论我国互联网众筹的问题与对策

李浩东

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州450046)



论我国互联网众筹的问题与对策

李浩东

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州450046)

摘要：近几年来，互联网众筹发展十分迅速，成为个人创业或小微企业融资的新途径。但是，由于互联网众筹在我国是新生事物，发展水平不高，法律和监管制度不完善，在其蓬勃发展的背后，存在着较大的风险和隐患。因此,有必要对互联网众筹进行规制，以利于其健康发展。通过梳理互联网众筹的概念及分类，分析股权众筹和借贷众筹两种融资模式在其发展过程中所面临的法律制度设计方面的障碍，提出完善该两种融资模式相关制度的对策建议。

关键词：互联网众筹；P2P；金融犯罪；法律风险

近年来，互联网众筹(以下简称“众筹”)的概念从美国引入中国。2002 年，美籍华裔裴略·陈在一场因资金短缺而被迫取消的音乐会中得到启发，创建了欧美最具代表性的众筹网站——“即刻开始”[1]。浏览“即刻开始”，上面可供融资的项目稀奇古怪，有眼镜开发、艺术设计、保姆机器人制作、3D打印等。我国众筹行业从2011年开始起步，以较低的行业准入条件和新兴的融资渠道，成为金融融资新的一员，为初创小微企业在融资渠道方面提供了一条新的路径。从2013年起，腾讯、平安、阿里巴巴等大型电商平台也纷纷推出众筹服务。根据中国人民银行2014年4月发布的《金融稳定报告》，目前中国约有21家众筹平台，融资数额从几十万元到数百万元不等，总融资规模约10亿元。互联网众筹作为一种全新的金融模式，在短时间内得到了快速发展，基于这种态势，有学者大胆预言，未来30年将是众筹的时代。

众筹在激发年轻人创业热情、拓宽公众理财渠道、缓解小微企业融资困难、利用闲置资金活跃市场经济、引领金融业创新方面有着得天独厚的优势，但也存在着一定的问题：首先，由于众筹是通过互联网媒介进行的，参与的人数众多。随着融资规模的不断扩大和交易结构的日趋复杂，投资者因专业知识的缺乏而无法进行有效的监管。投资者参与众筹的目的是尽可能地获取更多的投资收益。但是，众筹投资也是有风险的，如果一旦被项目融资人或网络平台欺骗，投资者就可能遭受巨大的损失，进而会影响社会的和谐与稳定。其次，由于监管制度的不完善，国内很多P2P网络集资平台在实际经营活动中都已经突破了“信息中介”这一模式，形成“资金池”来运作集资活动。有的平台虽然没有形成“资金池”，但为了抢占市场份额或扩大自身规模而对借款人审查不严格，默默纵容借款人通过平台实施非法集资犯罪活动，甚至有的集资平台还擅自提供担保、开展信用扩张活动。这些问题无疑都为众筹平台的健康发展埋下了安全隐患。最后，众筹还存在着较大的刑事风险。由于互联网的“虚拟化”特性，很多交易的发生不再需要当面验证，而通过数据交互完成。如此一来，交易主体以及资金流向等信息就难以捕获。一方面不利于国家正确把握金融体系的整体运行状况，另一方面也有涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪、洗钱罪的危险。如最近一段时间，余额宝因系统升级而显示“暂无收益”，牵动着广大使用者的心，加之网络融资平台相继倒闭、跑路事件的时有发生，凸显出众筹刑法规制的紧迫性和必要性。2014年和2015年我国政府工作报告连续两年均要求，要促进互联网金融的健康发展。因此，探索目前我国众筹存在的问题，研究相应的对策具有重要的现实意义。

一、众筹的概念及分类

(一)众筹的概念

关于众筹的概念目前尚无统一的界定。《牛津词典》将其界定为“为某个项目或企业融资，通过互联网向不特定网民筹集小额资金的做法”。欧盟认为，众筹是“一种为特定项目的实现，通过网络向公众公开筹集小额资金的行为”。我国央行发布的《2014年中国金融稳定报告》则将其界定为“通过网络平台为项目发起人筹集从事某项创业或活动的小额资金，并由项目发起人向投资人提供一定回报的融资模式”等等。综合上述观点，众筹大致有以下四个特征：众人、小额、融资、网络平台。众人是基础，小额是形式，融资是方式，网络平台是媒介。

(二)众筹的分类

关于众筹的分类，根据投资者回报形式的不同，众筹网络平台可以分为捐赠型众筹、预售众筹、借贷型众筹和股权型众筹[2]。捐赠型众筹指投资者通过互联网对平台项目或公司进行无偿捐赠。这种众筹模式类似于法律中的赠与，受我国《合同法》和《公益事业捐赠法》的约束，捐赠众筹主要用于公益领域。预售众筹指预期特定商品或服务的买卖，双方权利义务关系须通过众筹平台提请项目的说明加以明确。这两种类型的众筹，本质上与资金的跨期配置并不相同。因此，就互联网金融意义上的“资金众筹”而言，主要还是指借贷众筹和股权众筹[3]。

股权众筹指公司面向普通投资者出让一定比例的股份，投资者通过出资入股公司，获得预期收益。据清科集团发布的《2014年中国众筹模式上半年运行统计分析报告》统计，2014年上半年，国内众筹领域共发生1423起融资事件，募集总额达1.88亿元，其中股权类众筹事件共430起，募集资金1.56亿元。股权众筹受证券法调整，由证监会监管。借贷众筹指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，目前已纳入了银监会的监管范围。P2P是借贷众筹的最常见的表现形式。本文主要研究股权众筹和借贷众筹问题。

二、股权众筹和借贷众筹存在的问题

(一)股权众筹

股权众筹涉及的风险主要是发行管制、投资者利益保护和信息不对称导致的道德风险问题。

1.法律瓶颈

《中华人民共和国证券法》第10条第1款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”对于众筹而言，发行人若想进行股权融资发行证券必须经过国家监管部门的依法核准，否则，将会被视为违法行为。做出这样立法规定之目的是向社会公众大规模发行股票、公司债券的集资行为不仅事关广大投资者的切身利益，而且事关大量资金流向背后的金融以及社会秩序的稳定。第2款对“公开发行”作出解释，把“向不特定对象发行”和“向特定对象发行证券累计超过200人”以及法律、行政法规规定的其他发行行为，均视为公开发行证券。股权众筹大多是初创小微型企业，一般难以满足公开发行的条件，通过互联网平台发布融资项目是否属于非法行为成为一个问题。

2.信用体系不健全，出资人利益易遭受损害

由于社会整体信用体系不完善，加上目前参与众筹的许多投资者并不具备专业的投资能力和法律、法规及政策的漏洞，股权众筹运营过程中，融资平台易出现欺诈行为。另外，由于众筹模式中采用股份代持方式，代持人通常是创业企业或项目的法定代表人，其自身与创业企业的利益息息相关，这就很难保证代持人为了自身利益而不发布虚假信息，实践中也不排除发生集资诈骗的可能性。

3.信息不对称导致的道德风险问题

道德风险主要包括：其一，资金的筹集者递交给平台方的项目披露不充分。基于“经济人”假设，筹集人为追求自身利益最大化，会利用所掌控的信息资源优势，通过众筹平台完成融资之后，将所筹集资金从事于商业计划书之外的高风险行业，扩大投资者的投资收益的风险。其二，为了自身利益驱动，降低项目准入的门槛，可能会对投资人的利益造成损害。

(二)借贷众筹

借贷众筹指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在司法实践中，它涉及的刑事法律风险通常在于非法吸收公众存款罪和非法经营罪问题。

1.借贷众筹与非法吸收公众存款罪

我国《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家金融管理法律规定，“向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为如果未经有关部门依法批准，或者借用合法经营的形式向不特定对象吸收资金……除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。例如，2014年7月，深圳市罗湖区人民法院对P2P网络集资出现的第一起刑事案件——“东方创投”案做出了一审判决：判处被告人李某和邓某非法吸收公众存款罪。此案值得注意的是，东方创投早期发的是真标，本意是将客户的投资款出借给有实际资金需求的企业或项目，但实际操作中，随着坏账率的提高，不能按时收回资金。为了能及时返还投资人本息，邓某超越P2P网络借贷的正常模式，转向借新还旧的自融模式，希望先把钱投资到利润颇高的房地产行业，等获得巨额利润后再转到正规业务上来。但事与愿违，2013年9-10月份爆发的倒闭潮致使其资金链断裂，提前终结了李某和邓某的“美梦”。因此，借贷众筹如果突破信息中介，利用网络平台开展自融业务，则易触及非法吸收公众存款罪的法律红线。

2.借贷众筹与非法经营罪

非法经营罪，是指行为人违反国家相关规定，擅自从事国家禁止或限制性的营业活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。某些借贷众筹平台为了满足出资人对于资金安全性的需求而提供相关的担保服务。由于借贷众筹属于集资活动，所以平台无论以何种形式为集资活动提供担保，都难逃融资性担保的范围。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第8条第3款的规定，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务[4]。之所以这样规定，是因为融资担保风险极大，一旦发生风险，开展融资担保服务的借贷众筹平台不得不舍弃“信息中介”的身份而变为实际上的债务人，这无疑加重了借贷众筹平台的责任，现实中很多平台正是因为背负不了这么重的责任而被迫纷纷转型。这些平台未经批准擅自开展融资性担保业务显然符合非法经营罪的入罪条件，行为方式可为该罪的兜底条款所囊括。另一方面，为满足出资人流动性的要求，国内某些P2P网络集资平台在事实上提供债权转让服务，这种模式突破了点对点的单次交易模式，从表面上看，债权转让可以使资金流动变得更加灵活，但不乏有一些不法分子利用期限错配和信用对借贷的影响，进行低息融资、高息放贷，形成类似于银行经营的信用业务。在这种模式下，一旦其信用链条出现断裂，也会产生不可估量的金融风险，所以理应纳入非法经营罪的规制范围内。

三、完善我国互联网众筹的对策建议

(一)赋予股权众筹合法身份

在现行《证券法》法律监管框架下，股权众筹只有“私募”一条路可走，且在实践中不能突破200人的人数限制，而互联网众筹的优势恰恰在于参与人员的广泛性，所以人数的限制显然违背了众筹设计的初衷。因此，在明确政策底线的前提下，应给股权众筹这一新生事物营造发展的空间。建议通过借鉴国外经验，在法律中增设小额豁免制度和股权众筹豁免条款。具体措施是：首先，运用法律手段合理设定“小额”的限度，从而将融资方和众筹平台违约所产生的经济损失风险保持在可控范围内。其次，建议在正在进行修订的《证券法》中增设股权众筹豁免条款，如把股权众筹的人数适当扩大至500人，以适应当今社会和经济发展的需要。最后，建议修改《证券法》第10条第1款规定，对于公开发行证券，允许众筹以一种集资门户的身份合法化，从而给众筹营造良好的法律环境。

(二)加强信用体系建设，保护出资人合法权益

互联网金融最大的风险是信用风险。信用评估体系越完善，金融活动的风险指数越低[5]。国内外实践证明，信用的缺失是产生金融欺诈、造成金融市场崩溃的主要原因。建议建立众筹信用评估体系，其目的在于使众筹项目审核人员在资金申请人申请之初对其以往的信用和声誉进行分析评估，也有利于投资者通过查询众筹项目申请者的信用状况和声誉进行投资决策，从而减少众筹诈骗和其他金融风险。同时，也有利于政府对众筹的有效监管。因此，加强我国信用体系的建设有利于众筹业务的健康发展和风险的控制，也有利于保护出资人的投资收益。《2015年国务院政府工作报告》指出“建立全国统一的社会信用代码制度和信用信息共享交换平台”，这将有利于我国众筹业务的健康发展。

(三)建立适应众筹特点的信息披露机制

建立众筹信息平台和信息披露机制。通过该机制，强化筹资人在筹资平台向社会公布资金使用情况，以便于投资人及时准确地了解资金的使用情况。同时，建立第三方对该信息平台的监督和管理。具体思路是：第一，政府监管部门从源头上把关，对符合申请资质的平台进行审查和对其经营状况进行不定期抽查和监管，以防止平台出现非法集资或非法经营。第二，设立众筹行业协会或独立的社会征信公司等自律性组织，建立健全行业规范及相关数据库，统一信息披露标准。国家应适当地向众筹行业开放征信数据，以帮助平台提高信用评级的能力。第三，平台应建立、健全完整的信息核实系统。一旦发现项目发起人存在不当披露的行为，应及时在网站上公示，并将失信情况通告行业协会或社会征信机构。若发现项目发起人有欺诈嫌疑，应立即向有关举报，依法处理。通过建立众筹信息平台和信息披露机制，实施对众筹业务的有效监管，有利于防范因信息不对称而引致的道德风险和金融风险。

(四)适当调整非法吸收公共存款罪的构成要件

众筹的项目发起人通过互联网集资的行为或多或少地与非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件存在一定程度的契合。在此情况下，众筹难逃刑法的规制，但众筹作为一种新的融资方式，它所带来的金融创新以及对社会经济生活方式的改变是不容忽视的。国家显然不能不给众筹留下生存的空间。同时，自吴英案判决之后，学界对非法吸收公众存款罪的质疑和批判的声音也日益高涨。一边是金融创新，一边是旧的刑法规制，与其用旧的刑法条文规制新兴事物，不如在立法上适当调整非法吸收公众存款罪的构成要件，避免项目发起人的筹资行为与非法吸收公众存款罪的契合，使法律能够更好地适应社会发展的现实需要。具体而言，可以通过限定“集资款用途”和适当提高此罪的入罪门槛进行调整。例如，可以考虑把该罪构成要件中的“集资款用途”限定为用于货币流通或投资于地产、期货等高风险领域。这是因为，如果把资金投放到上述高风险领域，一旦发生风险，投资者的资金将血本无归。同时也不利于我国金融秩序和社会经济的稳定。再者，时下众筹涉及的出资人动辄多达几百人，集资规模从几十万至上百万不等，如果继续维持非法吸收公众存款罪的现有入罪门槛，许多项目发起人的融资行为不免会受到刑事追究。所以，一个行为入罪与否，理应以其所产生的社会危害性为依据。在互联网越来越普及的环境下，应适应社会经济发展的潮流，给众筹留下发展的空间。刑法可以为众筹融资数额设定上限，把重心放在用刑法规制私设“资金池”等对金融体制冲击较大的大额融资活动上来。这不仅保持了刑法作为处理众筹问题最后手段的刑法谦抑性，也为众筹融资规模数额明确了上限，有利于避免大额融资所带来的金融风险。

(五)引入第三方保险制度，规避非法经营行为

2015年5月1日存款保险制度已经实施，使民众认识到银行也有了倒闭的可能，这将对整个金融圈产生深远的影响。银行通过引入存款保险，能够较好地保障投资人资金的安全和收益，这就为众筹行业大规模引入第三方保险打开了突破口。因此，建议在众筹业务中引入第三方保险制度，目的在于一旦发生借贷风险时，投资者的利益能得到一定程度的保障。所以，传统的众筹融资性担保和债券抵押因涉嫌“非法经营”而被平台慢慢抛弃，第三方保险制度将成为平台的优先选择。保险公司有出色的精算能力和风险估算水平，能够在合理范围内承担金融坏账的风险。可以预测，在未来的几年内，众筹行业和保险公司的合作将成为金融市场的常态。

参考文献：

[1] 陈录宁,沈寅飞.网络众筹不能触碰两条红线[N].检察日报, 2015-01-24(3).

[2]Bradford,C Steven.Crowdfunding and Federal Securities Laws[J]. Columbia Business Law Review, 2012(1):14-27.

[3]肖凯.论众筹融资的法律属性及其与非法集资的关系[J].华东政法大学学报, 2014(5)：29-36.

[4]刘宪权,金华捷.P2P网络集资行为刑法规制评析[J].华东政法大学学报，2014(5)：20-28.

[5]毛玲玲.发展中的互联网金融法律监管[J].华东政法大学学报,2014(5):4-9.

(责任编辑：袁宏山)

Study on the Problems and Countermeasures of Chinese Internet Crowdfunding

LI Haodong

(College of Criminal Justice , Henan University of Economics and Law, Zhengzhou 450046, China)

Abstract:In recent years, the Internet Crowdfunding is developing very rapidly, it has become a new way to individual entrepreneurs or small businesses financing. However, because it is a new thing in China, the level of development is not high, the legal and regulatory system is imperfect, there is a big risk and hazard behind its booming. Therefore, it is necessary to regulate Internet Crowdfunding, in order to facilitate its healthy development. Combing the concept and classification of Internet Crowdfunding, analysising of the barriers facing the legal system design aspects in its development process of the two financing modes of Equity Crowdfunding and Debit and credit Crowdfunding, proposed some relevant systems suggestions to improve the two financing modes.

Key words:internet crowdfunding; P2P; financial crime; legal risks

中图分类号：D912

文献标识码：A

文章编号：1008—4444(2015)06—0086—04

作者简介：李浩东(1988—)，男，河南郑州人，河南财经政法大学刑事司法学院硕士研究生，研究方向为刑事司法。

收稿日期：2015-08-06