社会企业的法律界定与监管——以社会企业参与养老产业为分析样本

董蕾红李宝军

（山东建筑大学法政学院，山东济南250101）

社会企业的法律界定与监管
——以社会企业参与养老产业为分析样本

董蕾红李宝军

（山东建筑大学法政学院，山东济南250101）

社会企业可以被概括地界定为利用企业手段实现社会目的的组织，其并非一个全新的事物，历史上不同国家都存在各自的社会企业形态。20世纪70年代在西方国家经济衰退和政府财政收入减少的社会背景下，为了解决贫困、弱势群体就业以及养老服务的需要，社会企业开始迅速发展并获得了世界的广泛关注。社会企业能够弥补政府失灵和市场失灵并增强经济的稳定性和增长潜力，尤其契合养老产业的发展需要。社会企业同样需要监管以防止其偏离公益目的，我国应当结合社会现实对社会企业做出明确的法律界定，并借鉴英国、日本等国的经验为社会企业设计科学的监管措施。

社会企业法律界定功能监管

伴随着我国步入“老龄社会”，养老问题已经成为中国面临的重要问题之一。我国传统的养老模式是家庭养老,老年人的照顾与护理主要依靠子女等家庭成员，但推行了三十多年的计划生育政策导致的独生子女家庭显然无法承担将来的家庭养老重担，我们无法想象一对夫妻同时照护四个甚至四个以上（夫妻双方的父母甚至祖父母）的老年长辈。我国传统的家庭养老模式已经不适应将来的社会发展，而将老年人照护的责任推给政府更不具有现实性，因此我国应当积极开拓新的养老模式。在英国、美国和日本等国家盛行的社区养老模式可以为我们提供借鉴，而社区养老模式由社会企业（Social Enterprise）承担最为适宜。社会企业最近几十年来在欧美等西方国家备受推崇，被认为能够更有效地解决诸如贫困、弱势群体就业和养老等社会问题。孟加拉国的穆罕默德·尤努斯教授便因其创办的社会企业——格莱珉银行取得的巨大社会效益而获得了2006年诺贝尔和平奖。到底什么是社会企业？社会企业在社区养老方面具有哪些优势？如何设计科学的法律框架以确保社会企业功能和优势的充分发挥？以上便是本文要着力探讨的三个问题。

一、社会企业探源

（一）社会企业兴起的国际背景

社会企业并非一个全新的事物，而是以各种各样的形态存在于世界各国的不同历史时期。早在1902年，卫理公会牧师Edgar J.Helms便在马萨诸塞州的波士顿创办了美国历史上最有名的社会企业——善良意愿企业（Goodwill Industries）,该企业雇用城市贫民来销售富人捐赠的物品，然后利用销售获得的收入来为贫困社区的居民提供劳动培训。类似的组织在美国20世纪早期和中期都小规模地存在。①Matthew F.Doeringer，“Fostering Social Enterprise:a Historical and International Analysis”，Duke Journal of Comparative& International Law，Vol.20，2010，PP.291-329.而我国封建时代的儒商以及计划经济时期的福利企业、残疾人福利工厂等都是借助经济手段维护社会事业的安排，因而都是社会企业在我国不同时代的表现形式。②乜琪、李勇：《社会企业:价值与未来——第三届公益主题国际研讨会综述》，《中国非营利评论》，社会科学文献出版社2013年版，第105页。但社会企业之所以最近二三十年来在欧美各国蓬勃发展并被认为是解决社会问题的有效方案，是与20世纪末欧美国家的经济衰退以及福利国家转型的社会背景密不可分的。

20世纪七八十年代，由于经济衰退和政府财政的削减导致美国很多慈善组织失去了资金来源，而失业人口的增加又导致慈善资源需求的增加，一些慈善组织便改变原来的依赖社会捐赠和政府补助等外部资源的生存模式，转而依靠开展商业性活动创造收入来维持生存和发展。因此美国的社会企业一般被认为是从慈善组织脱胎而来。欧洲的社会企业在上个世纪70年代面临经济衰退的大社会环境同样获得了快速发展，但发展的原因与美国既有相同的方面也存在细微的区别，相同之处是两者都存在失业人口的剧增，很多欧洲国家失业率甚至超过10%，不同点在于美国的长期失业人口（失业期超过一年）比例仅为全国失业人口的12%，而欧洲的长期失业人口则占到总失业人口的40%。而政府财政的削减同样降低了国家提供失业救助和劳动力市场整合等失业问题的能力，欧洲国家的很多社会组织便通过开展劳动培训和工作整合方案来应对这种政府服务不足留下的社会问题，而这些整合方案经常带有商业性或社会企业的特征。③Thomas Kelley，“Law and Choice of Entity on the Social Enterprise Frontier”，Tulane Law Review，Vol.84，2009，PP. 337-377.

类似的情形也发生在日本，1990年经济泡沫破灭以后，面对高企的政府债务，日本政府很快认识到通过更多的地方非营利部门来提供和维持公共服务将减少政府支出，从而能够更快地帮助政府摆脱债务困境，于是日本政府开始大力扶持包括社会企业在内的非营利组织。因此说，经济衰退（市场因素）和政府财政（政府因素）收入的减少是社会企业在欧美国家和日本兴起的客观原因。社会企业兴起的主观因素便是福利多元主义思潮的影响。福利多元主义主张社会福利供给主体的多元化,社会福利既无法如自由主义者所主张的完全来源于市场,也不能像凯恩斯主张的完全依赖国家,福利的提供应该由市场、政府、非营利组织和个人共同承担、互相补充。因此，正是在这些主客观因素的共同影响下，社会企业在欧美各国获得了快速发展。根据统计，2009年英国有超过55000家社会企业,这些社会企业每年的年产值超过270亿美元。

（二）社会企业的概念界定

社会企业在全球经济中已经受到越来越多的关注，然而讨论和研究社会企业的主要困难之一是缺乏一个清晰和准确的定义。社会企业仅仅是一个概括性的称谓，在不同的国家和地区具有不同的法律界定和判断标准，同时还有很多国家没有社会企业的官方定义。而不同的法律界定和判断标准实质上反映了各国在应对各自不同的经济和社会困难时不同的思路。

比利时是第一个实施扶持社会企业政策的欧洲国家，根据比利时的法律界定，社会企业是服务于社区居民而非追求利润、拥有独立的管理制度和民主的决策程序、在利润的分配上劳动者优先于资本的公司。英国将社会企业界定为：拥有主要的社会目标、盈余主要再投资于企业本身或社区，不受股东或所有者利润最大化驱动的一种企业形式。拉脱维亚将社会企业界定为：为创造社会利益而运作的基金会、合作社以及具有社会目标的宗教组织或团体，并不得将资产直接或间接在组织的创办人以及管理人员之间进行分配。立陶宛将社会企业界定为：属于目标群体的雇员至少占企业总人数的40%并且至少有4名这样的雇员，且目的在于发展雇员的工作和社会技能以及社会整合的独立中小型企业。芬兰在2003年制定了专门的《社会企业法》，该法将社会企业界定为按照商业原则生产商品或提供服务，至少30%的雇员属于就业市场的弱势群体以及长期失业者，以创造利润为目的的企业。意大利法律界定的社会企业必须具备如下条件：（1）是私人组织；（2）以追求公共利益而不是私人利益为企业目标；（3）以企业家方式提供社会所需产品和服务。我国香港将社会企业界定为通过商业运作赚取利润以贡献社会的企业，即所得盈余用于扶助弱势群体、促进社区发展以及社会企业本身的发展。美国各个州对社会企业的法律界定并不统一，美国学者将社会企业概括理解为利用商业手段实现主要的社会或环境使命的组织或企业，一般通过商业运作获得收入。①Robert A.Katz&Antony Page，“the Role of Social Enterprise，Vermont Law Review”，Vol.35，2010，PP.59-103.经济与社会合作组织认为社会企业是依据企业战略为公共利益而进行的私人活动，其目的不是追求利润最大化，而是实现一定的经济和社会目标。

从上述各国对社会企业的法律界定可以看出，广义上的社会企业可以囊括众多规模、活动、法律框架、所有权、资金、动机与利润导向的程度、与社区的关系以及文化各异的组织形态。②潘晓：《第三部门法的社会企业运动——欧美两种路径下的制度演进》，《北大法律评论》2012年第1期。从上述法律界定中，对于社会企业是否可以分配利润，各国的规定并不相同，其雇员中是否必须纳入一定比例的特定社会群体同样在各国有不同的规定，但我们还是可以从这些不同的法律界定中发现社会企业的共同基因，即“社会性”和“企业性”。“社会性”指的是社会企业追求的是社会公共利益，而不是个人私利；“企业性”指的是社会企业运作的手段，即社会企业采取商业化的运营模式。因此我们可以从一个广阔的视角将社会企业界定为“利用企业手段实现社会目的的组织”。社会企业打破了传统的商业组织和非营利组织之间的分界，用商业手段解决社会问题，被认为属于“公益创新”或“社会管理创新”，在美国甚至被称为商业部门、政府部门以及非营利部门之外的“第四部门”（the fourth sector）。社会目标是社会企业的灵魂和本质，而企业方法则是社会企业实现其社会目标的手段，对于一个纯粹意义上的社会企业，社会目标是其存在的前提和基础,追求利润只是社会企业维持自身运转创造社会效益的一种手段或方式,而不是最终目的,社会企业的经营性活动应该围绕社会目标而展开。

虽然追求社会公共利益是社会企业存在的前提和宗旨，但因为社会公共利益的判定标准太模糊,因此从法律的角度对社会企业进行界定的关键并不在于其追求利益的公共性,而在于其利润分配的禁止或限制性。至于是完全禁止社会企业利润分配还是限制其利润分配则取决于各个国家的社会现实，也就是说，法律强调的是社会企业如何利用净收入，而不是如何赚取净收入。同时社会企业这一概念并不表明社会经济中的制度性突破，而仅是对可能的承载形式的重新定位和拓展。③潘晓：《第三部门法的社会企业运动——欧美两种路径下的制度演进》，《北大法律评论》2012年第1期。正是从这一角度，美国学者Fishman教授质疑社会企业这一称谓实乃“新瓶装旧酒”。④James J.Fishman，“Wrong Way Corrigan and Recent Development in the Nonprofit Landscape:A Need for New legal Approach”，Fordham Law Review，Vol.76，2007，PP.567-606.

二、社会企业的功能及在养老产业中的独特优势

（一）社会企业的功能

首先，社会企业采用市场化手段解决社会问题，能够克服“市场失灵”和“政府失灵”导致的社会福利的缺失。市场经济无法有效地提供特定的公共产品或集体产品，如清洁的环境，市场经济同样会造成人们之间以及地区之间在资源占有上的不平等，因此市场经济无法实现社会福利的最优，更无法缓解社会经济的不平等。而社会企业试图在解决市场失灵问题的同时解决分配不平等问题，社会企业还可以通过提供内含更高环境标准的产品来倡导人们的环保意识，通过提供内含更高道德标准的产品或服务，如销售由艾滋病人生产的手工艺品来实现对弱势群体的援助。社会企业的目的可以是慈善性的，但比慈善目的更为广阔。例如，向特定的雇员群体(如残疾工人)支付高于市场水平的工资并不符合慈善目的，但可以被合法地界定为符合社会目的。社会企业致力于从根源上解决市场和政府无法解决的社会问题，如残障人士等弱势群体的就业问题、帮助贫困人口摆脱贫困问题、老年人服务事业等。尤其是对于残障人士的就业和帮助贫困人口摆脱贫困问题，社会企业采取的是“授之以渔”式的根源性解决方法，因此能够帮助构建一个更加公平与包容的世界。正是因为社会企业致力于从根源上解决社会问题，世界各国政府才通过各种方式鼓励社会企业的发展。英国前首相布莱尔更是对社会企业推崇有加，认为社会企业将强大的商业触觉与公共服务精神结合在一起,尤其擅长满足公共产品的需要,为企业组织开辟了新的运营模式和路径。布莱尔认为社会企业在服务领域和经济领域都具有非常重要的地位，而且社会企业的活动领域很宽广,在促进英国经济发展方面的潜力是巨大的。经济与社会合作组织同样对社会企业给予了高度评价，认为社会企业在解决社会排斥和失业问题方面能提供创新型解决方法。

其次，社会企业能增加经济的多样性和稳定性，而经济多样性和稳定性能促进更强的经济增长潜力。就经济多样性来说，社会企业一般规模较小，而且在内部决策和治理上更具民主协商精神,克服了大型企业的死板和低效率，社会企业的内部员工对企业具有更高的责任感和归属感，社会企业的目标服务群体对社会企业也具有更高的认同感。社会企业一般生长并服务于基层和社区,能很快了解社会需求,运作上机动灵活,因此能够以更快的方式对市场需求和变化做出反应并快速应对。传统的企业或者只服务于有钱的群体或者只生产高利润的产品，因而当经济萧条、人们购买力下降时，会首先削减这部分支出①江海波：《英国社会企业不衰的秘密》，《华夏时报》2012年12月6日20版人道慈善周刊。，社会企业考虑的则是消费者的基础性、根本性的需求，这种需求不会随着经济条件的改变而产生太大变化，因此社会企业具有更强的经济稳定性。正是基于此，尤努斯博士认为社会企业赚的钱具有更强大的力量，它可以循环，具有永不磨灭的生命。②Muhammad Yunus，Social Enterprise：“Doing Well by Doing Good.Business”.Entrepreneurship and the Law，Vol.1，2007，PP.99-109.一些西方学者甚至高呼：社会企业时代的到来正在验证一个激进的思想，即市场可以被有效地用来创建一个不仅创造物质财富同时还具有积极的社会和环境影响的更有良知的资本主义。社会企业正在挑战那种非白即黑的模式并且呈现了一种新的可能性。③Kyle Westaway，“Beyond Black and White：the New Paradigm of Social Enterprise”.New York University Journal of Law& Business，Vol.9，2013，PP.439-445.正是看到了社会企业在稳定经济和解决社会问题方面的双重功能，欧洲委员会建议其成员国采取措施鼓励公民创办社会企业，以弥补欧盟与美国之间在生产力上的差距。据统计，目前欧洲存在大约100万家社会企业，约占到欧洲公司总数的10%，这些社会企业为大约1100万的人口提供了就业岗位。

（二）社会企业参与养老产业的独特优势与国际经验

养老服务由于高成本低收益的特点在传统上被排挤在市场领域之外，因此具有公共物品的特性，然而由于财政预算的有限性，养老服务的责任不可能完全由政府来承担。在世界范围内，养老服务一般都是由非营利组织或公益组织来承担，社会企业作为创新型的非营利组织恰好符合养老服务的要求。在我国，社会企业更是契合了老龄化和城镇化的双重时代背景，在为社会提供养老服务的同时发挥多方面的经济和社会功效。首先，社会企业以较低的成本为老年人提供优质的养老服务的同时为大量的农村转移人口提供了工作岗位。在我国城镇化背景下，大量农业人口转移到城镇寻求就业机会，这些农业人口一般并不具有较高的工作技能和学历，因此在传统的就业市场上往往受到排挤。而社会养老企业需要的恰恰是这些不具备高技能的劳动人口；其次，社会养老企业还可以解决老龄农业转移人口在城市的二次发展与养老问题。我国第一代农民工已经逐渐进入老龄时代，无法继续从事建筑业等高强度的体力劳动，而他们的子女大部分也已经在城市务工生活，因此他们返乡养老也有重重困难，社会养老企业可以为这部分群体提供较低成本的养老保障，同是还可以通过开展技能培训使该部分人群中年龄较小者能够从事照料陪护、社区服务类工作，为其提供适合的工作机会，从而在实现其自身二次发展的同时为人口老龄化和社会公益贡献力量。①沙勇：《社会企业如何改善农业转移人口发展现状》，《光明日报》2015年1月28日第15版。

社会企业参与养老服务产业在英国和日本已经取得了广泛的社会认同和良好的社会效果。上世纪70年代，受经济衰退的影响，西方国家普遍发生福利危机，在这种背景下，强调政府、企业和社会等多元主体共同承担社会福利责任的多元福利理论应运而生，多元福利理论正好符合老年人长期照护政策的特点，于是社区照护的养老模式逐渐受到西方国家的青睐。同时期的英国，因为社会服务预算无法满足老年人口迅速增加的需要,英国政府开始鼓励非营利组织参与老年人社区照护，以替代之前的医院照护。英国政府认为这种社区照护不但可减少政府预算支出,更有利于满足老年人的实际需要。于是社会企业渐渐成为英国社区照顾养老的主要提供者。日本同样是一个严重的老龄国家，受中国传统儒家思想的影响，日本社会认为家庭和社区应当为陷入困境的人提供帮助，因此社区参与养老服务在日本具有悠久的历史传统。日本于1991年成立了第一家社区老年人照护机构，这种老年人照护机构通常是由小型的私人住所在不改变房屋结构的情况下改建而成，目的是为了让老年人在这里更有家的感觉，每一个社区老年人照护机构通常每天能容纳9—15名老年人。除了服务老人之外，日本社区老年人照护机构还为社区内的其他社会群体如残疾人或精神病人提供照护。到2001年，为了解决社区老年人照护机构发展中的资金困境，日本政府发起了一项常规性补助方案，即鼓励将城市的老建筑改建成老年人社区照护机构，其中的改建费用由政府承担。在这一补助方案的激励下，日本长野地区的老年人社区照护中心由1999年的12个发展到2008年的362个，其中的242个登记为非营利社会福利或医疗公司，102个注册为商业企业，剩下的9个登记为合作社。②Rosario Laratta，“the Emergence of the Social Enterprise Sector in Japan”.International Journal of Civil Society Law.Vol.IX，No. 6，2011，PP.35-54.这些社区老年人照护机构因为能够由政府补贴其成本，因此获得了稳定的资金支持。

三、社会企业参与养老事业的法律规范

尽管社会企业参与养老事业具有巨大的优势，并在英国、日本等国家产生了良好的经济和社会效果，但社会企业的企业化运营模式还是让公众对其公益性地位以及商业经营的正当性产生质疑，有学者甚至担心引入社会企业的概念既会影响非营利机构的公信力,也会影响市场组织的竞争规则。从各国社会企业的发展状况来看，如果没有对社会企业的明确法律界定和科学的法律监管，公众的质疑和学者的担忧并非多余。可以说，没有对社会企业的法律规范，就不会有社会企业的健康发展。从英国和日本的经验来看，社会企业的法律规范既包括对社会企业给予明确的法律界定与认可，更包括对社会企业设定科学合理的法律监管以及扶持措施。

（一）对社会企业予以法律认可与界定

对社会企业给予法律上的认可和明确的界定对于社会企业的发展至关重要，只有获得了法律层面上的认可和明确界定，才能摆脱公众对其“社会公益性”和“经营性”双重身份的质疑,社会企业才能获得“名正言顺”的地位并受到相应的法律保护和监管。为了对社会企业提供更为规范的法律框架，英国在其《2004年公司法》中专设“社区利益公司”（Community Interest Company)一章。根据该法的规定，社区利益公司类似于有限责任公司，但又受到特殊限制以确保其服务于社会利益。社区利益公司分为两种，一种是利润不能分配只能再投资于社会企业，另外一种是可以向股东分配利润，但利润分配有严格的限制，这种限制既包括利润总额的分配限制（用于向股东分配的利润不超过公司利润总额的35%)，也包括对每股分红的限制（每股分红不超过英国中央银行基准贷款利率的1.05倍）。除此之外，英国更是规定了严格的“社会公共利益”测定标准。英国社会企业发展经验表明，通过法律对社会企业做出正式的界定是社会企业在英国获得公众信任和支持的重要原因，而同为欧盟成员国的比利时则因为缺乏一个被普遍认可的法律定义导致其社会企业难以取得公众的信任。

日本在1998年制定的《特定非营利活动促进法》解决了包括社会企业在内的非营利组织的法律地位问题，并将之前由中央政府享有的非营利组织的资格认定和登记权力交给地方政府，因此在很大程度上便利了非营利组织的注册。但由于该部法律对“社会公共利益”和“社会福利企业”没有明确的认定和判断标准，导致日本民众对社会企业的信任度不高。因此关键的问题在于成立一个新的权威机构来对包括社会企业在内的非营利组织的“社会公共利益地位”进行认定。经过政府与私人部门的专家、从业者以及研究人员多年调研，日本议会于2006年6月2日通过了三部新的法律：《一般社团和基金会法》、《公共利益社团和基金会登记法》、《社团和基金会登记程序法》，这三部法律于2008年12月实施，根据这三部法案的规定，任何组织无论是否具有慈善目的，只要不以追求利润为目的而运作，都可以被认可为社会公益企业。在这三部法律实施之前的2007年4月，内阁办公室建立了模仿英国慈善委员会的公共利益咨询委员会，该委员会由7名成员组成，在征得议会上下两院同意的情况下由首相指定，其成员大部分是兼职的，来自于不同领域包括法律、会计、商业、健康与福利、艺术与文化以及非营利部门的专家。公共利益咨询委员会首要的职责便是判断一个组织能否被授予社会公共利益公司的地位。①Rosario Laratta，“the Emergence of the Social Enterprise Sector in Japan”.International Journal of Civil Society Law，Vol.IX，No. 6，2011，PP.35-54.

（二）对社会企业的法律监管与扶持

社会企业采用企业化运作的根本目的在于更好地促进其承诺与使命的达成，因此如何保护社会企业承诺与使命不受侵蚀，应当成为立法者关注的重点。而社会企业的“社会性”或“公益性”特征更是决定了社会企业的运营活动需要恰当的外部监管。监管的目的一是防止社会企业偏离公益宗旨,假借公益之名行逐利之实；二是保护社会企业的财产，防止发生公益财产被占用或侵吞的行为。可以说，严格的法律监管与社会企业的公信力之间成正比例关系,监管越严格,社会企业的腐败和违规行为就越少，社会企业就能获得更高的公信度并保持健康发展。基于这一认识，英国政府设立了社会企业局（Social Enterprise Unite）来对社区利益公司进行注册和监管。社区利益公司须向社会企业局提交年度会计报告，并提交公司履行其社会利益目标的详细报告，社会企业局对社区利益公司是否符合公众利益标准进行检验。社会企业局承担“轻微接触监管者”（“lighttouch regulator”）的角色，只负责监控而不得对社区利益公司进行事先的审查，如果发现社区利益公司存在违规行为，社会企业局有权解除公司董事或经理的职务并重新指派董事或经理，且有权采取措施来保护社区利益公司的财产。同样，日本的公共利益咨询委员会除了负责对社会企业的社会公共利益地位进行认定以外，还承担着对社会企业的监管职责，包括对社会企业经营的监督和处理、对社会企业的投诉以及对社会企业的管理提供建议和咨询。

社会企业的公益性同样为社会企业寻求政府的扶持提供了法理依据，政府对社会企业提供扶持的方式包括税收优惠、对社会企业的财政补贴以及其他形式的资金支持。如日本的社会企业可以豁免公司税和其他可免除的税费，美国的社会企业由于是从慈善组织演变而来，按照美国税法的规定，慈善组织开展的与其慈善目的实质相关（substantially related）的商业收入可以获得税收优惠，社会企业的公益目的与其经营行为的高度相关性使得其大部分商业收入能获得税收优惠。英国的社区利益公司在确保其社区利益的前提下，可以从事毫无限制的商业行为，然而其从事的商业行为并不能如同慈善组织那样获得税收优惠，相反，它们应同其他公司一样缴纳收入税和增值税。因为未享受税收优惠，社区利益公司可以寻求英国政府专设的社会企业投资基金以及国家彩票基金的援助。关于慈善组织能否投资设立社会企业并为其提供资金支持，英国《慈善法》对此没有明确的规定，实践中基金会等慈善组织在取得慈善委员会同意的情况下可以为社区利益公司提供资金支持。此外，英国社会企业局正在考虑利用银行休眠账户的资金来为社区利益公司提供资金支持，社会企业组成的团体也在为寻求税收优惠而展开积极的游说。

（三）我国对社会企业的法律规范

我国虽然没有“社会企业”这一称谓，但却存在大量具备社会企业本质和特征的组织形态，除了计划经济时代的街道福利工厂、残疾人福利企业以外，现阶段的社会企业主要以民办非企业单位①《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年10月25日国务院令第251号发布）第2条规定：本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。的样态存在，如民办学校、非营利性私营医院②卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》和卫生部《城镇医疗机构分类登记暂行规定》（卫医发[2000]385号）将民营医院分为营利性民营医院和非营利性民营医院。以及民办社区养老机构等。但我国理论与实务界对民办非企业单位存在概念认识的误区，即似乎只要私人创办的涉及教育、体育、卫生等社会公共事业的组织或实体都一律是民办非企业单位。这种认识的误区根源于对社会企业本质的错误理解，如上文论述的，判断社会企业的关键并不在于其业务活动的领域，尽管大多数社会企业的业务领域与社会公共事业密切相关，但我们并不能以经营活动的范围属于社会公共事业而将某一组织想当然地视为社会企业，判断社会企业的标准在于其利润分配的有限性或禁止性。不知是有意回避还是无意的疏忽，《民办非企业单位登记管理暂行条例》对于民办非企业单位能否分配利润并未给出明确的规定，仅仅在第21条规定民办非企业单位开展章程规定的活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动。而恰恰是这种法律规定的模棱两可再加上监管的缺失导致实践中大量的民办非企业单位打着“非营利单位”的幌子行“营利之实”，更有甚者竟然有律师事务所也被登记为民办非企业单位，民办非企业单位的乱象严重损坏了我国非营利组织的公信度。

《民办非企业单位登记管理暂行条例》另外一处不符合逻辑的规定是第25条，该条规定民办非企业单位从事营利性的经营活动的，将被受到警告、限期停止活动等处罚，实际上管理机关根本无法判断民办非企业单位哪些经营活动是营利性的，哪些经营活动是非营利性的，因为判断营利性与否的标准在于利润的分配环节而非利润的产生环节。这种违反逻辑的法律规定使得监管部门无法对民办非企业单位实施有效的监管，成为我国民办非企业单位乱象的另一原因。实际上，我国绝大多数的民办非企业单位虽然经营活动的范围涉及教育、卫生等社会公共事业，但其经营活动的目的是为创办者谋求利润，而非追求公共利益。也就是说我国现有的绝大多数民办非企业单位本质上属于企业，如俞敏洪创办的新东方教育集团。因此民办非企业单位这一称谓本身便不合理，应当予以取消。当然，取消民办非企业单位这一称谓并不意味着我国不认可社会企业，因为不管对社会企业的未来持谨慎还是乐观态度，社会企业正在世界各国包括中国大陆地区悄然兴起已经是共识。①乜琪、李勇：《社会企业:价值与未来——第三届公益主题国际研讨会综述》，《中国非营利评论》，社会科学文献出版社2013年版，第111页。应当积极应对这一现实，在充分的理论研究和实践调查的基础上，为我国的社会企业设定科学合理的法律规范框架。

首先，应当根据我国的社会现实对社会企业做出明确的法律界定，对社会企业进行法律界定首先要解决的一个最核心的问题便是是否允许社会企业向其创办者分配利润。就我国经济社会发展的现实分析，严格禁止社会企业向其创办者分配利润可能会扼杀社会资本向社会企业的投资，因此我国更易借鉴英国的做法，按照一定的标准将社会企业分为可分配利润的社会企业和不可分配利润的社会企业，并且对于可分配的利润上限做出规定，唯有如此，才能既保证社会企业的公益性特点，又不限制社会企业的发展。对于该问题，2003年9月1日起施行的《民办教育促进法》作出了明确而中肯的规定，该法第51条规定：民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。该法规定的便是民办学校利润分配的有限性而非完全禁止利润分配，目的是鼓励社会资本兴办教育事业，以弥补国家教育投入的不足。关于民办社区养老机构能否向其创办者分配利润，考虑到我国日益严峻的养老形势以及《老年人权益保障法》第五条、第六条和第三十九条的规定，②《老年人权益保障法》第五条规定：国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。第六条规定：各级人民政府应当将老龄事业纳入国民经济和社会发展规划，将老龄事业经费列入财政预算，建立稳定的经费保障机制，并鼓励社会各方面投入，使老龄事业与经济、社会协调发展。第三十九条规定：各级人民政府应当根据经济发展水平和老年人服务需求，逐步增加对养老服务的投入。各级人民政府和有关部门在财政、税费、土地、融资等方面采取措施，鼓励、扶持企业事业单位、社会组织或者个人兴办、运营养老、老年人日间照料、老年文化体育活动等设施。为了鼓励更多的民间资本创办社区养老机构，应当允许向创办者分配利润，并对利润分配设定恰当的限制。

其次，对社会企业设定科学合理的监管和扶持措施。我国现行的民办非企业单位实行业务主管机关和登记机关双重监管原则，而这种双重监管造成监管主体不明确，主管机关和登记机关在责任和义务上相互推诿的现象，因此有必要明确单一的社会企业监管机关。考虑到民政部门一直作为我国民办非企业单位的登记管理机关，因此由民政部门对社会企业进行监管更可取，具体的监管职责包括对社会企业的登记注册和业务监督检查，业务监督检查主要是对社会企业是否合法经营以及利润去向进行监督，监管部门还要确保社会企业的资产不被违法侵吞。而监督社会企业的利润去向主要通过审查社会企业的年度财务报告来判断，必要时可以对社会企业的财务状况进行审计。对社会企业的扶持包括对其采取各种税收优惠以及财政补贴，就民办养老机构而言，我国各地目前普遍实行的主要是用水、用电优惠价格，其他方面的优惠如税收优惠由于只有原则性的政策要求而无可操作性规定，导致实践中无法落实，因此应当通过具体性的政策或法规使民办养老机构能真正享受到扶持政策。

（责任编辑：亚立）

The Legal Definition of Social Enterprise and Its Supervision：An Analysis of Social Enterprise’s Participation in Elderly Care

DONG Leihong，LIBaojun
（School of Law and Polotics，Shandong Jianzhu University，Jinan 250101，China）

Social enterprise can be generalized as entities fulfilling social purpose through entrepreneur ways，and it is not a completely new thing，having been in existence in history in many countries in varied forms. With the economic decline and the reduction of finance income in western states in 1970s，social enterprise began to develop rapidly and drew world attention.Social enterprise can remedy the government failure and market failure and strengthen economic stability and growth potential，especially satisfying the needs of elderly care.Social enterprise needs to be supervised in order to prevent it from deviating its social purpose，and China should give social enterprise an accurate definition according to the social reality，and scientifically devise supervisionmeasure by learning the practice of the United Kingdom and Japan.

social enterprise；legal definition；function；supervision

D922.1

A

1008-7672（2015）03-0108-09

山东大学人文社科培育项目“985三期”项目“弱势群体权益的公法保护”（项目编号110400）。

董蕾红（1978-），女，山东莱阳人，山东建筑大学法政学院讲师，山东大学法学院博士研究生，研究方向为社会法学；李宝军（1971-），男，山东临朐人，山东建筑大学法政学院讲师，硕士，研究方向为行政法学。