钓鱼岛列屿主权的国际法理新论

刘磊

摘要：我国早于日本发现钓鱼岛列屿对之命名并进行了主权性宣告，因此在1895年日本兼并之前拥有主权。从已有的历史证据考证，由于证明钓鱼岛列屿晚清纳入台湾省行政管辖的证据尚不充分，因此《马关条约》割让领土的范围是否包括钓鱼岛列屿不无疑问。如果钓鱼岛列屿不在《马关条约》的割让领土范围之内，我国要求日本二战后归还主权的诉求需寻找其他依据。日本1895年的兼并行为因晚清、民国政府长期怠于维权，从国际法理上分析，因时效与禁止反言原因我国在钓鱼岛列屿主权问题上可能会失分，但日本因非法行为亦可能产生否定性时效。钓鱼岛主权与中日海洋划界问题无直接关联，由于钓鱼岛自身海洋地理特征，将钓鱼岛归属作为中日海洋划界依据不符合国际法院判例，中国主张钓鱼岛主权并非基于海洋油气资源利益。《开罗宣言》、《波茨坦公告》对日本归还一战前窃占岛屿仍然具有法定效力，日本应当根据《波茨坦公告》归还一战前所窃占的中国领土。

关键词：钓鱼岛列屿《马关条约》《波茨坦公告》领土兼并

中图分类号：DF93文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）01-0120-12

自有国家以来，国家间的领土主权争端经常成为各国间相互敌对的原因，有些领土争端甚至成为国家间不惜动用武力的因素。自2012年日本民主党执政当局宣布钓鱼岛列屿（日方称尖阁诸岛）“国有化”以来，钓鱼岛列屿的主权争端似乎有持续加剧的倾向，中日领土争端已成为影响中日关系甚至亚太地区稳定的重要因素之一。从短期观察，因日方回避侵华历史问题、亚太地区错综复杂的地缘政治关系、日方国内右翼势力制约中日谈判的回旋空间等诸多条件的限制，中日两国目前永久性地解决钓鱼岛列屿主权争议的可能性很低。但从亚太地区的长期稳定发展要件观察，中日两国则必须共同探寻钓鱼岛列屿争端的解决方法。要理性、和平地解决钓鱼岛列屿主权争端，相关的国际法理分析是中日对话协商解决领土争端的前提条件。

一、日方领有钓鱼岛列屿主权的论据评析与反驳

1972年3月8日，日本外务省发表“尖阁诸岛的领有权问题”，目前仍代表了日本官方的基本立场。①不过，日本官方的主权声明不仅是建立在错误的历史事实认知之上，而且试图否定1945年后二战亚太新秩序的安排，在钓鱼岛列屿主权问题上刻意回避《开罗宣言》、《波茨坦公告》的履行义务，日方错误的主权论据是横亘于中日理性解决领土争端的主要障碍之一。

（一）日本官方与民间学者对钓鱼岛列屿主权问题的认知

日本官方的主权论据主要有：一是尖阁诸岛（钓鱼岛列屿）系日本于1895年1月14日“发现”并“先占”，随后正式成为日本领土;二是1895年清日《马关条约》第2条清国割让台湾及“所有附属岛屿”的范围不包括钓鱼岛列屿，即日方认为其领有钓鱼岛列屿主权与《马关条约》无直接关联，钓鱼岛列屿当时并不隶属清末台湾省的管辖范围，所以二战后日本向中国归还台湾诸岛时归还的范围自然不包括钓鱼岛列屿;三是1952年《旧金山和约》仅仅是将钓鱼岛列屿的行政管理权交由美国施行，日本对钓鱼岛仍拥有所谓“剩余主权（Residual Sovereignty）”，日本根据1972年美日《冲绳归还协定》再度对冲绳行使主权，钓鱼岛列屿在二战前已被日本政府划入冲绳县，所以日本对钓鱼岛列屿拥有完全主权;四是日方批评我国与台湾方的主权根据，日方认为：虽然在海洋地质上钓鱼岛列屿系我国海洋大陆架的自然延伸，②但是我国依据海洋地理上的“邻近”状况主张主权不符合现代国际法（海洋地理因素不必然影响领土主权归属），加之从1895年日本占有钓鱼岛直至1971年我国正式提出抗议，长达76年间我国未明确向日本抗议，所以在国际法上构成“默示承认”，依据国际法上的“禁止反言”判例而丧失主权。③1970年8月31日，琉球（冲绳）地方政府亦发表声明，认定钓鱼岛列屿并非我国发现与先占，而是1885年后琉球地方政府勘查后设立领土标志后取得。琉球地方政府甚至认为，我国明代《使琉球录》对钓鱼岛的记载不能支持我国主权立场，因为 “从文献（《使琉球录》、《顺风相送》）上来看，这些都是路上的目标，只不过是航海日志、航海图或者咏叹旅情的汉诗，并没有表明尖阁列岛为其所属的岛屿”。④

日本多数民间学者与官方的立场大致相同，但在细微观点以及部分历史事实认知上与日本官方有所不同。日本学者对我国主权立场的批评主要集中在：一是中国古代“华夷秩序”观（普天之下，莫非王土）与现代国际法上领土取得原则不符，中国充其量只能是证明“发现”与“命名”钓鱼岛而已，在1895年日本兼并之前，明清政府并未对之实质统治与管辖，无证据证明明清政府对钓鱼岛列屿表示出有效的主权行为或行政管理;⑤二是认为中国史实论据不可靠，日本人林子平所绘《三国通览图说》其实是根据琉球国“中山传信录”，即使证明钓鱼岛列屿不属古琉球，但未必能够直接证明钓鱼岛列屿属于明清政府。⑥日本学者奥原敏雄甚至认为：“（中国）单以古书为凭据的主权主张并不充足，应当进一步证明其实际支配的事实。到目前为止，对尖阁列岛中国存有领土意识，在古书中并未被证明。”⑦三是认为中日钓鱼岛主权之争的真正原因在于钓鱼岛列屿周边的海洋油气资源的利益冲突，尖阁诸岛问题的重心将转移至石油开发问题上，日本学者认为我国之所以主张钓鱼岛列屿的主权，很大程度上与主权问题背后海洋油气资源的利益争夺有关。⑧

在日本学者中，亦不乏秉持学术良知与客观公正立场者。京都大学历史学者井上清批评日本政府的立场与史实严重不符，钓鱼岛列屿在明代后已成为中国领土，天皇制军国主义者觊觎钓鱼岛列屿9年，利用1895年清国甲午战争的战败暗自吞并了钓鱼岛列屿，既未公告也未外交照会给当时的清国，二战后亦不反思侵略战争罪行，1971年后重新占有钓鱼岛是日本官方继续容忍、纵容战前军国主义的表现。⑨横滨大学村田忠禧教授反驳了日本官方的“发现”与“先占”钓鱼岛列屿声明，无论从海洋地理、历史联系还是“尖阁诸岛”名称的由来上考证，钓鱼岛列屿并不属于日本“西南诸岛的一部分”，1895年日本吞并前其实为清国领土，日方所谓的1885年日本政府当时已“实地调查，慎重确认尖阁诸岛不仅为无人岛，而且没有受到清朝统治的痕迹”完全不符合史实，日船“出云丸号”1885年在钓鱼岛停留时间充其量不过六小时，其他几岛仅仅是在岛外“旁观”了一下，日方所谓的“实地调查、慎重确认”完全是谎言。此外，日本当时是在未办理任何领土归属手续、未外交照会清国的情况下，利用战争行为暗自吞并钓鱼岛列屿的。⑩

（二）发现、先占还是窃取兼并——《马关条约》前日本窃岛行为的国际法理分析

我国学者倾向认为，我国对钓鱼岛列屿拥有主权的证据，似乎可回溯至明代中国时期，但该论断在国际法理上存在疑问。虽然是日方亦难以否认，我国明代政府发现钓鱼岛列屿的证据远远多（早）于日本，但是，在现代国际法上，仅仅发现岛屿并对之命名，并不足以因此拥有领土主权，必须有明确的占有意识与一定主权行为才能产生主权权利。所以，在中日钓鱼岛主权争议之中，仅仅证明我国最早发现与命名钓鱼岛列屿是不足够的，关键的问题是：我国在1895年前是否已经先占并进行了国际法意义上的主权行为？

1.《马关条约》前证明明清政府“有效控制 ”行为的历史证据分析

目前，相当国内学者在论证我国领有主权行为的根据时，似乎缺乏学术上的严谨。应重点研究的问题是：在《马关条约》正式订立之前，在日本1895年1月窃取吞并钓鱼岛列屿之前，根据已有的史实与地图证据能否从国际法领土主权法律要件上证明我国已经有效地对钓鱼岛列屿行使了主权行为？我国学者多认为，自明代以来，钓鱼岛列屿即已经列入我国领土版图。抛开非理性的情绪与欠严谨的武断结论，从已有历史证据与地图效力来看，我国证明明代以来的主权根据仍需细致甄别与谨慎推论。

在国际法上，无人岛不等于无主岛。因海洋地质及海洋资源条件，钓鱼岛列屿不适合人类居住，系无人岛。直至19世纪末期，钓鱼岛列屿当时的战略意义、周边海洋资源价值几乎可忽略不计，清国虽拥有钓鱼岛列屿主权，但因其系无人岛，明清政府虽进行了命名与地图标识，但并未派行政官员或军事人员登岛驻守（无必要性可言）。日方自视无人居住的钓鱼岛列屿应当为无主岛的认知既违背相关的史实，亦不符合现代国际法上的领土取得规则。

其一，1534年明代政府出使琉球外交使节陈侃所著《使琉球录》仅仅能够证明我国发现钓鱼岛列屿，该证据试图证明：明代政府同时有占有意图与占有行为，在国际法上似乎证据效力很弱;

其二，1562年明代外交官郭汝霖《使琉球录》记载：“初三日，至赤屿（赤尾屿）焉。赤屿者，界琉球地方山也。再一日之风，即可望姑米山（琉球久米岛）矣。”该记载似乎可印证：赤尾屿是明代海疆与古琉球国的海洋领土分界。如果再将1561年明朝郑若曾的《郑开阳杂书》与《筹海图编》防倭军事用书纳入视野，较能充分证明钓鱼岛列屿被纳入明代的海洋防卫区，因此似乎可推论：既然明代海防作战范围已包括钓鱼岛列屿，所以明代起中国已具有领有钓鱼岛列屿之意图与主权行为。但该推论受到学者的质疑，因为据考证，除上述两书中地图精确度不够外（苛求古代地图精准度近似现代欠妥），根据明代海防地图中的“防卫领域”能否推论钓鱼岛列屿主权似成疑问。因为明朝时期，对待倭寇的策略是“主动打击、境外决战”，将琉球、吕宋（今属菲律宾）等视为海防范围，《筹海图编》虽具有军事地图性质，但假若只是为了明朝政府打击海盗、倭寇而设海防范围，其国际法上的领土效力会产生折扣。“如果单单只是为了打击海盗而扩大海岸巡防区而缺乏据为领土之意思，并不能被视为有效行使主权”。例如在2001年印尼与马来西亚“利吉丹岛与西巴丹岛（Ligatan and Pulau Sipadan）”一案中，曾为荷兰殖民地的印尼向国际法院提出“荷兰海军军舰曾为打击婆罗洲海盗出入上述岛屿因此可证明主权”，但国际法院否定了印尼的岛屿主权主张，一方单凭借海上军事巡逻活动不能够证明海洋岛屿的主权归属。我国明代军事海防地图虽具有一定的领土疆域证明力，但因其系军事海防地图性质，与现代国际法上的领土主权意识与有效控制（effective control）有一定的差异，所以以明代的海防地图作为领土依据并不充分。其三，以海洋地理上的“邻近”状况亦不足以证明岛屿主权，虽然钓鱼岛列屿与古琉球国有天然的“琉球海沟”自然地形成了钓鱼岛列屿与琉球的天然屏障，但地理因素至多是国际法领土仲裁的要素之一，甚至国际法院在相关判例中往往不考虑地理邻接状况。例如，国际常设法院在著名的“东格陵兰岛”与“帕尔马斯岛”案中均倾向于认为地理上的邻近关系不足以成为主权归属的依据，没有任何实定国际法或习惯法以地理邻接作为处理领土纠纷的主要因素。其他证据，如台湾渔民在钓鱼岛列屿周边捕鱼、“钓鱼岛列屿与琉球王国隔有二千米深的琉球海沟”、日人古贺辰四郞1909年自认为钓鱼岛列屿为台湾附属岛屿等，因私人活动并非国家主权行为以及地理因素非决定主权的关键因素等，从现代国际法原理分析，上述论据均不能证明钓鱼岛列屿在1895年《马关条约》签订之前系我国领土。

目前，能够证明钓鱼岛列屿因我国“有效控制”而领有主权的主要证据：一是1760年法国传教士蒋友仁（Michel Benoist）奉乾隆帝之命所绘制的《坤与全图》，地图中将钓鱼屿写作“好鱼须”，黄尾屿写作“车未屿”（均为福建话发音），该地图能够明确地证明钓鱼岛列屿已于当时列入清政府管辖版图;二是1863年清代的《皇朝中外一统与图》，该图清楚地标示出清国与琉球的海疆分界，钓鱼岛列屿在清朝海疆之内;三是1893年10月，慈禧太后为感谢清末名流盛宣怀（时任邮传部尚书）提供药材医治慈禧病症之功，诏谕（刻有西太后印章）将钓鱼台、黄尾屿、赤屿三小岛赏赐给盛宣怀为产业，供其采草药经营产业之用。该证据由盛宣怀外孙女于1973年公示于世，至少可以间接印证钓鱼岛列屿确系我国领土（见下图）。

2.日本1895年窃岛的史实证明

1879年，日本使用武力征服琉球王国后，因慑于清国的威严，只是试探性觊觎钓鱼岛列屿。例如，日本人古贺辰四郞1885年向琉球政府申请开发岛屿（采集海鸟羽毛），因日本担忧遭到清国抗议，一直未批准其请求。1894年，朝鲜国内东学党人与朝鲜政府对立冲突，因朝鲜藩属国的保护问题，中日两国之间爆发战争。钓鱼岛列屿的地理位置正处于琉球与中国福建省的海洋路线上，成为日本发动侵略战争经过地之一。钓鱼岛列屿系无人岛，1895年时的军事战略价值几乎可以忽略，日本认为无必要派舰艇人员或行政官员登岛，因中日战争中清国的败局已定，1895年1月14日由日本内阁会议作出决定正式吞并钓鱼岛列屿，事后亦未外交照会清国。日本利用甲午战争的胜利，通过征服手段（无人岛屿无需使用武力仅进行了象征性征服兼并）窃取了钓鱼岛列屿，并非如日本外务省所云：“发现岛屿后谨慎调查无清国统治的迹象”。根据现代国际法，日本战争期间兼并交战国岛屿的行为无效，应当通过战争后双方的领土条约方能取得主权。因中日双方仍然处于战争状态，日本1895年的内阁决议对清国不发生任何法律效力。日本片面地认为，钓鱼岛列屿的“无人岛”状况即能证明其系“无主岛”，这是日本单方的认知，既违反历史事实，亦因否定甲午战争与钓鱼岛列屿的关系而违反二战后《联合国宪章》第2条之“禁止以武力取得他国领土”的原则。

1896年后，在日本兼并钓鱼岛列屿后，日本国内却仍然一直不知八岛屿之具体岛名（日本天皇颁布的第13号敕令未见八岛屿的任何命名）。日方的“尖阁诸岛”，其实是来源于英文中“Pinnacle Islands”，而英文“Pinnacle Islands”之“尖岛”其实是英国航海图使用的名称。由于钓鱼岛系八岛屿中最大的岛屿，外形呈尖形，我国台湾地区基隆渔民亦称之为“尖头群岛”，英文中的“Pinnacle Islands”系基隆渔民“尖头群岛”的英文译名。1900年，日本之所以以“尖阁列岛”命名，其实是受英国海军地图的影响。钓鱼岛的名称早在中国明代初期就已产生，远远早于日本1900年“尖阁列岛”的命名。我国明代对钓鱼岛列屿进行了命名，清代将钓鱼岛纳入版图行使管辖权后，日本借口无人岛否定他国主权，利用战争窃取岛屿而且从未外交照会清政府，日本窃取钓鱼岛列屿的行为完全是军国主义的产物。

二、《马关条约》第2款台湾全岛及“所有附属各岛屿”是否包括钓鱼岛列屿

1895年，清国因战败被迫签订屈辱的《马关条约》，条约第2款已明确：“中国将管理下开地方之权并将该地方所有堡垒、军器、工厂及一切属公物件，永远让与日本。……二、台湾全岛及所有附属各岛屿。”如果钓鱼岛列屿属于《马关条约》清国割让领土的范围，根据《波茨坦公告》、《旧金山和约》、《中日和约》等条约，日本必须于二战后归还我国;如果钓鱼岛列屿不属于《马关条约》清国割让的领土，我国要主张钓鱼岛列屿主权则不能再依据《马关条约》。所以，问题的关键是：在《马关条约》订立之前，钓鱼岛列屿究竟是行政隶属于福建省抑或是台湾省？

（一）已有的史实证据仍未能充分证明钓鱼岛列屿确系台湾岛的“附属岛屿”

如前所述，我国明代政府对钓鱼岛列屿的“有效控制”在国际法上效力不足，从目前已有的史实证据与国际法理来看，真正将钓鱼岛列屿正式纳入版图的时间应当是清代乾隆时期以后。众所周知，1683年我国清朝政府方收复（征服）台湾，1885年方设立台湾省。1885年后，晚清政府是否明确将钓鱼岛列屿划入台湾省管辖？目前学者的论据主要有：一是认为“从明代郑舜功之‘日本一鉴将钓鱼岛列屿视为地理上邻近台湾的附属岛屿起，至清代中国更将钓鱼岛列屿划入台湾防备之范围内，成为法律上的台湾附属岛屿……”但是该论据值得推敲，为打击海盗、倭寇设立的海防范围能否作为国际法上的主权根据似成疑问。二是根据1816年至1870年英国绘制的海图《中国东海沿海自香港至远东海图》及《中国海道图说》，皆将台湾岛东北的钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿等岛归入台湾岛的附属岛屿，英国海图对我国有利，可以此证明钓鱼岛列屿系台湾岛“附属岛屿”。但是，英国海图毕竟不同于清国正式的官方海图，海图中的命名与边界只能反映英国航海的识别标准，尚不足以证明在东北方向的钓鱼岛列屿系台湾岛的附属岛屿。易言之，英国为航海而单方绘制的海图是否以行省区划为前提尚存疑问，该图能够间接证明钓鱼岛列屿为清国所有，但却不足以证明钓鱼岛列屿确系台湾岛的附属岛屿。三是根据海洋地理位置，钓鱼岛列屿在台湾岛东北，既然不属于琉球，则必定属于中国，钓鱼岛列屿位于台湾岛与琉球的中间地带，所以钓鱼岛列屿应当为台湾岛的附属岛屿。钓鱼岛离最近的台湾彭佳屿尚有80海里（约140公里），1885年清国才设立台湾省，距1895年《马关条约》订立间隔仅十年，十年间清国是否明确将其作为台湾岛的附属岛屿很成疑问。1891年中日甲午战争前，清国所绘的官方地图《全台前后山小总图》却仍未标明钓鱼岛列屿，清国的台湾地图中并未列明钓鱼岛列屿并将其归入台湾岛的附属岛屿，从该地图亦可印证清国当时台湾岛屿的附属岛屿范围很可能不包括钓鱼岛列屿。

不过，从清末大臣李经方（代表清国与日本谈判）在订立《马关条约》之间与日方大使水野弁理的磋商过程似乎能够证明：钓鱼岛列屿可能属于《马关条约》清国领土割让的范围。李经方担心日本任意扩大台湾岛“附属岛屿”的范围，甚至会错将福建沿海的岛屿也割让日本。日本大使主动表示如果一一列举岛屿势必会有遗漏，台湾与福建之间的澎湖列岛可做为一个阻隔的效果，日本不会对福建沿海岛屿提出割让要求，李经方于是同意（默示割让钓鱼岛列屿）。该证据证明效力较弱，虽对条约的解释结果有一定影响，但不足以否定《全台前后山小总图》的地图效力。

所以，目前尚无直接证据能够证明：1885年清朝设立台湾省后，是否明确将原属福建的钓鱼岛列屿划归台湾省。简单根据明代海防图或地方“海防志”证明钓鱼岛列屿在1885年后属于台湾岛附属岛屿的看法，笔者认为仍然缺乏现代国际法根据。主观认定钓鱼岛列屿属于《马关条约》割让日本，不符合历史事实与条约内容。客观的历史事实是：甲午战败后中国国力衰弱，对清国及其后的民国政府而言，面积仅6.2平方公里的钓鱼岛八岛在当时并无明显的战略价值，既然面积数倍于钓鱼岛列屿的台湾岛已割让，民国政府认为向日本主张面积很小的钓鱼岛列屿主权并无实际意义。

（二）条约解释的方法与钓鱼岛列屿的主权

另有学者从《马关条约》签订前中日双方的磋商与相关外交史实来证明：清国在割让台湾全岛时，曾经暗示将钓鱼岛列屿一并让与日本。但从国际法上一般的条约解释原则来看，“隐含条款（implied term）”只是法院作出的拟制，并非缔约各方的真正意思。《维也纳条约法公约》第31条规定：“条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释。”将钓鱼岛列屿不列入《马关条约》的领土割让范围，才认为是善意的解释。从《马关条约》第2款第2项“台湾全岛及所有附属各岛屿”与第三项“澎湖列岛”的上下文关系来看，澎湖列岛使用了英国格林尼治经纬度，钓鱼岛列屿根本未明确列入条约。如前所述，我国学者目前仍难以证明在1885年设立台湾省后，钓鱼岛列屿已由福建省改划入台湾省管辖，依照条约解释“遇有疑义，从轻解释”的方法，在钓鱼岛列屿离台湾最近处仍有80海里的海洋地理现实下，善意的解释应当是：钓鱼岛列屿不属于《马关条约》的领土割让范围。

有学者认为：“清朝如对日本窃占钓鱼台列屿的行为提出异议，在法律上已不具有任何意义，因为在地质构造上该屿与台湾岛及其附属岛屿相同，日方可以认定该列屿是台湾附属岛屿，包括在和约割让范围内。事实上，清廷可能也基于这种了解，所以未对日本窃占钓鱼台列屿的行为，提出异议。”但是，从国际法上领土取得合法方式而言，即使清国基于地理邻近与暗示放弃原因，亦不能证明钓鱼岛列屿确系《马关条约》的领土割让范围：一是地理上的邻近与领土主权归属无必然联系;二是清国认为既然台湾全岛已割让，面积仅6.2平方公里的钓鱼岛列屿自然可以放弃主权任由日本窃占，即默认了日本的窃占行为。但在国际法上，既然中日双方《马关条约》并未明确对钓鱼岛列屿进行割让，在解释条约时应当以双方共同的意思为准，清国单方的意思表示或默示不足以抗辩条约的明文规定。易言之，在不能证明双方系基于共同意思而处理钓鱼岛列屿时，善意的解释是：《马关条约》第2款的割让领土范围不包括钓鱼岛列屿。

（三）晚清及民国政府长期缄默行为的国际法效果

中方自认为《马关条约》的领土割让范围包括钓鱼岛列屿，但事实上日本系通过兼并窃取手段而占有钓鱼岛列屿，在1945年二战结束前长达五十年期间我国政府从未向日本提起领土抗议，在国际法上是否会因“默示承认”而丧失钓鱼岛列屿主权？固然，中方因甲午战败订立《马关条约》误认钓鱼岛列屿属割让范围，既然台湾全岛与澎湖列岛已割让日本，面积仅有6.2平方公里的钓鱼岛列屿似乎不值得再与日本争论，该立场有值得认同之处。但是，虽然日本窃岛后并没有外交照会清政府，但根据国际法院已有的相关判例，我国至1945年前长达五十年却未向日本提起抗议，钓鱼岛列屿争端如诉诸国际法院仲裁，对他国窃占我国领土长期不提起异议的行为似乎有可能使我国处于被动地位。

不过，日本的所谓“取得时效”在现代国际法上不无疑问：其一，日本在1895年兼并钓鱼岛列屿时并未外交照会清国，系通过战争手段占有钓鱼岛列屿，并非和平手段，日本战前觊觎、战争间强占的行为为现代国际法所不容。其二，从当今国际法上的“否定时效（Negative Prescription）”发展而言，如果领土系恶意与武力战争获得，“取得时效”的学说难以成立。因为“从一般法律原则而言，时效不能在非法行为引发的情形下创设权利”，如果钓鱼岛列屿争端诉诸国际法院，在查清日本1895年通过战争窃取钓鱼岛列屿的史实面前，国际法庭可能不会基于取得时效而支持日本立场。而且，只要能够确立钓鱼岛列屿争端的“时际法（Intertemporal Law）”日期为1895年1月14日，原则上日本在此之后的国家行为不能用于证明其主权。其三，有些学者认为泰国、柬埔寨两国的“隆端寺案”可以参照，即一国出现默示承认他国的领土地图、未及时提起抗议等消极行为时，可以依照“禁止反言”而判决默示一方放弃领土主权。但中日钓鱼岛列屿争端与泰、柬两国“隆端寺案”有所不同，因为泰国曾确认两国疆界地图无误（虽然后来提起异议），而且泰国王子亲临争议地面对法国国旗时却未抗议，我国历代政府从未明确承认钓鱼岛列屿系日本领土。值得研究的是，国家长期消极地对被占领土保持缄默是否可构成“禁止反言”。笔者认为，从国际法院已有的“禁止反言”判例来看，虽然日本系通过战争行为窃取钓鱼岛列屿，但直至1945年日本战败长达五十年间，清国与民国政府事实上从未对之提起正式抗议（明知日本窃占钓鱼岛列屿）。所以，客观地分析，从国际法院的禁止反言判例而言，清朝及民国政府对钓鱼岛列屿主权的长期缄默史实对我国主权诉求应属不利。

三、日本二战后履行《波茨坦公告》的义务范围与钓鱼岛列屿主权归属

（一）《开罗宣言》与《波茨坦公告》对日本战后归还领土的效力

1943年11月，值第二次世界大战正酣（日本在太平洋战争中的败局已定），中美英三国在开罗发表共同声明，即《开罗宣言》（Cairo Declaration）。不过《开罗宣言》在国际法上并不具备条约效力，只是三国的官方声明而已，而且英国始终未正式签字，只是将其视为国家外交档案存档。除日本1914年后武力攫取的所有他国领土应当归还外，《开罗宣言》明确规定：“剥夺日本以武力或贪欲所攫取的一切土地的主权” ，日本通过武力获得的领土包括朝鲜、我国东北、台湾等均应当归还。日本于1945年宣布无条件接受《波茨坦公告》，根据《波茨坦公吿》第8条规定：“开罗声明之条款，应予履行。日本国的主权应当局限于本州、北海道、九州、四国以及我们决定之诸小岛。”至此，《开罗宣言》的相关内容才具有法律效力。《开罗宣言》中，已明确宣示“其他，日本以武力或贪欲所攫取之土地，亦务必将日本驱逐出境”。如果从《开罗宣言》、《波茨坦公告》相关内容来解释，日本1895年利用战争手段窃取的钓鱼岛列屿，应当属于战后归还的范围。

客观地分析，在归还战前侵占领土问题上，日本二战后已基本上履行了《波茨坦公告》的义务。根据1951年的多边条约《旧金山和约》，日本放弃朝鲜、台湾及澎湖、南沙与东沙群岛等战前占领的所有领土。1952年，日本与台湾地方政府签订《中日和平条约》，除确认《旧金山和约》已放弃的领土范围外，所有中日间1941年12月9日以前的条约、专约及协定皆因战争结果而归无效，《马关条约》等中日间的不平等条约自此归于无效。但上述条约，均未明文涉及钓鱼岛列屿，钓鱼岛列屿既然不属于《马关条约》台湾岛附属岛屿的范围，应当与日本订立领土条约来处理钓鱼岛列屿主权问题。《旧金山和约》、《中日和约》虽已经订立，但均未能解决钓鱼岛列屿争端，日本是否仍应当根据《波茨坦公告》履行仍未完成的领土放弃义务？答案应当是肯定的。众所周知，日本在明治维新后逐渐走向军事扩张与武力掠夺的道路，战前对亚洲邻国领土的侵略占领几未中断，从1945年《波茨坦公告》的产生背景来看，无论是从历史解释还是目的性解释来看，日本1895年窃取的钓鱼岛列屿确应属于战后日本依据《波茨坦公告》归还领土的范围。但二战后，一国放弃领土往往需要通过双边、多边条约来实现，在中日之间对钓鱼岛列屿未有任何条约或双边协定的现实下，我国要重新拥有钓鱼岛列屿的主权需通过与日本磋商订立条约实现。虽然，在当今亚太地缘政治格局下，在中日间民族情绪的影响下，在美国“中立”立场的真实意图不明情形下，诸多复杂而微妙的因素决定中日间谈判妥协的空间极其有限，但就国际法理而言，则必须说明中日钓鱼岛列屿争端的真相与法理曲直，为谈判解决领土纠纷创造条件。

（二）日韩竹（独）岛之争对中日钓鱼岛列屿纠纷的参照意义

日本虽无条件接受《波茨坦公告》的所有内容，但履行领土归还义务的具体范围却仍然不明确。日方可能倾向于认为，除非国家之间签订双边或多边的领土处分条约，否则日本仍然拥有战前岛屿的领土主权。如果从日韩之间的竹（独）岛岛屿纷争来观察，该岛屿争端与中日钓鱼岛列屿主权争议有一定的相似之处。其一，韩国认为“独岛”属郁陵岛的一部分，早在朝鲜古代时期（1471年后）已经归入朝鲜版图，日方则称“竹岛”系日本渔民1667年“发现”，日本1905年入侵朝鲜后，将朝鲜的独岛改名为竹岛，划归日本岛根县管辖。日韩争议的岛屿与中日钓鱼岛列屿争端类似，朝鲜的独岛（面积仅0.18平方公里）确系古代朝鲜最先发现并归入领土，后因日本侵略被日本于1905年所窃取，近代朝鲜因国小力弱难以有效维权，直至日本接受《波茨坦公告》之前，日本自1905年起始终控制该岛。其二，日本战前使用武力或武力相威胁窃取的朝鲜领土应当根据《波茨坦公告》义务放弃主权，但日本仍一直认为其发现并占有该岛因此在国际法上拥有主权，独岛系日本1905年兼并的朝鲜领土，朝鲜政府在二战前并未因该岛向日本外交抗议。在研究《波茨坦公告》中日本所负领土归还义务上，日韩岛屿争议与中日钓鱼岛列屿争端有一定的相似性。其三，虽然目前韩国实际控制该岛，但韩国二战后并未与日本就该岛争议签订领土条约或诉诸国际法院，从国际法来看，韩国对该岛的主权领有主张不无疑问。日本方面多次建议将该岛争议提交海牙国际法庭裁决，但韩国外交部认为，“独岛问题已不是外交纠纷问题，而是主权问题”，以主权问题不容谈判为理由予以断然拒绝。

笔者认为，二战后日本根据《波茨坦公告》必须放弃领土的范围与主权移交方式问题，应当通过日本与他国的双边或多边条约、协定等国家行为来完成。韩国虽以武力手段于1953年夺回独岛，但军事手段取得领土在当代国际法上已被否定，不符合《联合国宪章》宗旨。例如，1972年联大通过的《国际法原则宣言》规定：“国家领土不得成为他国威胁或武力取得之对象。使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法。”

（三）日本的“剩余主权”理论不成立

日方认为，在美日《冲绳归还协定》生效之前，日本仍然对琉球及钓鱼岛列屿拥有所谓“剩余主权”。国际法上的“剩余主权”，是指原领土国将领土主权性权利让渡给他国或托管性组织，原领土国仍然对让渡领土享有名义上的主权。日本宣称钓鱼岛列屿属琉球的一部分，既然日本在1945年至1971年间仍然对琉球拥有主权，1971年美国将琉球“归还”日本后，钓鱼岛列屿自然属于日本领土。不过，日本的官方声明“剩余主权”在国际法理上并不成立。对于日本利用武力、战争掠夺、窃占的他国领土，《波茨坦公告》已非常明确，要求日本战后予以归还。严格而论，日本在1945年至1971年间，并不拥有琉球主权。更何况，钓鱼岛列屿原属清国，系日本1895年利用战争非法窃占的中国领土，日本对钓鱼岛列屿的剩余主权理论违反国际法理。

通常而言，根据“法律不溯及既往”原则，国际条约、国际公告不具有“溯及既往”的法律效力，但《波茨坦公告》却是例外。为处理日本侵略战争的遗留问题，《波茨坦公告》对日本战前武力掠夺、窃占的领土具有国际法溯及力，既然日本无条件接受《波茨坦公告》，如果仍有战前窃取的岛屿并未归还他国，日本应当严格遵守《波茨坦公告》履行返还他国领土的义务。虽然，日本已遵守《旧金山和约》与《中日和平条约》基本履行了归还领土义务，但战前掠夺的钓鱼岛列屿、朝鲜独岛等仍必须根据《波茨坦公告》继续履行相应义务。而且，从美国的钓鱼岛列屿主权立场也可印证上述国际法理。美国在1971年将钓鱼岛列屿的行政管理权交由日本时，并未承认日本对钓鱼岛列屿拥有主权，而只是将行政管理权交由日本行使。推测美国潜在的立场是，在保证亚太地缘政治稳定的前提下，钓鱼岛列屿应当由中日双方协商订立条约处理，或者由日本主动与中国签订放弃钓鱼岛主权的领土条约，或者继续维持钓鱼岛列屿的主权中立状态。

四、钓鱼岛列屿在中日海洋划界争端中应当被视为“零效力”

日方认为，我国之所以对钓鱼岛列屿主张主权是基于海洋油气资源利益。东海大陆架礁层的石油资源储量丰富，似乎拥有钓鱼岛列屿主权一方可因此受益。笔者认为，从国际法院无人小岛屿海洋划界效力的相关判例来看，中日钓鱼岛列屿主权争议与两国间的海洋资源争端问题之间无任何关系，钓鱼岛列屿在海洋划界效力上属“零效力”，钓鱼岛列屿至多拥有12海里的领海，不应当拥有专属经济区，中日两国均不可能根据钓鱼岛列屿主张海洋划界。

（一）钓鱼岛列屿自身的地质特征决定其不宜有海洋划界上的效力

从海洋地理来看，钓鱼岛处于中日两国海洋划界的中间线附近（偏向中国一方），在海洋法上可被视为“中界岛屿（Median Zone Islands）”。那么，相邻两国的“中界岛屿”是否必定会对海洋划界与设立专属经济区有直接效力？根据《联合国海洋法公约》第121条第3款之规定，如果“岩礁不适合人类居住或无法维持住民自身的经济生活”，则该岩礁岛屿原则上无专属经济区或大陆礁层。从当代国际海洋法的规定与判例来看，由于钓鱼岛列屿特殊的地质地貌不适宜人类居住生活，是否在海洋划界与设立专属经济区时予以考虑颇值疑问。

钓鱼岛列屿位于北纬25°40′至25°56′、东经123°30′至东经123°34′附近，距离我国台湾岛附属岛屿彭佳屿约140公里，距离日本冲绳的那霸岛约225海里（470公里），海洋地理方位上位于中日“等距中间线”偏向中国的一方，由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿等8个小岛组成。在海洋地质学上，钓鱼岛列屿位于我国东海大陆架上，位于中日天然的大陆架分界点“冲绳海沟（Okinawa Trough）”以西。从纯粹的海洋地质学来看，钓鱼岛列屿属中国东海大陆架的自然延伸，与日本群岛大陆架间隔着天然的“冲绳海沟”（海沟最深处达6000米以上）而不属日本海底大陆架。日本如果对钓鱼岛列屿拥有全部主权，有可能会试图根据领土岛屿而拥有东海大陆架的海底石油开采权，钓鱼岛列屿除了具有政治、军事战略上的价值外，其可能产生的经济价值无疑也是日本“国有化”策略的因素之一。但是，从钓鱼岛列屿自身的地理地质条件来看，因其面积过小以及不适合人类居住，任何一方主张“12海里毗连区”与“200海里专属经济区”的诉求均难以支持。钓鱼岛列屿主要由8个岛屿组成（其中有四岛属岩礁无任何植被），岛屿总面积约6.3平方公里（除钓鱼岛外其他小岛均不超过1平方公里），岛屿上无任何居民，泉水也不能直接饮用（必须经消毒或净化处理），岛屿自身无法提供可供居民生存的经济生活资源。所以，根据1982年《联合国海洋法公约》第121条第3款之规定，钓鱼岛列屿不应当拥有专属经济区。由于钓鱼岛列屿无任何居民也不适宜人类生存，划定12海里的毗连区可能也无必要，至多仅能拥有12海里领海权。所以，钓鱼岛的主权争议与东海大陆礁层的油气资源权利无直接联系。

（二）钓鱼岛列屿在海洋划界时应当被视为“零效力”

从国际法院海洋划界的相关判例来看，岛屿在海洋划界时的效力通常有“全效力（Full Effect）”、“部分效力（Partial Effect）”、“零效力（Zero Effect）”三种模式。如果某些岛屿因面积很小而且无居民，根据国际法院的“衡平划界”理论，特定岛屿在海洋划界时将会被认定为“零效力”。例如，1968年卡塔尔与阿联酋间订立协定，Dayyinahp岛因面积过小仅仅被赋予3海里领海，卡—阿两国争议海域内比Dayyinahp岛更小的其他小岛在海洋划界时被“忽略不计”。

二战后小岛屿划界时“零效力”的典型判例是1977年英法两国大陆礁仲裁案，英国海峡群岛（Channel Islands）靠近法国本土（离法国仅30公里离英国150公里），如果该岛屿产生划界的“全效力”，将会使法国大陆礁面积大为减少，显然不公平。因此，国际仲裁法庭在决定海洋划界时认为英国海峡群岛只能拥有12海里的领海，对英法大陆碓层的划界无影响。英国主张：远洋岛屿（Detached Islands）“海峡岛屿”面积达195平方公里且居民也已近13万，所以应当拥有其大陆礁层。但是，仲裁法庭仍然基于“衡平原则”否定英国“海峡群岛”拥有自身的大陆礁层的权利。另一个值得参考的事例是1973年加拿大与丹麦两国大陆架的划分协定，加、丹两国对汉斯岛均主张主权但却无法达成主权协议，在两国格陵兰海域划界时将汉斯岛有意“忽略不计”，即以“零效力”处理。

如前所述，钓鱼岛列屿上无任何居民，面积仅6.3平方公里，岛屿上经济资源贫乏根本不适宜人类居住。根据《联合国海洋法公约》第121条第3款之规定，不能维系人类生活的“岩礁（Rocks）”不应当有大陆架与专属经济区。该公约第121条第2款规定“岛屿”系“自然形成的四周环水的涨潮时高出海平面的陆地”，岛屿可以拥有大陆架、专属经济区。那么，钓鱼岛列屿究竟系“岩礁”还是“岛屿”？虽然，表面上钓鱼岛列屿符合《联合国海洋法公约》“岛屿”的要件，但实质上却应当适用该公约第121条第3款。第121条第2款与第3款的关系应当从实质意义上解释，第121条第3款“不能维系人类居住或经济生活”的表达是判断“岩礁”与“岛屿”的主要因素。从钓鱼岛列屿现有的海洋地理地质条件来看，钓鱼岛列屿自被发现以来从未有居民在岛屿上居住生活，仅仅依赖岛屿自身的条件也不可能提供正常的经济生活，所以，钓鱼岛列屿在海洋划界效力上应当以《联合国海洋法公约》第121条第3款所称的“岩礁”处理。

五、应当对我国钓鱼岛列屿的主权论据“通说”进行修正

我国外交部已于1971年发表声明，钓鱼岛列屿的主权根据为：“钓鱼岛等岛屿自古以来就是中国的领土。早在明朝，这些岛屿就已经在中国海防区域内，是中国台湾的附属岛屿，而不属琉球，也就是现在的冲绳;中国与琉球在这一地区的分界是在赤尾屿与久米岛之间;中国的台湾渔民历来在钓鱼岛等岛屿上从事生产活动。日本政府在中日甲午战争中，窃取了这些岛屿，并于一八九五年四月强迫清政府签订了割让台湾及所有附属岛屿和澎湖列岛的不平等条约——《马关条约》……美日两国政府竟再次拿我国钓鱼岛等岛屿私自授受。这种侵犯中国领土主权的行为不能不激起中国人民的极大愤慨。”我国学者的维权立场基本上与1971年外交声明相一致，但如果进行严谨学术推敲，有些论据似有重新修正之必要。

无论从学术谨慎抑或是从法律现实主义立场，我国传统维权的根据有必要根据国际法理进行适当修正，方能更有效地向日本提起异议与归还主权。本文的基本立场为：其一，根据目前的史实证据，再依照国际法领土“占有意思”与“有效控制”的原理，我国尚不能证明明代已将钓鱼岛列屿归入版图，我国最早拥有钓鱼岛列屿主权的时期应当为清代中后期。其二，从条约解释的方法与清末台湾行政区划史实来看，钓鱼岛列屿并非《马关条约》清国割让日本的领土范围，清国单方的放弃意思表示不足以推翻《马关条约》的明文规定，根据《马关条约》向日本主张主权的路径需要举出更多的证据证明：1885年之后，清国设立台湾省后将钓鱼岛列屿列入台湾行政区划。其三，如果难以证明台湾岛“附属岛屿”包括钓鱼岛列屿，则只能根据日本无条件接受的《波茨坦公告》要求日本履行领土归还义务。要从法理上说服日本，前提是证明1895年日本确系利用战争窃取岛屿的事实与对《波茨坦公告》进行目的性解释。其四，固然中日主权谈判的空间取决于亚太地区国家缺乏互信机制的现实与地缘政治格局能否改观，但并不意味着解决钓鱼岛列屿主权争议完全不可能。因亚太地区复杂的地缘政治格局，加之中日历史纠结与国内民族主义情绪，目前中日双方在钓鱼岛列屿主权问题上让步、妥协的空间极其有限，短期内永久性解决主权争议可能不切实际。虽然如何解决中日领土主权争议，非本文力所能及，这是考验两国有识者智慧的难题之一。不过，笔者认为，秉持现实主义立场方能和平、理性地解决主权争端，中日双方通过双边磋商谈判解决钓鱼岛列屿主权争议，例如将钓鱼岛列屿非军事化、海洋划界时忽略钓鱼岛列屿的划界效力、时机成熟时先行签订双边渔业协定等，促进东海周边的国际和平秩序演进。相反，任何一方将钓鱼岛列屿主权问题作为中日海洋划界先决条件、以军事力量介入领土纷争、以冷战思维处理双边关系、纵容国内狭隘民族主义，都与现代国际社会和平、理性解决国际争端的大势相悖。

A New Theory of International Jurisprudence on the Sovereignty of Diaoyu Islands

——with Necessary Modifications of Traditional Evidence for Chinas

Sovereignty of Diaoyu Islands

LIU Lei

Abstract：Since China has made the announcement of sovereignty of Diaoyu Islands prior to Japans claim， China has had the sovereignty before Japans annexation of pertinent islands in 1895. Based on existed historic evidence， there are still controversies over whether Diaoyu Islands were covered into Chinas cession of the sovereignty by the Treaty of Maguan since the evidence to prove that Diaoyu Islands had been included into Taiwan Administrative jurisdiction in Late Qing Dynasty were not sufficient. If Diaoyu Islands were not included thereof， new evidence should be found for the sovereignty claim against Japan after World War II. Late Qing and Republic of China had failed to claim rights against Japans territory annexation in 1895， China might lose some advantages due to lapse of time and estoppel principle by International jurisprudence. However， Japans illegal annexation of territory would result in negative prescription. Moreover， the sovereignty of Diaoyu Islands has no direct relation with issues of Sino-Japan ocean boundaries， thus it does not conform to international case law to resolve Sino-Japan ocean boundary disputes according to the sovereignty of Diaoyu Islands for Chinas sovereignty claim is not based on offshore petroleum or gas interest. The Cairo Declaration and the Potsdam Declaration still have legal effects with regard to provisions to require Japan return any island annexed by violence and greed during World War I， thus Japan should return pertinent territories to China.

Key words：Diaoyu IslandsTreaty of MaguanPotsdam Declarationterritory annexation