抽象危险犯的刑事可罚性探析——以立法与司法的二元互动为立场

靳 宁

(武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430072)

抽象危险犯的刑事可罚性探析
——以立法与司法的二元互动为立场

靳 宁

(武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430072)

抽象危险犯适应现代社会风险管控的要求，成为刑罚权扩张的手段，但这可能带来过度干涉个人自由的后果。对此刑法理论提出从实质立场对抽象危险的可罚性进行判断的理论，主张以现实的危险状态存否作为抽象危险的认定标准。传统的实质判断论对立法依据上的危险与司法依据上的危险作对立的考察，难以满足抽象危险实质判断的要求。二元的实质判断论主张应当在立法与司法的立场下理解抽象危险犯，首先对抽象危险作立法依据的分类，然后分别判断不同类型的抽象危险在司法认定上的具体要求。

抽象危险犯；实质判断；立法拟制；司法认定

一、抽象危险犯刑事可罚性问题的提出背景

刑法理论一般认为，抽象危险犯之“抽象危险”，由于并未被规定为构成要件的要素，故不具有犯罪结果的意义，而是指作为构成要件的行为本身所具有的一般危险性。[1]因而，抽象危险犯被认为是立法者运用刑罚手段直接规制行为样态本身的犯罪类型。

在现代社会，抽象危险犯的刑事立法十分活跃，这是与现代社会的深刻变革紧密相连的。科技的发展拓宽了人类改造自然的范围，但也给人类创造了前所未有的风险源，一些远离最终结果的行为却具有导致巨大灾难的可能，而人类对这些远端的因果链条却难以进行有效控制；同时，现代社会的变革导致传统社会控制力量不断削弱，个人的风险地位逐步凸显，这使得个体对于安全的要求越来越依赖于包括刑事立法在内的制度性手段；另外，现代社会组织凭借其复杂的内部结构和精细的人事分工，使得结果责任与个人责任的承担被有效稀释或规避，这就要求制度性手段不得不提前介入产生风险的源头，以维护制度本身不被违反为其任务。[2]正是在这种背景下，抽象危险犯符合了现代社会对风险管控的要求，日益成为立法机关进行社会治理、回应民众呼声的常用手段。[3]

以我国为例，近年刑法修改的一个主要趋势就是刑罚处罚的早期化与前置化，立法者在道路交通、食品安全、医药卫生、环境保护、网络安全、打击毒品犯罪、反恐怖犯罪等诸多领域均设置了抽象危险犯。现今正在立法程序中的《刑法修正案(九)》也明显反映了这一趋势，在规定内容上，诸如“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持或者其他帮助”、“生产、买卖、运输制造毒品的原料、配剂”等原有犯罪的共犯行为实行行为化，扩展了刑罚介入社会生活的深度；在罪状表述上，则广泛规定诸如“替代他人或者让他人替代自己参加国家规定的考试”等仅以行为样态为处罚对象的犯罪，由此不难看出，在我国现今的刑事立法中，抽象危险犯规定的增加已成为刑罚权扩张的重要标志。

“刑罚是一种必要的恶”，[4]刑罚权的扩张必然带来对其正当性的质疑，在抽象危险犯的场合，这种质疑突出表现为抽象危险犯在司法认定上的争论。传统刑法理论主张仅从形式上对抽象危险犯进行认定，认为“抽象危险犯场合下的危险是一种拟制的危险或者说一般危险，只需以行为人有无实施刑法所规定的行为加以形式判断即足已，不必在考虑行为时的各个具体事实之后再进行实质判断”[5]，这种形式判断论使司法机关在认定犯罪时仅需承担较低的证明负担，有利于实现对法益的周延保护，彰显了刑事立法的工具理性价值。然而，形式判断论有可能使没有现实危险行为也认定为犯罪，危及罪刑法定主义、责任主义等刑法基本原则，进而有不当干涉个人自由的危险。[6]因此，为了平衡安全与自由之间的价值冲突，修正在刑罚正当性根据上对价值理性的过度偏离，刑法理论与司法实务在肯定抽象危险犯概念的同时，也都提出了对抽象危险进行实质判断的观点，主张对抽象危险存否作具体的考察，期望以现实的而非拟制的危险事实为刑罚权的行使划定边界。

二、抽象危险犯刑事可罚性的实质判断论评析

(一)学说介绍

实质判断论认为，刑法的目的是保护法益，未对法益造成任何危险的行为不具有刑事可罚性。[7]根据判断标准的不同，实质判断说内部主要有以下几种观点。

1．缓和的危险说

该学说以危险对于法益侵害的程度为标准，主张抽象危险是对造成法益侵害结果的可能性要求较为缓和的危险，抽象危险犯的实行行为一旦实施通常就能肯定危险的发生，因而在司法认定时无需以危险状态本身作为独立的判断对象，只需判断实行行为是否具有一般的、抽象的危险即可。[8]

2．抽象程度较高的危险说

该学说以危险的判断资料为标准，认为抽象危险的判断资料是经过一般社会生活经验筛选后的客观事实。该学说主张，在认定抽象危险时应当对行为时存在的客观事实进行较高程度的抽象，并舍弃细微的具体事实，在此基础上对危险状态的存否进行判断。[9]

3．允许反证的推定说

该学说将抽象危险的实质判断路径由刑事实体法转向了刑事证明程序，主张抽象危险原则上仍为立法上推定的危险，在认定时无需司法机关就危险状态作积极的证明，但在被告人能够证明其行为不存在法益侵害可能时，则否认抽象危险犯成立。[10]

4．“抽象危险性”说

该学说认为，危险只能用来说明一种事实状态，而不能用来说明行为性质，只有出现法益真实地陷入险境这一状态时，才可称之为危险，因而，严格说起来，只有通说所称的“具体危险犯”才称得上是“危险犯”。法益并未陷入危险，而仅仅涉及行为本身的危险性的则不认为是危险犯，只能称之为“危险性犯”。

“危险性犯”中“危险性”的判断有两种方法：“抽象危险性”判断与“具体危险性”判断，前者以经验常则与一般性标准为依据，站在行为时的立场对“危险性”进行类型的判断；后者以个案为基础，站在行为后的立场对结合具体案情对“危险性”的存否作出实际分析。[11]

“抽象危险性”说将作为立法依据的危险与作为司法认定依据的危险相分离，认为通说所称的抽象危险实际上是作为立法依据的危险，此种危险是立法者依“抽象危险性”的判断所选择，此种危险是否成为司法处罚的依据，还需进行“具体危险性”的判断。

(二)学说评价

根据缓和的危险说，仅对抽象危险犯进行实行行为的认定就可判断其成立与否，但这难以满足所有抽象危险犯的判断要求，例如，我国刑法第三百零五条对伪证罪的罪状仅规定了实行行为，未规定犯罪结果，刑法理论一般认为伪证罪属于抽象危险犯。[12]在司法认定中，即便伪证罪的犯罪主体故意实施了伪证行为，但只要这种违背自己真实记忆的证言、鉴定意见、法庭记录或者翻译仍与客观事实相符合，就不认为其具有危及刑事司法程序公正性的可能，也就不存在抽象危险。

抽象程度较高的危险说主张，实质判断的第一步是对危险的判断资料以一般社会生活经验为立场进行抽象化处理，但对于判断资料的抽象化并不必然与判断立场的一般化相等同，对于以生态环境、物种多样性等为法益的环境犯罪来说，即使法律规定为抽象危险犯，对其判断资料的筛选恐怕也非一般生活经验所能完成，而需凭借科学上的证明才可进行。同时，该学说对判断资料作何种程度的抽象化也缺乏明确的说明。[13]以我国刑法第一百三十三条之一危险驾驶罪为例，按照抽象程度较高的危险说，醉酒驾驶的危险判断资料可抽象为“醉酒状态”、“在道路上”、“驾驶机动车”这几个要素。但在司法认定中，醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为，那么，在驾驶者耐酒性高于一般人，血液酒精含量超过80mg/100ml仍能安全驾驶的情况下，是将驾驶者的血液酒精含量中超过80mg/100ml的部分作为认定“醉酒状态”时的“细微的具体事实”而舍弃，以利于出罪；还是将“仍能安全驾驶”作为认定“驾驶机动车”时的“细微的具体事实”而舍弃，以利于入罪，抽象程度较高的危险说无法提供答案。

允许反证的推定说与“抽象危险性”说均不再仅通过解释刑事立法来寻求抽象危险的判断理由，而是将视角转向刑事司法上。这两类学说都对抽象危险作了立法依据的危险和司法处罚依据的危险的区分，允许反证的推定说认为两者是原则与例外、推定与反证的关系；“抽象危险性”说则认为二者之间存在着判断依据的一般与具体，以及判断立场的事前与事后的关系，这为抽象危险的实质判断论提供了一个新的思路。但是，无论允许反证的推定说，还是“抽象危险性”说，其实质判断的功能仍然仅由“反证”或者“事后的具体判断”等司法上的判断来承担。也就是说，允许反证的推定说与“抽象危险性”说都持抽象危险的实质判断与立法拟制无关，仅等同于司法认定的立场，这一方面否定了立法依据上的抽象危险也具有实质判断的功能，割裂了立法与司法在认定犯罪上的联系；另一方面也不符合抽象危险的司法认定事实，例如，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，只要实施了刑法第一百二十五条第一款所规定的实行行为，就可肯定危险状态的存在，在司法认定中并没有被告人反证的空间，而且由于犯罪对象本身的危险性，其行为对公共安全的威胁程度亦不存在行为时或者行为后的差异，故在这类抽象危险犯中，“事前的一般判断”就足以认定实质危险的存在。

综上所述，实质判断论主张抽象危险概念应当与法益侵害的可能性相关联，通过具体的、事后的判断来限缩抽象危险犯的成立范围，但实质判断论诸学说大多将行为危险性与危险结果、立法拟制与司法认定、事前判断与事后判断等二元的立场作静态的对立看待，在用以解释抽象危险犯时作非此即彼的取舍或以偏概全的解读，因而难以符合抽象危险可罚性判断的具体要求。

三、立法与司法二元互动立场的提出根据

针对实质判断论的缺陷，有学者提出在判断抽象危险时应统一考虑二元的立场，主张立法拟制与司法认定、事前判断与事后判断、行为危险性与危险结果均承担可罚性判断的功能。例如，有学者指出抽象危险的判断应当将“事前的行为属性判断与事后的危险状态的判断相结合”。[14]有观点认为抽象危险的实质判断存在结果无价值立场的“反证式排除”和行为无价值立场的“义务性限缩”两种方式，应当将“反证式排除”和“义务性限缩”都纳入为对抽象危险犯的判断方法。[15]还有学说主张“危险首先是一个事实概念，必须首先以科学的因果法则进行事后判断，其次才是一个规范性概念，此时，必须站在一般人的立场作事前判断”。[16]二元立场的实质判断是在区分作为立法依据的抽象危险和作为司法处罚依据的抽象危险的基础上，对二者作互动的而非对立的理解，这既符合立法上抽象危险概念的全貌，也能够涵盖司法认定时抽象危险犯的具体要求，在刑法理论上有着坚实的根据。

(一)立法与司法互动关系的视角符合刑事司法的过程

就立法依据上的抽象危险和司法依据上的抽象危险之间的关系而言，显然先由立法者将具有抽象危险的行为规定为犯罪，而后再由司法者在该抽象危险范围内作进一步的判断，抽象危险的实质判断过程就是立法目的现实化的过程。但是，“立法者在规定刑法时，常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件，而难以甚至不可能想象到刑法在适用过程中发生的形形色色的案件，面对立法时未曾发生过、立法者未曾预想过的案件，立法者不可能有立法原意”。[17]也就是说，立法者虽然将某行为规定为抽象危险犯，但这只反映了立法者对于该行为一般化、类型化的认识，由于具体案件的复杂多样，这种行为在现实中是否值得处罚，往往超出了立法目的的范围，仅凭立法上的规定并不能完整说明抽象危险的可罚性根据。另一方面，刑事司法的过程就是将犯罪事实涵摄于刑法规范的过程，在对抽象危险进行实质判断时，司法者必须对案件事实与抽象危险犯的立法条文作往返交互式的考察，在维护法条核心含义与案件关键事实的前提下，对规范与事实作某种程度的抽象化，不断拉近两者的距离，最终在立法规定与案件事实的交汇点上判断抽象危险犯可罚性的存否。

(二)刑法对抽象危险犯的罪状规定并不统一，单一的立场难以全面揭示抽象危险的实质内涵

一般而言，在罪状中有关于危险的具体表述的犯罪为具体危险犯，其他犯罪除实害犯外都为抽象危险犯。因而，抽象危险犯的范围相当广，罪状表述也多种多样，就我国刑法中的抽象危险犯规定而言，有的着重于对行为危险性的规定，例如放火罪、危险驾驶罪等；有的将重心放在行为对象的危险上，例如生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪等；还有的突出对被害人的危险，例如遗弃罪、虐待罪等；另有的侧重对制度、秩序的威胁，例如伪证罪、非法组织卖血罪等；从《刑法修正案(九)》的规定来看，诸如持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品，为他人实施信息网络犯罪提供技术支持，生产、运输易制毒化学品等原有犯罪的共犯行为也都单独规定为实行犯，成为新的抽象危险犯类型。在立法者看来，不同样态的抽象危险与法益侵害有着不同的关联，不同类型的抽象危险犯规定在实现法益保护目的上也承担着不同的要求，因而，对于抽象危险犯的司法认定也不宜一概而论，而应当与抽象危险犯在立法规定上的特征相适应。

(三)在立法者与司法者的视角下，刑法规范性质的侧重点不同

立法者在立法时面对的是抽象的一般人，其目的在于使社会公众预先知晓什么行为是被允许的、什么行为是被禁止的，因此立法者视角下的刑法主要是行为规范。司法者在适用刑法时面对的是具体的被告人，其目的在于使刑罚制裁措施得到正当行使，所以司法者视角下的刑法主要是裁判规范。[18]行为规范约束的是一般人，故刑事立法在规定抽象危险犯时就应当站在一般人的立场，将符合一般社会经验的危险行为规定为犯罪；裁判规范仅仅约束法官，故刑事司法在认定抽象危险犯时就应当全面考虑案件的客观事实以及被告人的个人情况。由此不难看出，抽象危险犯的判断资料、判断时点之争实际上是片面地理解刑法规范的性质所造成，如果统一考虑刑法的行为规范与裁判规范性质，将抽象危险的判断看作立法拟制的危险向司法认定的危险现实化的动态过程，那么，不同的判断资料、判断时点都可在实质判断中找到其位置。

四、立法与司法二元立场的贯彻

在区别立法依据的危险和司法处罚依据的危险的前提下，探明立法规定抽象危险犯的目的，在此基础上考察该立法目的是否通过司法认定而达至，就成为建构立法与司法之间互动关系的关键步骤。受罗克辛(Roxin)对抽象危险犯的分类的启发，*罗克辛将抽象危险犯分为四类：古典的抽象危险性犯罪、群众行为、危害体现内心精神的中间性法益的犯罪、抽象的适格性犯罪。古典的抽象危险性犯罪是指诸如放火、决水罪之类古典犯罪，这类犯罪的主要问题是何种情况下可排除其可罚性；群众行为主要指醉酒驾车罪(德国刑法第316条)，此犯罪的特殊性在于立法者出于一般预防目的而对该行为本身的不能容忍；危害体现内心精神的中间性法益的犯罪主要指贿赂犯罪和陈述犯罪等侵犯人民对公权力机关的信任的犯罪，此类型犯罪主要特点在于行为无价值；抽象的适格性犯罪主要指“抽象—具体危险犯”，也即在构成要件要素上兼具抽象危险和具体危险的犯罪。参见克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)犯罪原理的基础构造 [M].王世洲，译.北京:法律出版社，2005.277—281.本文以危险的立法依据为标准，将我国刑法中的抽象危险犯分为迫近个人法益的抽象危险犯、距个人法益较远的抽象危险犯、违反行为规范的抽象危险犯和侵害中介法益的抽象危险犯四种类型。在明确这四类抽象危险犯的立法依据基础上，对其各自的司法认定要求作出分析，以展现抽象危险实质判断的全貌。

迫近个人基本法益的抽象危险犯主要指放火、决水、投放危险物质、劫持航空器、遗弃、虐待等犯罪，立法者将此类行为设置为抽象危险犯的目的在于对生命、自由、财产等个人基本法益的保护。由于行为本身对个人基本法益存在直接而严重的威胁，此类行为一经实行，几乎不可避免地会发生重大人员伤亡和财产损失的后果，因而此类行为不可能以实害犯或者具体危险犯的方式规定，否则将无法有效保护个人基本法益。

距个人法益较远的抽象危险犯主要是指共犯行为正犯化之后所设置的抽象危险犯，此类抽象危险犯是已有犯罪的预备行为或者帮助行为，其法益侵害性需要通过正犯行为来间接实现，所以相比于正犯行为，其距离个人法益受侵害较远。立法者将其单独规定为犯罪的初衷就在于避免适用非实行行为免除处罚规定而可能产生的制裁漏洞，也就是说，严密刑事法网、加强打击力度等政策上的考虑决定着这类抽象危险犯的立法依据，因而，这类犯罪多集中规定在反恐怖、网络安全、打击毒品等领域，具有鲜明的政治性特征。

违反行为规范的抽象危险犯主要是指危险驾驶罪，以及赌博、聚众淫乱等犯罪，此类犯罪的共同特征是行为人本人亦为潜在的危险承担者，制裁此类行为并非为了直接保护个人法益，而主要在于维护公共交通安全、良好生活秩序等社会整体利益。

侵害中介法益的抽象危险犯主要指妨害社会管理秩序类犯罪、贿赂类犯罪以及资源环境类犯罪中的抽象危险犯。这类危险犯并不直接指向个人法益，但诸如国家枪支管理秩序、司法秩序、公务行为廉洁性以及生态环境和物种多样性之类的法益都最终关系到个人法益的保护，刑法通过保护此类法益来维持个人基本法益不受侵犯的条件、秩序及制度，因而此类法益是保护个人基本法益的中介。

基于上述四种分类，作为立法依据的抽象危险实际上也包含四方面的内容：迫近个人法益实害的危险，远离个人法益实害的危险，损害社会整体法益的危险以及侵犯中介法益的危险。此四类虽都为抽象危险，但判断方法各不相同。

首先，就迫近个人法益实害的危险而言，由于危险较为紧迫、距实害发生较近，不发生现实危险的可能性很小，因而作为司法处罚依据的危险在通常情况下无需具体判断。行为符合犯罪构成要件，抽象危险就可在司法上认定。

其次，就距个人法益较远的抽象危险犯而言，虽然对于法益的威胁仅仅是间接的，但立法依据上的政治性特征决定着对于此类犯罪立法者不允许存在出罪的空间，否则通过立法来严厉打击特定严重刑事犯罪的目的就难以实现，非实行行为正犯化的立法初衷就会落空。因而，同第一类抽象危险犯一样，此类犯罪在司法认定上几乎没有具体判断的余地。

最后，就损害社会整体法益的危险而言，在危险承担者仅为行为人本人，行为没有侵犯社会整体法益时，即使行为本身违反了行为规范，也不能认为其值得处罚。比如成年人之间自愿参加的秘密的聚众淫乱活动，以及虽然已达醉酒程度，但在不可能有行人的特定环境下驾驶机动车辆等行为，由于对他人的基本法益不可能产生影响，因而都应认为属于行为人个人自由的范围，并不危及社会整体法益等中介法益。与前一种抽象危险相比，此类抽象危险个案审查的要求较高，现实危险状态不存在的具体情形较多，被告人反证的空间也较大。

再次，就侵犯中介法益的危险而言，由于司法秩序、公务行为廉洁性、生态环境等中介法益现已成为独立法益，因而该类抽象危险的判断与直接以该法益为侵害对象的具体危险犯或实害犯无异，而与作为刑罚前置的抽象危险犯相去甚远，因而，侵犯中介法益的危险的实质判断在抽象程度上要求最低。这一特征在环境犯罪中甚为明显，污染物对人身的伤害是间接的，对环境的污染只是对人身的伤害的遥远阶段，在因果关系上难以证明，因而，作为以环境为独立法益的抽象危险犯，其对危险的判断实际上并非对人身伤害的可能性的抽象判断，而是对环境是否有污染的具体判断。再以我国刑法中的伪证罪为例，立法上的抽象危险犯规定并不排斥司法认定上的具体考察，当行为人所作的伪证不可能被采信，完全没有妨害司法机关公信的可能性的情况下，就不认为抽象危险已实现。[19]

综上所述，抽象危险犯的刑事可罚性在不同类型的抽象危险中要求不同，前述四类立法依据意义上的抽象危险，其本身距离个人法益受侵害的远近，与其在司法认定上的具体程度呈正相关的关系：距个人法益实害的距离越近，立法拟制的抽象危险就越容易实现，司法认定就越抽象，允许运用反证等方式出罪的空间就越小；反之，距个人法益实害的距离越远，立法拟制的抽象危险实现的障碍就越多，司法认定就越具体，被告人出罪的空间就越大。

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(责任编辑：李潇雨)

Research On the Substantial Judgement of Abstract Potential Damage Offence——in the Binary Stand of Legislative Fiction and Judicial Determination

JIN Ning

(Law School，Wuhan University，Wuhan 430072，China)

As a means of penalty expansion， abstract potential damage offence can manage to cope with the demands of risk control in morden society. The penalty expansion would have negative consequences for citizen freedom， therefore the theory of substantial judgement was raised， offering that it is the real risk that should be the judging standard of abstract potential offence.Traditional substantial theory views the risk as legislative basis and the risk as judicial determination in the opposite relation， which cannot meet the demands of abstract potential damage judgement. The two-dimensional substantial theory proposes the abstract potential damage offence should be judged in the binary stand of legislative fiction and judicial determination.First the abstract potential damage should be classified as legislative basis and then judged according to the concrete requirement in judicial determination.

abstract potential damage offence; substantial judgement; legislative fiction; judicial determination

2014-11-22

靳宁，男，武汉大学法学院博士研究生。

D920.4

A

1008-2603(2015)03-0055-06