国际班轮运输公司强制缔约义务否定论——一个案例引发的思考

彭　阳

(华东政法大学国际法学院,上海　200042)

国际班轮运输公司强制缔约义务否定论
——一个案例引发的思考

彭阳

(华东政法大学国际法学院,上海200042)

摘要:在“马士基公司、厦门外代与瀛海公司国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷案”中，各级法院对于国际班轮运输公司是否应负担强制缔约义务有所分歧。对此,根据适用强制缔约的“递进式适用标准”，并在此基础上通过对我国法制环境的分析、参考滥用市场支配地位的认定因素、基于对货方利益的保护，得出否定国际班轮运输公司强制缔约义务的结论，并进一步分析了此结论对于契约法中准确定位强制缔约制度的理论意义，以及保障我国国际班轮运输市场竞争环境良性发展的实践意义。

关键词:国际班轮运输公司;强制缔约;义务

一、问题的提出

马士基(中国)航运有限公司(简称马士基公司)常年经营厦门国际集装箱班轮运输业务，中国厦门外轮代理有限公司(简称厦门外代)为其代理人。2005年3月3日前，厦门瀛海实业发展有限公司(简称瀛海公司)均能从厦门外代处正常提取马士基公司的集装箱，从事进出口集装箱拖运等业务。然马士基公司于2005年3月3日通知厦门外代停止向瀛海公司提供马士基公司的集装箱及其铅封。瀛海公司遂以马士基公司不接受其代理货主订舱托运造成其损失为由向法院起诉，请求法院判令马士基公司向瀛海公司提供相关服务，并不得拒绝瀛海公司的业务请求。案件审理过程中，马士基公司作为国际班轮运输公司是否具有强制缔约义务则成为了争议焦点。在马士基公司、厦门外代公司(马士基公司的代理人)与瀛海公司国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷案中，[1]各级法院在认定马士基公司作为国际班轮运输公司是否负有强制缔约义务这一核心问题上产生了分歧。厦门海事法院一审认为马士基公司所从事的国际班轮运输不属公共事业，不负有强制缔约义务；福建省高级人民法院二审则认为国际班轮运输公司属于《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第289条规定下的“从事公共运输的承运人”，据此应当负有强制缔约的义务，撤销了一审判决；最高人民法院再审则以国际班轮运输公司不具有公益性、垄断性以及价格不受严格管制等特征为由，认定其不负有强制缔约义务，从而撤销二审判决，维持了一审判决。三次审理的具体情况请见表1。

表1　三级法院对国际班轮运输公司是否负担强制缔约义务的判定[2-3]

那么，国际班轮运输公司在我国的海事法制以及班轮市场环境之下，是否负有强制缔约的义务？是否仅以其有无公共运输承运人的法律地位为衡量因素判断其是否负有强制缔约义务即可？有无其他衡量标准？有何法律意义？笔者就前述问题进行重点探讨。

二、强制缔约概述及其适用标准

(一)强制缔约概述

合同法的核心理念与价值在于合同自由。在传统的合同法理论中，合同自由是以理想的社会主体间的平等地位为基础的，忽视了现实社会中个体间的天然差异与不平等，由此，强势方往往利用合同自由追求自身利益的最大化，而对社会公共利益熟视无睹。在这样的情况下，若再失去国家管制与调控的配合，合同自由不但不能够成为自由的保障，反倒会成为限制自由的“工具”，[4]62破坏合同制度的“凶手”。因此，现代合同法通过引入强制缔约制度的方法矫正部分行业*这里所称部分行业主要是指与生产、生活紧密相关的公益性、公共性行业，市场具有垄断特征的行业等。中当事人对合同自由的滥用，对合同自由进行归位性限制，以保证合同自由在当事人间进行资源配置的正义性功能与价值。

目前，对于契约法中强制缔约的内涵，学术界尚未有统一的界定。学者们的主张也不尽相同。笔者认为强制缔约是指法律直接规定的或者法律未直接规定，依据类推解释，民事主体负有的向相对人发出要约或非有正当理由不得拒绝相对人要约请求的义务*由定义可见，强制缔约应当包含了强制要约与强制承诺，但由于笔者仅对国际班轮运输公司是否具有强制承诺的义务进行讨论，因此，后文所称强制缔约仅指强制承诺。。由此可见，强制缔约并非契约法中普遍适用的一种常态化制度，仅在有法律直接规定或者依据严格解释的情况下才能够予以适用。而且，需要进一步指出的是，有的学者提出法律的直接规定并非指可以“直接”适用该制度，仅说明可以考虑适用，至于能否适用成功仍需进行个案分析和自由裁量，因此，虽然直接强制缔约与间接强制缔约以是否有法律的明文规定相区分，但二者均以自由裁量为法理基础。[4]66笔者赞同这种观点。

(二)强制缔约的适用标准

强制缔约制度的产生基于对滥用合同自由的限制，以及对契约订立实质正义的追求，是社会本位在合同法中的体现。然合同法以调整平等当事人之间的利益为使命，强调当事人的个人自由，为使其在制度功能上突破个体交易规范职能的局限，承担一定的社会职责，往往需要国家根据市场状况的变化，伸出“有形的手”借用合同法的强制缔约制度以达宏观调控之目的。[5]130因此，在进行是否适用强制缔约使有关社会主体负担强制缔约义务的自由裁量中，往往会基于对社会本位与市场状况之宏观调控等多重因素的考量。然这样的考量过于抽象，不适合司法实践的具体运用，因此，笔者提出“递进式适用标准”，以期对个案中相关主体是否应负担强制缔约义务的判定有所裨益。

1.公共性或公益性标准

公共或公益主要是指与人们生存、生活密切相关的公共利益，主要涉及公共交通、信息通信、水电煤气、卫生医疗等领域。由于这些领域中的公共资源为人们生存、生活所依赖，涉及基本民生，由此，有关经营主体应当对消费者负有强制缔约义务自不待言。[6]113此外，前述领域中的公共资源往往处于政府的控制之下，由整个社会成员分享，并且社会成员对公共资源的分享与受益不会产生彼此排斥的后果。[7]然政府并非对所有公共资源的管控均亲历亲为，事无巨细，其往往也在一定程度上利用市场机制，通过行政许可，特许经营的方式委托符合条件、具备相关资质要求的个人或企业从事与公共资源管理有关的公共事业，由此使得某些私人个体或企业与公共利益紧密相连。因此，这些私人个体与企业由于获得了少数社会成员才有机会获得的政府控制下的公共资源，从而应当负担相应的义务——强制缔约，使其放弃在契约自由之下原本拥有的缔约自由及缔约相对人的选择自由，以达权利义务之平衡。基于上述两点考虑，笔者认为相关主体是否应负担强制缔约义务应以其经营是否具有公益性或公共性为首要参考标准，若有关主体从事之经营与社会公共利益无涉，则需进一步借用垄断性标准予以判定。

2.垄断性标准

经营者为攫取高额利润，时常借用契约自由，通过“价格战”提升自己的竞争优势，排挤竞争对手，并逐步强化其市场支配力以形成垄断地位。当其垄断地位稳固之后，又再次借契约自由之力，通过提高缔约条件等方式，满足其获取更高额垄断利润的野心，而使得缔约相对方被迫面临要么接受，要么放弃缔约却无法找到替代性选择的不利局面，从而失去正常交易中基于替代性选择而与垄断经营者博弈的机会。因此，若不使垄断经营者负担强制缔约义务，相关市场将会陷入经营者利用契约自由——垄断——限制契约自由——利用契约自由巩固垄断——进一步限制契约自由的恶性循环当中。此外，依赖于垄断经营者提供商品或服务的相对人*此处相对人主要指作为买方的企业，即与垄断经营者存在买卖关系及依赖关系的其他经营者。及其竞争环境也会受到影响，因为若相对人无法基于契约自由与垄断经营者缔约即意味着其可能首先需要承担无法缔约的亏损以及寻找替代出路的高额成本，其竞争力势必受挫，相对人之间的自由竞争也会变得不自由。因此，从对垄断经营者的交易相对人市场自由竞争环境保护的角度考虑，垄断经营者也应负担强制缔约之义务。综上可见，强制缔约不仅是个人本位与社会本位融合的结果，同时也是契约自由与国家干预融合的结果。[8]由此，即便经营者之经营与社会公共利益无涉，若其具有市场垄断地位，也应负担强制缔约的义务。

3.限制适用的强势地位标准

那么，若经营者从事之经营不具公益性，不属于公共事业，且在非垄断的情况下，是否就不存在负担强制缔约义务的可能呢？笔者认为答案是否定的。因为特定市场范围内的自由空间是有限的，且强弱企业对市场活动自由空间的“占有”能力也有所差异，由此即便是在有替代性选择的情况之下，若市场地位较为强势的企业的活动自由空间，较之于其他参与者的自由范围不适当的扩大，[4]75进行歧视性交易或不正当地拒绝交易造成负面影响，仍应当负担强制缔约义务。但这并不意味着凡市场地位较为强势的经营者均应负担此义务，而应对前述“负面影响”进行严格的限制性解释，并利用某些具体的次级标准加以辅佐判断，例如，使交易相对方因无法正常缔约而承受缺乏预见性的或者不尽合理的亏损；阻碍市场开放性或破坏良性的竞争环境；导致交易相对人另觅其他缔约对象而产生“过分不经济”等。[6]114因此，在经营者从事之经营不具有公益性、垄断性的情况下，并不能就此否定经营者负担强制缔约义务的可能性，而应进一步根据强势地位标准进行判定，但对该标准的适用应予严格限制。

三、国际班轮运输公司强制缔约义务之否定

在马士基公司、厦门外代与瀛海公司国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷一案中，各级法院对马士基公司这一国际班轮运输公司是否负有强制缔约义务作出了不同的判定，主张依据也不尽一致，但主要以马士基公司从事之经营是否具有公益性，或者其是否属于《合同法》第289条规定下的“从事公共运输的承运人”为由来支持自己的判断；理论研究中，有的学者也主要以国际班轮运输公司属于“从事公共运输的承运人”，得出其应负有强制缔约义务的结论。[9]笔者认为有欠妥当。马士基公司作为国际班轮运输公司是否应负担强制缔约义务，其有无公共承运人的法律地位只是衡量因素之一，要对该问题予以准确判断，应当基于“递进式适用标准”以及其他辅助参考标准予以综合分析。

(一)在我国的法制环境下，不能以国际班轮运输公司具有“公共性”为由使其负担强制缔约义务

《海商法》理论中的公共(公众)运输(common carriage)主要是指由“公共承运人”履行的运输。[10]公共承运人(common carrier)则指以获取报酬为目的而向公众开放，随时准备接受公众货物的承运人。[11]它是与根据货运协议或租船合同为个别货主服务的私人承运人相对应的概念。同时，理论上一般认为，在普通法下，公共承运人由于公开揽货，接受任何人交付运送的货物，因此除非有充分的理由，否则公共承运人无权拒绝运输任何人的货物。[12]但是，《海商法》条文中并未引入“公共承运人”概念，也未对国际班轮运输承运人是否应负强制缔约义务作出明确的说明，并不能由此直接援引《海商法》理论中的学说进行裁判，因为，海商法作为民法的特别法，在特别法没有规定的情况下，应当适用一般法的规定，而且即便有关法律仍无规定，理论学说也多以“参考、指导”的方式为主发挥其对司法实践的影响作用。

国际班轮运输主要由《海商法》海上货物运输合同一章调整，然《海商法》对国际班轮运输承运人是否负有强制缔约义务未予明确，则应适用《合同法》关于运输合同的规定。其中《合同法》第289条规定了承运人的强制缔约义务：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”那么，国际班轮运输公司是否属于本条中规定的“从事公共运输的承运人”而受该条的调整呢？笔者认为该条的立法本意一方面强调负有强制缔约义务的承运人应当具备公益或公共性的特点，另一方面则是为克服该类承运人的垄断性问题*笔者认为根据“递进式适用标准”，当该类承运人具备市场支配地位时，《合同法》第289条还承担起了维护市场良好竞争秩序的责任。，那么使国际班轮运输公司负担强制缔约义务是否吻合这样的立法本意，仅仅对本条中“公共”一词的含义进行解释，尚不足以得出较为准确的结论，仍需参考其他法律或规范性文件，并根据班轮运输市场环境对国际班轮运输公司的法律地位、市场地位予以考量*文章本部分仅根据我国的法制环境，即有关法律及其他规范性文件的规定对国际班轮运输公司是否应负担强制缔约义务进行判定。。

《中华人民共和国国际海运条例》(简称《国际海运条例》)作为行政法规，以解决国际班轮运输承运人与无船承运人的市场准入与监管问题为主要任务，[13]其中第16条、第17条则是对国际班轮运输准入资格的规范。第16条规定国际船舶运输经营者经营进出中国港口的国际班轮运输业务，应当根据本条例的规定取得相应资格，否则不得从事国际班轮运输经营活动。同时，《国际海运条例》第17条则进一步规定了取得国际班轮运输经营资格需要提交的申请材料以及其他条件、程序等要求。值得注意的是，该条对申请国际班轮运输经营资格的经营者并没有设定限制性门槛，仅要求提交的(一)至(六)项材料真实、齐备，且完成相应的备案登记手续即可获得相应资格。由此可见，国际班轮运输业务经营资格的取得采用备案登记制而非行政许可制度。然公共事业经营个人或者企业的市场准入往往以特许经营或行政许可的模式为主*例如市政公用事业，包括城市供水、供热、供气、公共交通、道路维护、广场建设、污水处理、垃圾处理等行业采用特许经营的市场准入模式——参见《市政公用事业特许经营管理办法》第2条；又如国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度——参见《中华人民共和国电信条例》第7条；又如国家对经营性互联网信息服务实行许可制度——参见《互联网信息服务管理办法》第4条；再如国家对通航水域内的沉船沉物打捞作业采行政许可的制度——参见《中华人民共和国海事行政许可条件规定》第9条等。。因此，从国际班轮运输企业市场准入模式的角度看，不宜认定其具有公共(公益)性。同时，从运价监管角度分析，亦能得出此结论。《国际海运条例》第20条规定了国际班轮运输经营者的运价备案、备案运价的种类、运价的生效日期以及运价的执行。根据该条规定，国际班轮运输经营者既可公布其在运价本上载明的统一运价，也可与货主、货运代理人以及无船承运人另行商定协议运价，且两种运价除了应当按照要求向交通主管部门进行备案和执行以外，运价的形式与内容均未受到严格的限制，因此也不符合公共事业经营价格受严格管制的特点。

此外，强制缔约不仅仅是要求强制缔约义务承担者在形式上履行与交易相对方缔约的义务，在缔约内容上也应予以强制。原因在于倘若负有强制缔约义务的经营者任意提高缔约条件，以致交易相对方难以接受，则强制缔约义务将尽失意义。[14]因此，对缔约内容的限制应属于强制缔约制度的题中之义。然而在我国的法制环境下，且不说没有对国际班轮运输承运人缔约内容予以过多的限制，反倒在某些规范性文件中体现了对承运人缔约内容的宽松政策。例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海商法〉若干问题意见(征求意见稿)》第11条规定：承运人在订立海上货物运输合同时未能就船期公告的效力作保留声明的,船期公告的内容对承运人和托运人或提单持有人均有约束力。[15]从该条可以看出，允许当事人对船期公告的效力进行保留意味着承运人可以否认船期公告的效力，而就相关内容与交易相对方另行协商，即该条反而体现了对承运人缔约内容自由的保障。而在强制缔约义务之下，缔约内容往往由法律规定或者第三方提供，以免义务承担者不合理地左右缔约内容而实质上限制缔约自由。因此，使国际班轮运输承运人负担强制缔约义务亦不符合我国的法律规定与政策立场。

综上，无论从市场准入还是价格监管的角度，马士基公司作为国际班轮运输公司都不具有公共性，此外，根据我国目前的法律和有关规范性文件，也尚未有使国际班轮运输公司负担强制缔约义务的充分理由。因此，在我国的法制环境之下，国际班轮运输公司不具有公共性，不能以“公共性”为由使其负担强制缔约义务。

(二)参考滥用市场支配地位的认定因素，并根据限制适用的强势地位标准，马士基公司均不应负担强制缔约的义务

从市场准入、监管等法制环境来看，国际班轮运输业并不属于公共事业，国际班轮运输公司从事之经营也与社会公共利益无涉。因此，在一个有效竞争的行业中，国际班轮运输公司是否应负担强制缔约的义务，仍需进一步借用垄断性标准予以判定——结合笔者讨论的案例，即判定马士基公司拒绝交易的行为，是否属于滥用市场支配地位的垄断行为。因此，是否具有市场支配地位则成为了进行此判定的逻辑前提。《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)第18条规定了(一)至(六)项认定经营者具有市场支配地位的参考因素，从该条可以看出，认定某一企业是否具有市场支配地位，尚需有关主管部门进行大量的公司调查、经济分析、市场竞争环境考察等工作。因此，本部分仅从假设马士基公司具有以及不具有市场支配地位的不同角度，对其应否负担强制缔约义务问题进行研究。

毫无疑问，适用《反垄断法》第三章规制滥用市场支配地位的条文，以相关经营者取得市场支配地位为前提条件。因此，若马士基公司不满足此条件，所涉案件便不具备适用该章条款的逻辑基础。由此，没有正当理由，其拒绝与交易相对人进行交易便不可归于滥用市场支配地位行为的范畴，同时也不得以马士基公司具备垄断地位作为其负担强制缔约义务的理由。那么，在此假设前提下，马士基公司是否就此彻底摆脱强制缔约义务的约束，至此尚不能得出准确的结论。根据前述“限制适用的强势地位标准”，若市场地位较为强势的企业，在特定的市场环境中，其自由范围不适当地扩大，仍有负担强制缔约义务的可能,但该标准应予严格的限制适用。因此，马士基公司作为中国班轮运输市场份额占有率位列前茅的国际班轮运输公司，在本案中，其拒绝交易的行为是否导致其自由范围不适当扩大，从而造成负面影响，由此使其负担强制缔约义务？可借助具体的次级标准对其行为之客观效果予以考察。

首先，马士基公司的拒绝交易行为具有可预见性。从马士基公司与瀛海公司的几个交易阶段*2003年10月31日，瀛海公司与厦门外代签订《集装箱运输合作协议》：约定协议有效期至2003年12月31日止，到期如双方无异议则自动延长1年，即至2004年12月31日；2005年3月3日，马士基公司通知其代理人厦门外代停止向瀛海公司提供马士基公司的集装箱及集装箱铅封；2005年3月15日，瀛海公司与厦门外代签订了新的《集装箱运输合作协议》，但协议中约定：厦门外代作为箱主或者租箱人的代理人，在箱主或者租箱人明确表示不同意将设备交给瀛海公司使用的情况除外；2005年1月1日至2005年3月14日为瀛海公司与厦门外代合同空挡期。可以看出，[2]在双方合同空档期，马士基公司已经要求厦门外代停止向瀛海公司提供其集装箱及集装箱铅封之后，瀛海公司仍与厦门外代签订新的《集装箱运输合作协议》，且该协议中进一步声明了对箱主或租箱人明确表示不同意将设备交给瀛海公司使用情况的保留。由此，马士基公司的拒绝交易在瀛海公司合理的预见范围之内。其次，瀛海公司并未遭受不合理的亏损。根据交通运输部公布的最新名单，我国目前有153家公司经营国际班轮运输业务，[16]由于市场准入的宽松与班轮运输市场竞争的有效性，所涉及海运航线不存在独家经营的情况*海上货物运输并非只能靠直达运输才能完成，通过不同公司、不同船舶、不同航线往往也能实现同一运输目的。，[3]不同经营者公布的运价也并非相去甚远，以致消费者无法承受。由此，瀛海公司不会因缺乏替代性选择，造成过分不经济。最后，马士基公司拒绝交易也尚未达到致使市场开放性阻碍以及良性竞争环境破坏之程度。综上，使马士基公司负担强制缔约义务，不符合“限制适用的强势地位标准”。

此外，企业取得市场支配地位是市场经济条件下竞争机制发生作用的必然结果。虽然具有市场支配地位是滥用市场支配地位的前提条件，但企业取得或已然具备市场支配地位本身并不受《反垄断法》规制，唯达滥用之程度才为法律所不允。至于何为“滥用”，《反垄断法》第17条第1款列举了七项具有市场支配的经营者禁止从事的几种行为以作参考，与此同时，该条第1款(二)至(六)项还规定了相同的除外条件——正当理由：即经营者对市场支配地位“合法利用”与“非法滥用”之区分。然由于“正当理由”概念的抽象性，其在司法实践中的认定与解释往往容易产生分歧，因而笔者认为对此应强调《反垄断法》的立法意图，弱化不同立场当事人相互博弈中作出的、偏向自身利益的主观判断。垄断的根本属性是排除或限制竞争，而《反垄断法》的使命在于将被垄断排除或限制了的竞争进行恢复和重建。因此，若经营者之行为并非由限制竞争的主观意图所驱使，也不产生限制竞争的后果，其行为之理由当属《反垄断法》中“正当理由”的内涵。当然，除此之外，对“正当理由”的认定仍需结合个案进行考察。

因此，即使以马士基公司具有市场支配地位为假设前提，其拒绝交易的行为是否构成“滥用”，尚需对其拒绝理由之正当与否进行考量。首先，马士基公司拒绝交易的行为不仅不属于对契约自由的滥用，反倒是基于“契约自由”，根据合同的保留条款作出的正当行为；其次，即便根据查明的案情事实，不排除马士基公司拒绝交易属于报复行为的可能*从2004年8月1日起，马士基公司将厦门口岸的集装箱铅封费提高至每箱45元，厦门市集装箱运输协会、厦门市国际货运代理协会和厦门市对外经贸协会推举10人组成“厦门口岸要求船公司取消铅封费工作小组”，瀛海公司的法定代表人被推举为小组召集人和会谈代表之一，与马士基公司就铅封问题进行了交涉。从2005年5月1日起，马士基公司停止收取厦门口岸铅封费，但厦门公司声称其并非取消铅封费，而是将铅封费等若干费用合并为一项收费。，[2]那么，难道交易双方的私人恩怨就必然构成“非正当理由”吗？笔者不以为然。且不说有的社会关系只能依靠道德调整，法律规范不能过多甚至不能干预，[17]即使是应当由法律所规制，也不得与所依据的部门法之基本理念相去甚远，以至于不适当扩张其调整范围。由此，即便马士基公司与瀛海公司的贸易纠纷根源于不合情理的报复行为，但这并非基于马士基公司限制竞争的主观意图，也并非出于迫使对方接受其过分条件之目的，客观上并未产生限制竞争的后果，马士基公司也并未因此拒绝而获益。然《反垄断法》以维护、促进市场竞争，保障社会整体利益为宗旨，并非着眼于个别交易主体间的私人恩怨。因此，不宜认定马士基公司拒绝交易之理由为《反垄断法》第17条中的“非正当理由”，进而使其负担强制缔约的义务。

(三)辅助参考标准——基于对货方利益的保护，不宜使国际班轮运输公司负担强制缔约义务

在国际班轮运输业务中，国际货运代理公司常作为发货人或收货人与承运人之间的中间人，[18]因此，货主通常委托货运代理公司与国际班轮运输经营者进行交易，而货运代理公司则根据货主的指示，为货主的利益完成订舱、出口报关等托运事项。[19]由此可见，货代公司负有基于货主的需求，在参考众多国际班轮运输公司的经营状况、运价成本、服务质量等情况之后，与国际班轮运输公司就合同内容进行博弈、磋商，进而选定承运人并确认运输合同内容的义务。然而，若强制性地迫使国际班轮运输公司负担强制缔约义务，货代公司便可能同不愿与之交易的国际班轮运输公司反复纠缠，而怠于履行前述义务，并怠于寻求替代性选择。如此不仅有损货主利益，也不利于运营效率的提升。此外，如前文所述，在我国的法制环境下，且不说没有对国际班轮运输承运人缔约内容予以过多的限制，反倒在某些规范性文件中体现了对承运人缔约内容的宽松政策。因此，即便在形式上使国际班轮运输公司负担了强制缔约的义务，其仍可通过左右缔约内容的方式，让货方(或货代公司)难以获得令人满意的服务。由此可见，通过使国际班轮运输经营者负担强制缔约义务的方式保护货方利益并非最佳选择，而完善海运竞争规则，规制海运市场，加强对班轮运输竞争市场的监管，充分保障货方对国际班轮运输经营者的替代性选择更具实践意义。[20]

四、否定国际班轮运输公司强制缔约义务的意义

尽管现代合同法在制度功能上所有突破，承担起一定的社会责任，乃至具有“私法公法化”的倾向，[21]但这依旧没有改变合同自由这一合同法的内核。由此，即使契约法中强制缔约的适用范围会随着国家调控政策的变化而动态增减，但仍应把握其作为契约自由之例外存在的法律定位，从而明确强制缔约适用界限，防止其泛化对交易主体的契约自由造成侵害。而否定国际班轮运输公司强制缔约义务对于明确契约法中强制缔约的定位以及适用界限具有重要的理论意义：其一，强制缔约的适用并非常态化，作为契约自由之例外，其适用应予严格考察，[22]意思自治仍是合同交易的基本原则；其二，当个别交易出现的不平衡不断累积，致使某一方整体利益受损，才能适用强制缔约制度，个别交易主体间的私人纠葛不足以成为使有关经营者负担强制缔约义务的依据；[5]131最后，强制缔约的适用领域不局限于公共事业，其他领域的适用应遵循更为严格的标准以防止滥用，但本质上均着眼于当事人替代性选择的多寡以及选择的难易程度。

此外，在国际班轮运输业这一有效竞争行业中，若使有关经营者负担强制缔约义务，应以有关航线的班轮运输市场已经出现了经营者垄断市场，或者滥用优势地位以致于消费者缺乏替代性选择，或者选择过分不经济的情况为前提，即强制缔约在竞争市场已经破坏的前提下，才扮演起救济消费者，恢复竞争的英雄角色。由此可以看出，强制缔约的适用有严格的条件，即使符合这样的条件，其作为事后补救措施所发挥作用的局限也可想而知。由此，倒不如在事前致力于海运竞争法律规则的立法以及执法的完善，加强对海运竞争市场的监督、管理，对班轮运输业竞争环境与消费者权益的保护均有益处。因此，否定国际班轮运输公司的强制缔约义务，不仅强调了强制缔约制度适用的严格条件，同时，也是敦促我国立法机关完善航运竞争法规则，[23]执法机关加强监督，严格执法的契机，对于我国国际班轮运输竞争市场良性发展之保障具有实践意义。

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Negativism of international liner shipping companies’ mandatory contracting obligation—reflection on a case

PENG Yang

(International Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Abstract：In the case of damages dispute of international maritime freight forwarding franchise among Maersk，Xiamen Ocean Shipping Agency Company and Xiamen Yinghai Development Company, courts at all levels hold different views about whether international liner shipping company shall bear the obligation of mandatory contracting. For this, according to “progressive applicable standards” and analysis of China’s legal environment，referring to the identified factors about abuse of a dominant market position，and basing on the protection of the cargo owners’ interests, we can draw a conclusion that the mandatory contracting obligation of international liner shipping companies shall be negated，and we further analyzed the theoretical significance of accurate locating of compulsory contracting system in the contract law, and the practical significance of protecting the healthy development of competitive environment in China’s international liner shipping market.

Key words：international liner shipping company；mandatory contracting；obligation

中图分类号:DF961.9

文献标志码：A

文章编号：2096-028X(2015)02-0095-08

作者简介：彭阳(1991-)，男，重庆人，华东政法大学国际法学院国际经济法专业硕士研究生，E-mail：pengyangjiayou@126.com。

收稿日期：2015-03-13

彭阳．国际班轮运输公司强制缔约义务否定论——一个案例引发的思考[J]．中国海商法研究，2015，26(2)：95-102