，一切从实际出发”间的逻辑联系出发，立法活动实际上是从客观存在着的事物为出发点，探求解决问题的规则、规范并进而将该规则、规范上升为法律语言的过程。立法过程中客观存在的事物就是产生立法诉求的社会关系，除此之外别无其他，立法主体在制定立法规划、做出立法计划前，之所以要进行充分的实践调研，其目的就是为了发现社会生活中人们迫切需要通过法律调整和规范社会关系，这个目的就是了解并真切地感知社会生活中现实的立法必要。因此，立法必要性的探究与论证是奉行“实事求是，一切从实际出发”的需要。

二、坚持必要性原则是节约立法资源、提高立法效益的需要

立法是一项十分重要的工作，同时也是一项需要投入较大资源的工作。在立法活动过程中所投入的立法资源既有人力的资源也有物质、财力的资源。毫无疑问，作为社会性活动的立法离不开主体人的积极性、能动性、主动性，离不开人的智力、智慧和思维，立法活动的全过程都是由主体人操作的一个严格的程序过程：立法规划，立法草案的起草的修改、征求意见、审议和通过，立法的公布，立法的解释与监督等等都是主体人的活动。在立法活动中既有专门的国家机关即立法主体的活动，也有专家学者和一般社会民众的活动。一般而言，立法权的行使主体是立法主体，它们是国家专门机关，可能是地方人大、人大常委会，也可能是地方政府。除了依法行使立法权这一公权力外还行使了对社会其他公共事务的管理和服务权责，在今天社会转轨、经济转型、风险高发的社会态势下，这些国家机关的工作任务不可能轻松。大陆法系的中国立法起草工作往往委托给专家和专业技能人员完成，往往组成一个由相关领域的专家、学者、专业人士构成的法律案起草小组；立法规划的制定、立法草案的起草尤其是立法草案的征求意见在民主、法治的社会态势下必须秉承公众参与原则，有的事关地方重大利益、事关一地民众切身利益的立法还需要召开立法论证会、听证会，往往一部法的出台，需要经过多番征求意见，而这些活动都是需要支出时间、知识、智力、技能的，都有人力资源的耗费。立法除了耗费人力资源外，一定有物质、财力等可见资源的消耗。节约资源，提高效益是任何工作在现代市场经济条件下都应该遵循的经济法则。没有必要性就枉然启动立法程序，耗费立法资源是十分不应该的，特别是对我们这样一个立法人才本就匮乏、社会财富尚谈不上富足的发展中国家而言。因此，坚持地方立法必要性原则是节约立法资源、提高立法效益的需要。

三、坚持必要性原则是提高立法可操作性的需要

法规范本是规范人与人之间社会关系，确定在特定社会关系中法律关系主体间权利与义务以及违反法定或者约定的权利义务之责任的一种社会规范。因此，法律规范对人们的行为具有明确的指引作用，告诉人们在特定社会关系下哪些行为是可以做、应该做和不得做的，法律也恰恰是依靠其明确的指引作用，使得参与到具体法律关系主体有了行为的预期，起到了法律规范所应有的禁止作用、警戒作用或者激励促成作用。法律规范作用的发挥均必须依赖于法律规范具有可操作性。法的可操作性一般意指法律规范所规定的权利义务及责任在社会生活中可以得到实现，执法者、司法者和一般社会民众可以按照法律规范的规定处理相关的法律事务，使得该法律规范真正起到对人们行为指引、预测、教育、评价、强制或者警戒的作用。法律规范具有可操作性，是法律规范具有生命力的标志。法律规范的可操作性当然要靠立法者在立法时科学合理地设定，包括设定科学理性的行为模式和行为后果，科学理性地设计人们在法律关系中主体间的权利义务与责任，对法律规范所设计的内容都要认真考量现实实践中实现的可能性，不可能实现的绝对不可以设定在法律规范中。

立法者如何来把握或者评判一个拟上升到法律规范的行为模式和其设定的法律后果能否在现实实践中得到实现，笔者认为立法者可以凭借的最真实也是最可靠的方法就是必要性。一定区域的民众有该规则的诉求，该规则的产生具有了现实的必要性，那么立法者立法的思维和行为过程实际上就是将一定区域的社会诉求经由法定的程序付诸特定的条文的活动，规则并不是立法者创造的,而是来自于社会生活的实践需要，是社会需要亦即是必要性输出了规则，立法者仅仅是具有正当性的使必要性所输出的规则公示、明示的主体。关于法律是社会必要性的产物这一论断从马克思主义法学关于法律本质属性揭示上可以得到理论证成。马克思主义法学理论认为：“法律是建立在不以立法者的主观意志为转移的社会生产方式基础上的。”[3]362法律规范是人们发挥主观能动性制定出来的这只是表象，实际上法律规范有一个形成过程，我国研究立法学的学者周旺生认为：“法的形成最终是由经济基础以及整个社会发展的客观需要引起和决定的”。[4]123中国人民大学孙国华教授认为：“从马克思主义的观点看说到底，法的形成，就是以一定社会的经济基础为中介，最终由该社会的生产力状况所决定的”。[5]375总之，法律规范产生于社会实践的必要性，因为法律规范来自于社会实践，当然就具有了实现的必然性。所以在必要性促使下产生的法律规则更具有可操作性。

四、坚持必要性原则是激发民众积极性、主动性，实现立法民主的需要

立法工作应该充分激发民众的积极性、主动性，是我们党的群众路线在社会主义立法工作中的要求和体现。“群众路线就是一切依靠群众，一切为了群众，从群众中来，到群众中去，实行领导与群众相结合。”[6]396群众路线既是一种指导原则，也是一种工作方法。在立法过程中贯彻群众路线意味着立法这一项专业性很强的专门性工作虽然是由特定的国家机关依靠专业性的立法人员、法律草案制定专家指定的，但是法律文本在制定的过程中坚持了从群众中来，到群众中去，集合了群众的知识、智慧，是人民群众集体智慧的结晶。法律规范的制定或者产生过程有了广大民众的参与，就能很好地弥补因为立法组织成员人数有限、智力知识有局限所出现的不足，确保所制定的法律规范具有科学性、正确性。另外，法律规范的制定坚持群众路线，广大的人民群众在法律规范的制定过程中采取一定形式、方式参与到法律规范制定过程，这样的立法一定是民主立法而绝不是关门立法、官僚立法，这样就确保了所制定的法律规范确实反映了广大人民群众的最大利益和共同意志，这样的法律规范才可以得到人民群众的支持和拥护，法律规范在社会实践中的实现也就成为必然。如果地方立法机关所确定的法律规范是该地方民众所必要的，是该地方民众生活、生产所必不可少的，那么无疑该地民众将十分关心，一定有极强的参与该法律制定的冲动及积极性、主动性。

五、坚持必要性原则是达致地方立法目的的需要

立法是人们有自觉、有目的的活动，立法目的自始至终贯穿在整个立法过程中，这一过程就在于使人们既定的主观形态的立法目的外化为客观形态的法律文字中，表现在法律文本中。可以肯定地说没有立法目的的立法活动是根本不存在的，是无指向、无意义的活动，同时也根本不可能取得任何成果的。“立法目的往往是在立法之前就明确的，有了明确的立法目的，立法活动才有了方向，才有了准绳，可以说法律文本中法律制度的设计、法律措施的采取、法律机制的建构等等都是为了实现立法目的的手段”，[7]它们都是由立法目的决定和支配的。不同的立法目的决定了相关的法律制度、法律机制、法律措施采用的不一。人们在评判某一法律制度设计的是否科学理性、某一法律机制配置的完善与否时，最重要的标准就是看该法律制度、法律机制、法律措施是否有助于立法目的的实现。

所谓立法目的，通俗地讲就是指为什么立法、为谁立法的问题。[8]133地方立法的目的很显然应该为了本地方，应该为了调整规范本地人与人之间的社会关系，服务并保障本地的和谐，促进本地经济、文化、科技教育、生态环境的良性发展，提升本地地方治理的现代化水准，为本地法治社会的实现奠定规则基础，同时为法治国家、法治政府在本地的实现提供支持。关于地方立法应具有地方性，体现地方性目的学者们多有阐述，“地方立法能充分体现本地经济水平、地理资源、历史传统、法制环境、人文背景、民情风俗等状况，适合本地实际。在突出地方立法针对性的同时，应将执行性、创新性和自主性同解决本地实际问题结合起来。”[9]因此，地方立法的目的是多元、多层次的，但无论地方立法的目的为何，决定其目的的一定是地方的和谐、稳定、发展，所以地方立法主体在地方立法时必须首先明确本地人们的诉求，只有如此才可以明确地方立法的目的，才可以在明确的立法目的指引下着手具体的地方立法活动，同时也才可以根据地方立法的目的对地方立法活动进行控制和调整，纠正地方立法活动可能产生的偏移，并最终确保立法始终围绕着立法目的，服务于立法目的。因此，明确地方立法目的的逻辑起点是地方立法者对地方经济、社会、人文、生态环境等诸方面的规则诉求，亦即需要地方和谐、稳定、科学发展对法律规则的需要。因此只有坚持必要性原则，才可以明确地方立法的目的，才可以在地方立法目的的指引下开展有序的理性的地方立法工作，也才可以确保所制定的法律规则是为了立法目的实现的规则。