海淘“洋药” 人伦与法理的现实困境

王羽

2月26日，湖南省沅江市人民检察院对“抗癌药代购第一人”陆勇涉嫌“妨害信用卡管理罪、销售假药罪”案作出决定，对陆勇不起诉。至此，一场纠结着法理与伦理的“洋药”代购案件终于落下帷幕。

海淘“洋药”，由于牵涉药品管理制度、药品流通体系和治病保命等话题，一直备受舆论关注。一面是急于治病的现实，一面是刚性的法律约束，对陆勇的不起诉决定令人宽慰，但陆勇个人的被释放不代表冲突到此结束。要解决这种法律与伦理的困境，一场系统性改革方案备受期待。

对“抗癌药代购第一人”不起诉

近日，湖南省沅江市人民检察院对“抗癌药代购第一人”陆勇涉嫌“妨害信用卡管理罪、销售假药罪”案作出决定，对陆勇不起诉。

有着“抗癌药代购第一人”之称的陆勇，到底是何人？据介绍，现年46岁的陆勇是江苏无锡一名私营企业主。2002年，陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口，每盒需人民币23500元。硬着头皮吃了两年后，昂贵的开销让这个私营小老板扛不住了。

2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并通过QQ群等方式向病友推荐。随着病友间的传播，从印度购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至每盒人民币200余元。

为方便给印度公司汇款，陆勇网购3张信用卡，用于帮病友代购药品。其中一张卡给印度公司作收款账户，另外两张因无法激活被丢弃。2013年，湖南省沅江市公安局在查办一网络银行卡贩卖团伙时，将陆勇抓获。2013年11月23日，因涉嫌妨害信用卡管理罪，陆勇被沅江市公安局刑事拘留。

2014年7月22日，沅江市检察院以“妨害信用卡管理”和“销售假药罪”对陆勇提起公诉。此后，上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。2015年1月27日，沅江市人民检察院向沅江市人民法院撤回起诉。2月26日，沅江市人民检察院对涉嫌销售假药和妨害信用卡管理的陆勇依法作出不起诉决定。

据新华社报道，沅江市人民检察院认为，陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，不构成销售假药罪。

陆勇通过淘宝网从他人处购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用其中户名为夏某某的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但其目的和用途完全是白血病患者支付自服药品而购买抗癌药品款项，且仅使用1张，情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，不认为是犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对陆勇不起诉。

代购“洋药”并非法外之地

陆勇案一出，引发的争论不小。尤其在不少同病相怜的病友眼中，是陆勇让他们接触了未在中国注册，但效果相仿又价格出奇低廉的抗癌仿制药，这才有了案件中“上百名白血病患者联名写信”的情节。但不可否认，他们共同面临着司法与伦理的困境：一方面，未在中国药监部门注册的药，就视为非法的“假药”，法律对正规药品的生产和销售要加以保护;另一方面，迫于经济压力的白血病患者购买廉价仿制药品无疑是更好选择。

时至今日，检方的不起诉决定对于陆勇而言是个幸运的结局。然而，这并不意味着代购“洋药”中法与情的困境已经厘清。对于国外药品进口的监管，我国法律有严格的规定。按照《药品管理法》，未经批准进口、销售的药品，均以假药论处，而不论药品在海外真假如何，为他人代购或自行在网上销售可能构成犯罪。事实上，因海淘代购洋药所引起的案件并非少数。

据《上海法治报》报道，上海市浦东新区法院的一项统计显示，2013年以来，该院共审结32起因销售“洋药”被指控“销售假药罪”的案件，其中6起为海淘代购洋药引起，其余26起均为出售假冒国外成人保健药品案件。

其中，有人是看中了商机，纯粹为了牟利。例如，女青年吴某大专毕业后一心想自己创业，在了解到德国产的药品治疗效果显著，在市场上很受青睐之后，她便在无药品经营许可证的情况下开设淘宝网店，加价销售从德国实体药店、网站购进的药品。2013年9月12日，警方在吴某住处当场查获待销售的德国产儿童类药品共计7种142件药品，并当场抓获了吴某。

与为了牟利不同，还有很多人走上代购洋药的道路则是从自己或亲属用药开始。在浦东新区法院审理的另一起案件中，80后的张某是一家科技公司的工程师，几年前，他的母亲不幸身患癌症。听病友介绍，印度生产的一种治疗肿瘤药品效果不错。张某就买了30瓶左右。2013年8月母亲去世后，药还剩下1000多粒，张某便将一部分卖出去，一部分送给了母亲的病友。

而据调查，2012年10月至2013年9月间，张某在明知所销售的药品未经我国药品监管部门批准进口的情况下，从他人处购入，通过互联网对外加价销售，并将部分待售药品由他人临时代管。据鉴定，吴某、张某销售的药品均系我国法律规定的“按假药论处的假药”。

据此，浦东法院审理后认为，吴某、张某的行为，均侵犯了国家药品管理制度，依法均已构成销售假药罪。根据犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，分别判处吴某有期徒刑6个月，缓刑1年，罚金2000元;张某有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月，罚金1万元。

悬殊差价催生代购市场

从浦东新区法院审结的案件看，海淘药品的来源渠道主要有三：一是国外一级代理商通过EMS邮寄;二是直接从国外药店网站购买;三是国外个人代购后邮寄，通常为同学、朋友或生意伙伴。代购链条长、跨国境，缺乏有效监管。案件中，洋药代购后一般通过QQ群、网店、微信、微博等方式，主要在熟人之间或依靠口碑进行销售。

生活中，与奶粉、化妆品、奢侈品等商品的海外代购相比，药品海淘“低调”许多。知道的人不多，但对于急等药品救命的病人和家属来说，海外代购药品并非新鲜事，催生因素无非一点——悬殊差价。

这类抗癌药的使用者，多为无法进行化疗的晚期癌症患者，这意味着，患者需要长期服药，直至走完人生旅程，在这个可能长达几年的过程中，即使每天只服用一种药，也是笔巨大开销。而且，这些药品在不少地区都未被列入医保目录，每月的开支令一些工薪阶层难以长期负担。

据悉，在此类海淘案件中，印度版治疗肿瘤药物涉案占到一半，印度版抗癌药为何便宜？其中有复杂的体制和经济原因。

《新民晚报》报道称，印度直到2005年后才认可药品专利，因此印度曾出现大量仿制药。2005年后，印度为防止大企业滥用专利，又采取“常青保护”，只认可1995年后发明的新药和经改进后能大幅度提高疗效的药物，这使得印度的许多药企仍可继续仿制药品。许多新药得到美国FDA审批区区数月后，便会在印度出现几乎完全相同的仿制品。为此，瑞士诺华公司曾就专利权与印度政府打过官司，最终以败诉告终。有数据表明，全球1/5的仿制药产自印度，其中又有约一半出口到其他国家，印度因此得名“发展中国家的大药房”。

除了印度的特殊情况外，在香港、欧美等地代购，也可规避关税、注册、销售流通环节加价等种种费用，产生数百至数千元不等的差价。

也正因此，有病患抱怨，还有落网者叫冤，认为自己卖的是海外当地认可的真药、良药，卖给国内患者是助人和自助兼得的好事情，怎么就违法了呢？

表面看，这些价格低廉的“假药”似乎可以造福于民，问题在于这些药品未经检验认证，本身良莠不齐，即使最初的源头是良药，也有可能在市场不断扩大的过程中悄悄孳生劣药。因此，通过网络代购境外药品的地下黑市，不应成为法外之地，加大打击才真正有利于维护人民群众的生命财产安全。

伦理与法理困境待解

一面是急于治病的现实，一面是刚性的法律约束。显然，陆勇个人的被释放不代表这一场伦理与法理的冲突到此结束。毕竟，陆勇的困境不是他一个人的困境，所暴露出来的其实是目前我国执法司法与生存伦理之间的一种现实困境。如何才能让陆勇案的结束成为解决此类法理与伦理冲突的一个良好开始？

据悉，2014年11月，最高人民法院与最高人民检察院联合发布《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第11条第2款的规定：销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

这意味着自己购买“少量”仿制药不算违法了，不过，这一司法解释仍有不明之处：比如“少量”是以多少来计量？“危害不大”与“有益”又如何判定？如今尚未有明确的入罪标准。有专家认为，上述规定虽然只是司法解释，但毕竟为代购洋药开了一个口子。要做好海淘“洋药”的管理，既维护药品管理制度，保护知识产权，又充分保障人民群众身体健康，当务之急是明确并统一入罪标准和量刑幅度，同时建议逐步探索建立“常见代购药品清单”。

还有评论指出，长期以来，海外代购药品屡禁不绝，一边是国家食药总局三令五申，提醒消费者不要海外代购药品，以免威胁生命健康，另一边是中国药品尤其是抗癌 药价格高居不下，在与邻国印度形成数十倍差价的情况下，到印度代购药品已蔚然成风。生命珍贵，患者需要低价救命药;市场混乱，政府部门需要严把关税权和审批权，谁的权益更应该被保护？

湖南律师李健认为，沅江市检察院能够基于事实和法律的基础，以人为本，撤回对陆勇的起诉，体现出了司法应有的理性和严谨，达到了依法办案与人文法理的有机一致，值得点赞。只是，对于和陆勇一样正在继续遭遇救命药价格虚高折磨的慢性白血病患者们而言，对于他们“吃药难”、“保命难”的现实困局，还需有关方面更多从制度层面提供一种更为畅通、有效的救济渠道，比如逐步拓宽白血病、癌症等大病医保统筹的适用范围，逐步扩大政府采购在高价药等领域的品种数量，进一步加大对国内相关药品企业的扶持力度等，充分保障社会弱者基本的生存权和健康权。

要解决这种法律与伦理的困境，还必须有系统性改革方案。十八届四中全会指出的“良法是善治前提”，完善相关方面立法，在法理与伦理之间找准一个最大公约数，既尊重白血病患者的现实需求，又堵住以此而非法牟利的空间，实现法理与伦理的双赢。