无权处分：解释方案的比较与选择

一、引言

无权处分，作为“法学上的精灵”，不仅较为复杂，而且涉猎甚广[1]，其所及者，横跨物债二法。近来有学者甚至指出，应当将无权处分理解为一项与有权处分相并列的宏大体系。[2]《合同法》第51条对无权处分合同的规定曾经在一段时期内引起了学界的广泛讨论，形成主观解释论与客观解释论两个不同立场的对立，核心的对立点在于现行法是否采纳了物权行为的独立性。而最高院在《合同法》相关的一系列司法解释中，却并未一贯地支持其中某一立场，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称法释[2009]5号）第15条等条文常常被学者引用作为客观解释论的论据之一，但是最高院出台的司法解释中也有相当数量的规定与客观解释论的理论不符合。[3]135-211在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称法释[2012]8号）出台之前，学界呈现出论争但是主观解释论占据上风的格局，而在实务中，却并不统一，对特定物的无权处分以前一直是严格遵照《合同法》第51条规定做无效处理， 而对于期货买卖这样的商事合同则又是按照另一套规定认定为有效，特别是涉外期货买卖，基本上是遵照国际上的通例，都是按照合同有效来处理的。①实践中的多重标准给审判带来了诸多困难，需要标准的统一，而关于无权处分合同的效力规定的国际立法趋势较为一致性地指向有效。[4]221-227在此基础上，诞生了法释[2012]8号第3条，即学界称之为承认了物权行为独立性的条款。但是这一司法解释的出台却并未起到一锤定音的效果，相反，其引起了激烈的讨论与批判，其中以此前持主观解释论者为代表。

自审判实务观之，法释[2012]8号施行后，法院在涉及无权处分合同效力问题时，有相当一部分判决是依据该解释第3条作出的。②尽管有判决言明法释[2012]8号第3条承认了债权行为与物权行为的区分。如 （2013）厦民终字第1524号判决中称：“本院认为......而对签订转租合同的双方当事人而言，由于转租合同属于债权行为，与处分行为是两个不同的概念，不以负担义务者对标的物享有处分权为必要。”相似的表述参见（2013）常民终字第490号民事判决书、 （2012）宁民初字第2930号民事判决书、 （2012）常民终字第0921号民事判决书。 但这是否意味着我国由此开始进入了物权行为独立性理论的时代，需要进一步思考，《合同法》第51条的主观解释与客观解释之间的讨论仍然有现实意义。退一步而言，即便对法释[2012]8号不存在争议，其规范的仅仅是买卖合同，买卖合同尽管是所有交易形态中最为重要的一种，其规范是否能直接类推适用到其他合同，存在疑问之处，需要进一步论证。

持不同立场的学者对无权处分合同给出不同的解释方案，进而无权处分合同问题的讨论可以转化为解释方案的选择问题。该方案的选择并非纯粹“民法学的问题”，而是“民法问题”“民法学问题”与“民法问题”两个概念是对民法领域的问题以对法律实践是否产生直接影响为标准所作的分类。“民法学问题”指与民法规则的设计或适用没有直接关联的问题；“民法问题”指与民法规则的设计或适用有直接关联的问题。 [5]3-28，因为不同方案的选择会在法律实践中产生不同的结果，形成不同的权利义务分配。因此本文将在现有的对无权处分合同问题争议的讨论基础上，总结不同学者给无权处分合同提出的三种解释方案，进而通过不同角度分析比较这三种解释方案，指出各自不同价值考量与处理结果，结合中国语境下无权处分问题的现状，对方案的最终选择给出一定的思考。华 南 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）

第6期柯勇敏：无权处分：解释方案的比较与选择

二、无权处分合同的现有讨论——以解释论为视角

解释论视角下的无权处分合同问题，基本上是围绕着现行法上的无权处分合同的规范群而展开，相关规范主要包括《合同法》第51条、《民法通则》第72条、《合同法》第133条、《合同法》第150条、《物权法》第15条、《物权法》第106条、法释[2009]5号第15条与法释[2012]8号第3条等，其中直接与无权处分合同效力等问题相关的条文主要有《合同法》第51条、法释[2009]5号第15条与法释[2012]8号第3条，其他条文则间接或者与上述三个条文共同影响无权处分的制度构造，下文对无权处分合同问题的现有讨论，将以该三个核心条文为轴心展开，将其他条文在相关问题中纳入讨论的范围。

（一）《合同法》第51条的解释论展开

《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。对于此规定，学界展开了激烈的论争，形成了不同的观点。崔建远教授曾撰写《无权处分辨》一文对此进行了全面的梳理，然而从解释论的视角看，不同的观点主要有以下几种对《合同法》第51条的理解与不同观点，崔建远教授列举了六种，韩世远教授亦列举了六种（效力待定四种与有效两种），但是二位学者所列举的不同观点并非纯粹的解释论观点，有的掺入了立法论的观点，有的甚至是纯粹的立法论观点，本部分内容主要从解释论的视角对无权处分行为作出讨论，是故二位学者所列举的有关立法论的不同观点本文不予讨论，进而本文列举的观点较二位学者更少。 ：

第一，《合同法》第51条规定的合同为债权合同而非物权合同，因为中国民法同德国民法不同，不区分债权行为与物权行为，不承认物权行为的独立性，法律对买卖等合同一体把握，标的物所有权的变动为买卖合同直接发生的效果。买卖合同的效力包括了标的物所有权转移，当然要求出卖人对出卖之物有处分权。[6]5

第二，无权处分行为应结合善意取得制度加以理解。若权利人追认或者无权处分人缔约后取得处分权，则无权处分行为有效；若未经权利人追认或者无权处分人缔约后并未取得处分权，此时需要分情况讨论，在第三人善意而符合善意取得的构成要件时，该无权处分行为有效，在第三人不构成善意取得时，该无权处分行为无效。[7]182

第三，采纳物权行为之独立性但否认物权行为的无因性。在此前提下将《合同法》第51条之无权处分行为限定为与德国、台湾地区相同的处分行为，其效力待定，而相应的负担行为之效力不因处分权的缺失而受到影响。

第四，不承认物权行为理论，认为我国民法构造上与德国不同，买卖等合同本身即担负着物权变动的任务，买卖等合同中既有设立债权债务的意思，也有物权变动的意思。因而买卖等合同的有效要求处分权，处分权缺失时为效力待定之合同。

上述四种不同的观点，其相互之间的冲突与矛盾是不同的。其核心的争议在于现行法是否承认物权行为与债权行为的二分，在这个问题上，崔建远教授、王利明教授以及梁慧星教授持相同的看法，而韩世远教授则坚持物权行为独立性的立场。就较为细节方面的冲突而言，对于第三人构成善意取得时无权处分合同是否有效的问题，崔建远教授与王利明教授持有不同的看法，崔建远教授主张无权处分合同效力因原权利人不追认且处分人缔约后并未取得处分权而无效，善意第三人的善意仅能补正权利取得的缺陷，而不能补正处分权的缺失。[8]104-107王利明教授则认为符合善意取得制度的适用条件时，该无权处分而订立的合同依然有效。[9]606对无权处分合同的效力的不同态度，影响处分人与第三人之间的法律关系能否得到合同法上诸项制度的调整。

从另一个角度看，是否承认物权行为独立性的争论也是法解释学上主观解释与客观解释之间的矛盾。就成文法在经立法活动后生效，是否获得了自身的，独立于立法者的意图的客观目的，学界存在不同的意见。通说认为，立法理由得以确定法律规范的内容，为法律解释学公认的基本原则。从《合同法》的整个立法过程来看，有明确的立法意见认为不采纳物权行为理论。[10]35-38《合同法》所称之合同为债权合同。我国改革开放二十多年，实践中和法律规定上没有区分过物权合同与债权合同，包括1999年《合同法》。在此基础上，从主观论的立法解释来看，《合同法》与《物权法》均未采纳物权行为理论，因而即便仅仅采纳物权行为的独立性也是违反《合同法》与《物权法》的立法计划与立法目的的。立法理由书的重要性，因法律实施期间及社会变迁的程度而有所不同。在法典制成初期，社会事实及价值体系，与立法者的认识及价值判断相去不远，立法者的意思，应受高度尊重，自不待言。

立法理由的重要性固然毋庸置疑，但是何为立法者的观点，却呈现一定的扑朔迷离。就参与《合同法》立法的专家学者之间，亦存在观点上的冲突。《合同法》在立法技术上虽然较为先进，借鉴了不同法域的合同法，也吸取了合同法国际化的规范文本的成功经验，如CISG与PECL，但是也应当看到，就无权处分合同而言，我国《合同法》并未体现出先进的立法技术，亦未跟随合同法的国际趋势，而是另辟蹊径，这样标新立异的构造需要更多理论上的解释与澄清。同时《合同法》第51条在用语上含糊，相关的立法资料也并未对未来物、期货等物的无权处分作出回应，更未顾及国际交易中的惯例。在此基础上，仅仅以立法计划与立法理由为论据来作为《合同法》第51条的解释的论据，说服力有所欠缺。甚至在相关立法者的组成人员在描述我国未采纳物权行为理论之时，使用了债权合同的表述，显然这是一种承认物权行为独立性的表现，因为唯有认可物权行为独立性理论，方有债权合同这一概念。

（二）法释[2009]5号第15条的解释论展开

法释[2009]5号第15条是主观解释论者无法回避的一个条文，自文义而言，法释[2009]5号第15条似乎认可了出卖他人之物的合同的效力，进而修正了《合同法》第51条的规定。客观解释论者亦将这一条文作为现行法认可了物权行为与债权行为的依据。然而不可否认的是，该条文在立法技术上存在错误与漏洞，语言表述未尽周延和严谨。崔建远教授基于主观解释论的立场，对这以条文进行批判，要点如下：

第一，法释[2009]5号第15条规定过于绝对，忽视了《合同法》第52条以外的若干无效之情形。

第二，法释[2009]5号第15条亦忽视了出卖他人之物或转让他人权利同时构成撤销事由，撤销权人行使撤销权的情形。

第三，法释[2009]5号第15条同时也忽视了无权处分时同时符合《合同法》第47条、第48条的效力待定事由，有关权利人不予追认的情形。

第四，法释[2009]5号第15条不合逻辑，在未采纳物权行为与债权行为二分的我国，买卖合同需要处分权，该条文将处分权置之度外，逻辑上有难以说通之处。

其中前三点涉及的是司法解释本身语言表述不严谨的问题，与无权处分合同的解释并无直接关联，而对于第四点，在于崔建远教授等主观解释论与最高院客观解释论之间的对立。

（三）法释[2012]8号第3条的解释论展开

通说认为，法释[2012]8号第3条采纳了物权行为与债权行为二分的观点[11]77-81，其产生，按照最高院相关人员的解释，在于应对司法实践中凸显的一系列法律适用问题，促使特定物、期货等不同物种的交易遵循相同的交易规则。梁慧星教授等坚持《合同法》的立法计划与立法目的的学者对这一条文进行了严厉的批判，梁教授甚至对最高院修改合同法“错误的规则”进行立法层面的否定。同样坚持主观解释论的崔建远教授，则更为具体地对这一条文进行了评论：[8]106-107

第一，该规定不合逻辑，在未采纳物权行为与债权行为二分的我国，买卖合同需要处分权，该条文将处分权置之度外，逻辑上有难以说通之处。

第二，该条文在司法实践中的适用存在一定的弊端：一方面，对恶意的买受人、受让人同样优惠，欠缺是非的判断，有失权衡；另一方面，在出卖人、转让人没有过错的情况下，仍然允许买受人、受让人追究其违约责任，难谓体现了公平正义。

第三，在根本不存在标的物、虚拟标的物等许多情况下意味着虚假的交易，如此容易误导交易的下手，使其受让难以实现的债权，或者接受债权人以此所设立的债权质，有违交易安全。

第四，出卖人或转让人对标的物无处分权，形成虚假交易时，会造成虚假繁荣，容易使国民经济的管理者作出不当的判断和决策。

第五，在根本不存在标的物、虚拟标的物的情形下，相当一些合同并无实质的意思表示一致。未形成合意则根本不会论及合同是否有效的问题。

自法律位阶而言，法释[2009]5号与法释[2012]8号作为《合同法》的下位法，自不应与《合同法》的规范相抵触，抵触的不应有效。但是由于我国立法技术处于不断健全完善时期，类似的下位法与上位法冲突的事例较为普遍，况且司法实践中法院又往往会优先适用最高院的相关司法解释，机械地按照立法法及其理论来处理相关的问题效果难谓最佳，甚至会对《合同法》的实效性造成严重的影响。是故在一定程度上对法释[2012]8号作出一定的妥协是必要的，学界对此提出了各自的解决之道，总结如下：

方案一：梁慧星教授认为，应继续按照《合同法》的立法计划、立法目的、体系及制度安排，解释第51条的规定，结论是买卖合同因欠缺处分权而效力待定。至于法释[2009]5号第15条与法释[2012]8号第3条，则仅仅是《合同法》第132条关于出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分的规定的反面解释规则，其适用范围包括五种情形：一是国家机关或者国家举办的事业单位处分其直接支配的动产与不动产，不符合法律和国务院的有关规定（《物权法》第53、54条）；二是抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（《物权法》第191条第2款）；三是融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（《合同法》第242条）；四是保留所有权买卖合同的买受人在付清全部价款之前转卖标的物（《合同法》第134条）；五是将来财产的买卖。

方案二：继续按照《合同法》的立法计划、立法目的、体系制度安排解释第51条的规定。作为下位阶的法释[2009]5号第15条与法释[2012]8号第3条与《合同法》相冲突而无效。但适当地作缓和处理，通过限缩解释的方法，法释[2009]5号第15条不适用于出卖他人之物或者转让他人权利的合同。

方案三：法释[2009]5号第15条与法释[2012]8号第3条承认了物权行为的独立性，应自客观解释的路径出发，对《合同法》第51条重新作出解释。[11]77-81这与韩世远教授在《合同法总论》中提出的解释路径殊途同归。

方案四：走出形式逻辑的规则，处于利益衡量之考量，认为法释[2009]5号第15条与法释[2012]8号第3条适用于出卖他人之物或者转让他人权利的合同，并非建立在承认物权行为独立性之基础上。[12]

方案五：依据规范之目的，对法释[2012]8号第3条进行限缩解释，采取利益平衡的方法，在标的物自始不存在、原权利人无过错以及买受人恶意之情形中不予适用。此观点在写本文时并未出现在相关学者的著作文献中，系笔者请教崔建远教授时，其指出的除去上述四种解决路径以外的可能方案。

方案四有强烈的自欺欺人之意味，说服力阙如，不足采信。方案三实际上是将《合同法》关于无权处分行为的立法计划与立法目的架空，直接将法律解释由主观解释跨入客观解释的阶段，其正当性并未得到充分的论证，依据客观解释论的观点，在法律被迫迎合一些历史的立法者完全不可能了解和思考的现象和情势时，就超越了立法者。然客观解释论者却并未对“立法者完全不可能了解和思考的现象和情势”作出充分的论证，甚至于对主观解释论者在立法目的与立法计划的框架内给出的解释路径——肩负债权债务设立与物权变动双重责任的合同——给予明确的回应。崔建远教授认为方案一与方案二在实质上是一致的，笔者认为值得商榷。就在方案二给出的缓和主义路径下考察方案一种列举的五类合同，会发现，现行法已有具体的规范去解决该五类合同，纳入法释[2012]8号第3条的调整范围会造成新的问题。就第一类国家机关、事业单位的无权处分而言，无权处分的合同效力主要受到其所违反的强制性规定的性质之影响，若将其纳入《买卖合同司法解释》第3条的调整范围，则意味着对其违反的强制性规定均作非效力性强制性规定的判定。这一判定，一方面正当性欠缺，另一方面，对国有资产保护十分不利。至于方案五，其实与方案二在大体上一致，方案二的态度在受让人善意，符合善意取得要件之时，认可其善意补正处分权的缺失，相应的无权处分合同为有效，与法释[2012]8号第3条达成的效果一致，而在买受人恶意的情形下，由于不构成善意取得，所以该无权处分合同的效力取决于原权利人是否追认或者无权处分人缔约后是否取得了处分权。将买受人恶意排除出《买卖合同司法解释》第3条的适用范围，即能获得与方案二基本上一致的法律效果。而对于标的物自始不存在以及原权利人并无过错的情形，已经由合同履行障碍法制度以及动产的善意取得构成要件[13-14]问题加以解决，前者无需排除出法释[2012]8号第3条的适用范围，而后者则需要与买受人的善意一起构成动产善意取得成立与否的判断，在不动产的善意取得问题上，并不考虑原权利人的过错问题。[15]214-230

在此基础上笔者认为如下方案更为允当：一方面，通过限缩解释的方法，《法释[2009]5号第15条不适用于出卖他人之物或者转让他人权利的合同；另一方面，对法释[2012]8号第3条，适用空间限制为买受人构成善意取得的情形，在买受人无法构成善意取得的情形，不适用该条。此般处理能够达到不同位阶的法律规范在最大程度上保持体系的一致性，同时也坚持了主观解释论的立场。

（四）小结

关于无权处分合同规范群的现有讨论，主要关注的是以下问题：

第一，对于没有处分权而处分他人财产的行为，在法律上应作何评价？崔建远教授认为，未经他人授权而出卖他人之物，显然具有违法性，应当予以谴责乃至彻底的否定。[3]134但是王轶教授却认为无权处分行为在很多情形下并不具有违法性，如甲未经授权而出卖乙的自行车给丙，丙很可能是因为对乙有信心，相信其能在缔约后获得授权或者取得处分权。一概地认为无权处分行为是违法行为，有失偏颇。自本质而言，合同是一种对未来的安排与控制。[16]3既然《合同法》第51条并未对无权处分合同进行无效处理，而交由原权利人决定是否有效，说明该无权处分合同是否对于原权利人不利处于未知状态，同时《合同法》允许处分人缔约后获得处分权而修补该合同的效力瑕疵，这很难说是对无权处分行为作违法性评价的推论。

第二，我国民法是否采纳了物权行为与债权行为的二分？主观解释论者立足于法意解释，通过强调立法理由的重要性以及法律的权威性，主张现行民法并未采纳物权行为与债权行为的二分。而客观解释论者则立足于合同法国际化视角下的“共同规则”，通过强调不承认物权行为的无因性而仅将物权行为与债权行为二者作为概念工具的可行性，主张现行民法上有物权行为与债权行为的二分。

第三，在符合善意取得的情形下，无权处分合同的效力如何？在客观解释论者看来，无权处分合同本身属于债权行为，无须处分权，是故有效，唯物权行为因处分权的欠缺而效力待定，在第三人善意并符合善意取得的其他构成要件时，该处分权被补正，物权行为变为有效。在主观解释论内部有两种不同观点，崔建远教授持善意并不补正处分权的立场，认为无权处分合同在善意取得情形下仍为无效；王利明教授则认为在符合善意取得的情形下，无权处分合同仍为有效。

第四，在无权处分的三角关系的处理中，不当得利请求权采纳何种模式？德国民法上有二不当得利请求权对立说、差额说与对待给付不当得利请求权说。现实务上采纳差额说，并作必要的修正，致力于建立合理的危险分配准则。[17]183-185现行法上并无明文规定，崔建远教授主张采纳差额说。不同学说会产生不同的不当得利返还之结果。

不同学者针对无权处分合同问题的观点，主要是上述各个问题的不同主张的结合，结合之方式虽有多样，但是需要检视的是组合后的解释方案是否能在逻辑上保持一贯，并且在该方案下可以达到合理适当的结果。

三、无权处分合同的解释——三种方案的展开

在上文讨论的基础上，不难总结出，现有的对于无权处分合同的解释方案主要有三，简述如下：

方案一：按照合同法的立法计划与立法目的，现行法并未认可物权行为理论，不存在物权行为与债权行为之概念，仅有买卖、赠与、互易等合同。在我国民法上，买卖等合同肩负设立债权债务与变动物权的双重任务，相应地，合同的效果意思中既有设立债权债务的意思，也有变动物权的意思。物的交付与登记作为合同的履行行为，在性质上为事实行为。无权处分时，由于物权变动的效果意思需要处分权因此该处分权的缺失使得整个合同的效力受到影响，为效力待定，原权利人追认或者处分人缔约后取得处分权时，该合同确定有效。在原权利人不追认并且处分人缔约后并未获得处分权，则无权处分合同确定无效。在符合善意取得的情形下，买受人得终局地保有物的所有权等权利，相关的不当得利之债采纳差额说，不以实物的返还为必要。

方案二：按照合同法的立法计划与立法目的，我国现行民法上并未认可物权行为理论，也不存在物权行为与债权行为的区分。在我国民法上，买卖等合同肩负设立债权债务与变动物权的双重任务，相应地，合同的效果意思中既有设立债权债务的意思，也有变动物权的意思。物的交付与登记作为合同的履行行为，在性质上为事实行为。无权处分时，由于物权变动的效果意思需要处分权因此该处分权的缺失使得整个合同的效力受到影响，为效力待定，原权利人追认或者处分人缔约后取得处分权时，该合同确定有效。在原权利人不追认并且处分人缔约后并未获得处分权的情形，第三人若符合善意取得的要件，则无权处分合同亦有效。

方案三：采客观解释论的立场，遵循无权处分合同国际化趋势下的“共同规则”，有物权行为与债权行为之二分，但奉行有因性原则。无权处分时债权合同有效，物权行为的效力待定，于原权利人追认或者处分人缔约后获得处分权时，物权行为有效。原权利人不予追认且处分人缔约后亦未取得处分权时，若第三人符合善意取得的构成要件，则该物权行为亦有效，善意补正处分权的瑕疵。这一方案基本上为法释[2012]8号第3条采取的立场。

四、方案的比较与分析

（一）各种方案的分歧

方案一与方案二的分歧在于：在第三人构成善意取得的情形下，无权处分合同的效力不同，相应地，造成处分人与第三人之间是否能进入合同法的诸项制度调整范围。通说认为，善意取得的构成不需要无权处分合同有效，是故在认定善意取得时，无需纠结于无权处分合同的效力问题，进而许多学者在讨论善意取得时就略过无权处分合同是否有效这一问题。但是，即便退一步说，是否构成善意取得与无权处分合同是否有效无关，讨论该无权处分合同的效力亦有重要意义，因为除了第三人能保有标的物的所有权需要解决之外，还有其他问题需要解决：1.当无权处分人交付或者移转登记的标的物有重大瑕疵时，或者无权处分人有其他违反无权处分合同设定的义务时，第三人得主张何种权利，如何进行救济？2.第三人迟延给付价金，或者有其他的违反无权处分合同设定之义务之情形，是否有对其进行救济的必要？如果有，如何救济？这些问题都需要对无权处分合同效力进行判定，以决定无权处分人与第三人之关系能否进入合同法领域。[18]56-61

方案二与方案三的分歧在于：方案二下，第三人不构成善意取得时，处分人与第三人之间的关系无法纳入合同法的制度调整，而由不当得利制度等制度调整；方案三则不问第三人是否恶意，均可纳入合同法的制度调整范围。二方案在对第三人是否区分善意恶意而在何种程度上给予不同处理，存在不同之处。

（二）善意取得时无权处分合同的效力

关于善意取得下无权处分合同的效力，学界存在有效说无无效说之分。其争议的焦点在于，第三人的善意能否使得原本应当无效的合同变为有效？对此有效说主张，第三人的善意可以补正无权处分合同的效力瑕疵，使得合同有效；无效说则认为，善意无法补正无权处分合同的效力瑕疵，故仍为无效。无效说的理由主要有：

第一，通说认为，善意取得属于原始取得。若无权处分合同因善意而变为有效，则与原始取得的解释不符，因为按照合同有效的逻辑，应为继受取得。德国通说认为善意可以补正处分权的瑕疵，相应的无权处分行为有效，善意取得为继受取得，而我国的善意取得构造与德国有明显区别，自不能盲目跟从。

第二，我国民法上的民事法律行为的有效要件有相应的民事行为能力、自由、真实。《中华人民共和国民法通则》第55条。 从反面来看，现行民法上善意并非民事法律行为的效力瑕疵事由。无权处分合同作为善意取得之要件之一，意味着承认了善意补正法律行为有效要件的欠缺，善意成了法律行为的有效要件之一，与现行法的规定存在矛盾。

第三，从《物权法》的规范配置来看，善意取得位于“第九章”所有权取得的特别规定中，通说认为与基于法律行为的物权取得不同。将无权处分合同有效作为善意取得的要件之一，与现有的《物权法》体系关于物权取得方式的安排不符。

无效说的代表原为崔建远教授，然其最近的论著却似乎改变了这一倾向，在讨论《合同法》第51条与第150条的适用规则时，崔建远教授主张，在买受人等受让人不知道出卖人等转让人无权处分，且无重大过失的情况下，应当适用《合同法》第150条，即无权处分合同有效，而不适用《合同法》第51条，相应地二者之间的关系由合同法上的诸项制度调整。只有在买受人等受让人知道或者应当知道出卖人等转让人无权处分的场合，才适用《合同法》第51条。[3]146崔建远教授似乎放弃了严格的无效说，否则上述观点显得难以理解。

既然如此，那么无效说的理由是否成立呢？事实上，笔者认为，无效说的理由均存在一定的问题。善意取得中第三人的善意本身并非无权处分合同有效的要件，其所补正的仅仅是无权处分人所欠缺的处分权，这种补正其实已经为现行法所认可，《合同法》第51条就无权处分合同的效力问题，规定除了取决于原权利人的追认，也可以由缔约后无权处分人取得处分权加以补正。欠缺处分权是民事法律行为效力的瑕疵事由，作为事务处置型的瑕疵事由而存在。[19]232-234其内在的逻辑在于，事后补正了处分权后，民事法律行为即自始不再因处分权的欠缺而由效力瑕疵。进而若不存在其他影响民事法律行为的效力瑕疵，则该民事法律行为自始有效。否则难以解释为何无权处分人缔约后取得了处分权，该转让行为就如同原权利人追认一般自始有效，而善意补正了处分权之场合，转让行为何以不能自始有效。所以将善意取得下无权处分合同有效的命题理解为善意为法律行为的有效要件是一种断章取义，不顾其内在逻辑关联的误解。

至于来自原始取得之通说的观点，同样不具有说服力。学界就原始取得与继受取得之间的区分标准，并不统一，有以下分类标准：一是物权的取得是否依据他人既存的权利，是则为继受取得，否则为原始取得。[20-21]二是物权的取得是否依据原权利人的意思，是则为继受取得，否则为原始取得。[22]297-299三是物权的取得是否按照当事人之间的法律行为而取得，是则为继受取得，否则为原始取得。[3]146《物权法》究竟采取了何种原始取得与继受取得的标准？需要分析。在第九章“所有权取得的特别规定”中，规定了善意取得、遗失物、孳息等取得问题。与先占、拾得遗失物、天然孳息的取得、添附、时效取得等典型的原始取得方式相比，善意取得存在明显的差异：在前者，所有权的取得系基于事实行为或者特定的事件、状态，非基于当事人之间的法律行为；在后者，即便坚持所有权的取得源自法律的直接规定，也必须承认，此项所有权的取得也同样基于无权处分合同。如此，将善意取得与遗失物、孳息等制度置于同一章，并非依据1或者3标准，而依据2标准划分原始取得与继受取得，如此方能解释，为何明明有有效的法律行为，所有权的取得却是原始取得，这一表面上矛盾的命题至此得到澄清。

是故笔者认为，在第三人构成善意取得的情形下，相应的无权处分合同应为有效。

（二）现行法体系下的考察

在现行法的框架下，方案一是否能经得起体系解释的考验，存在疑问，因为按照方案一，其与《合同法》第150条确立的权利瑕疵担保制度无法很好地衔接，因为买卖合同中权利瑕疵担保制度以合同有效为前提。在这一问题上，崔建远教授最终支持的解决方案为：第三人不知道出卖人等处分人无权处分，且无重大过失的情况下，应当适用《合同法》第150条，而不适用《合同法》第51条的规定，合同有效，出卖人因主观不能而向买受人承担违约责任；只有在买受人等受让人知道或者应当知道出卖人等转让人无权处分的场合，才适用《合同法》第51条。然而崔建远教授并未说明，为何第三人善意时，无权处分合同是有效的，这与其第三人的善意不补正处分权缺失的立场相矛盾。是故可以得出推论，在方案一的立场下，无权处分合同并无权利瑕疵担保责任的适用空间。在处分人主观不能而第三人善意的情形下，第三人只能向处分人主张缔约过失责任。但是在物上存有第三人的租赁权等具有一定物权效力的债权时，方案一下难以有权利瑕疵担保责任的适用，即便第三人善意取得了物的所有权，但是对于其上存在的租赁权却无能为力，这一格局对于善意的第三人而言十分不利。幸而这一问题，在方案二中可以妥当地解决，第三人符合善意取得构成要件时，无权处分合同有效，第三人终局地保有物的所有权，同时针对物上带有物权效力的债权，则可由第三人向处分人主张权利瑕疵担保责任。由此可见，就与现行法的融合而言，方案二要较方案一更佳。

（三）利益平衡视角下的考察

方案三常受到这样的批判，以物权行为独立性为解释的框架，对于恶意的第三人也提供合同法上的保护，有失权衡。[8]106换言之，方案三虽然占据了理论上的完美主义之美，但是似乎对于诚实信用原则的关注有所不足。德国民法上的不动产登记的公信力与动产的善意取得构造与我国善意取得制度存在较大不同。在适用范围上，我国民法上的善意取得制度仅适用于有偿合同，而且要求“合理价款”（《物权法》第106条）。甚至在不动产登记的效力上，也有学者认为应进行相对化的处理。[23]31-44这是一种结合我国本土特征的处理，属于主动继受的范畴。从价值层面来看，相比德国民法，我国在善意取得制度之中更多地纳入了诚信因素的考虑。在我国社会诚信处于相对缺失的阶段，无权处分这样的行为会较多地发生，因此一概而论地将其纳入合同制度的调整范围，特别是对于第三人恶意的情形，若如同善意的第三人进行同等的合同法上的规制，难免失其权衡。换言之，对待无权处分行为的态度，在一定程度上也是受制于一个国家的诚信度，我们应当看到，在方案二与方案三之外的，中德二国在社会诚信状况等方面的差异。法释[2012]8号的一项基本的指导精神即维护社会诚信这一民法上的基本价值。笔者认为，在强调诚信的基础上，方案三对第三人善意恶意不加以区分而一概认定合同有效的做法，在我国现实土壤中恐怕难谓允当，应当对第三人有条件地适用合同制度的调整。从另一个角度出发我们也能得出相同的结论，即在第三人善意与恶意的情形下，其对无权处分合同的期待是有本质区别的，至少在其善意的情形下，他在法律上对合同的期待是完全的履行利益，而在第三人恶意时，则并无完全的履行利益的期待。