论定罪免刑条款对刑法边界的解构

黄伟明

（烟台大学 法学院,山东烟台 264005）

论定罪免刑条款对刑法边界的解构

黄伟明

（烟台大学 法学院,山东烟台 264005）

刑法的边界往往与刑法的基本概念密切相关。古典刑法概念坚持了犯罪与刑罚的二元一体结构，从而划定了刑法的边界。但定罪免刑条款对犯罪的基本概念进行了解构，割裂了犯罪与刑罚的关系，从而使刑法的边界无限扩展。然而，定罪免刑条款缺乏立法的逻辑性和理论的合理性，应该予以否定。

定罪免刑；刑法边界；刑罚；非刑罚处罚方法

在我国刑法条文中，明确规定了定罪免刑的条款，即刑法第37条的规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。定罪免刑条款作为实定法的规定，不仅直接规范了司法活动，也对刑法学研究产生了巨大影响。具体而言，定罪免刑条款通过对刑法基本概念的无限制扩张以及对罪刑基本逻辑关系的瓦解，对刑法的边界产生了解构效应。

一、刑法的基本概念与刑法的体系建构

刑法的存在，首先源于一种体系性的建构。作为部门法的一种，刑法通常指刑法典，但广义的刑法还包括单行刑法和附属刑法。无论是刑法典还是广义的刑法，都没有明文规定刑法的概念。但是，对于以刑法为研究对象的刑法学来说，刑法不仅是一个学术概念，更是一个极为重要的研究基础。我国早期的刑法学研究基本认可传统的刑法概念。“从调整对象角度观察，刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总和。这是最一般的，为多数人可以接受的所谓刑法的形式定义。”*杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第5页。这种观点长期作为主流观点而存在，尽管后期出现了不同的定义，但许多教材和论著至今仍采用该观点。为了与其后出现的刑法概念相区别，我们可以称传统的刑法概念为古典刑法概念。因为历史上存在着刑事古典学派和新派的区分，而传统的刑法概念就是指以古典学派思想为指导而构建的。

在古典刑法概念之下，犯罪和刑罚不仅仅是构成刑法的基本要素，而且，二者还是紧密相连，密不可分的关系。“实则，刑罚乃犯罪之法律效果，而犯罪即系科刑之前提，二者密切相依，任举一端，皆可概括全体”。*韩忠谟：《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司1989年版，第2页。在此意义上，犯罪离不开刑罚，刑罚也离不开犯罪。有学者指出，犯罪与刑罚构成了刑法的基本内容，罪与刑的矛盾是刑法发展的主线。*参见张智辉：《刑法调整的对象》，载赵秉志、张智辉：《中国刑法的运用与完善》，法律出版社1989年版，第239页。犯罪必然受到刑罚，刑罚必然对于犯罪施加。这其中既反映了刑罚对于犯罪的报应，也反映了刑罚的施加必须以罪责为基础。陈兴良教授以罪刑关系构建的刑法哲学更是对罪刑关系的强调和全面注释。

在古典刑法的概念下，刑罚对于刑法的界限划分具有更大的意义。我们可以从广义刑法和狭义刑法的划分上更清楚地体会到这一点。狭义的刑法仅指刑法典。这自然不必解释。单行刑法的刑法属性也自不用说。那么，对于附属刑法的解释和划定格外具有意义。我国的附属刑法是指“非刑事法律中的刑事责任条款”。*高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第8页。更确切地说，“附属刑法是为了达到行政取缔的目的而借用刑罚这种手段确立的”。*陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2005年版，第4页。这就表明，附属刑法虽然是规定于其他非刑事法律中，但因其具有的刑罚规定性而成为刑法的组成部分。之所以说它是附属刑法，是因为它本身并不能独立创设罪刑条款，而是依据狭义刑法的基础性规定而存在的补充条款。

所以，在古典刑法的概念下，刑法的边界严格地依照犯罪与刑罚的边界来划定，非犯罪与刑罚的规定，即不属于刑法的范畴。当然，我们是从刑法的本体角度来谈刑法的范畴。将刑法的内容确定为犯罪与刑罚，并不排斥有关刑法基本问题的研究内容，如刑法的功能、刑法的基本原则和刑法的适用等问题。以我国刑法教科书的章节分类和排列来看，仍然以刑法论、犯罪论、刑罚论的三大部分来构成刑法总论的理论体系。

二、定罪免刑条款对刑法基本概念的解构

在对定罪免刑条款适用的解释上，不论是学者还是实务部门的司法人员都未产生分歧。归纳起来，我们有以下的共识：（1）本条款适用于对犯罪行为的处理。这是本条款与本法第13条“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”条款的根本不同。后者认定的结果是不构成犯罪。（2）对于已经被认定为犯罪的行为，可以免除刑事处罚。尽管此处条文使用的是“可以”这样的柔性词语，但却从法律上认可了“定罪免刑”的合法性。（3）对于被认定为犯罪的行为的处理，即可以是免除刑罚，仅单纯作有罪宣告，也可以根据案情，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

然而，在系统化的视角下，定罪免刑条款的解构作用便会显现。解构主义作为后现代哲学的一种思想，虽然其含义很难界定，但其显著的标志却是旨在瓦解既有秩序，破坏统一体系。根据定罪免刑条款的规定，我们可以发现其对古典刑法概念的解构表现。

（一）解构了对刑法概念的表述

在古典刑法概念中，刑法的内容仅包括犯罪与刑罚。但定罪免刑条款却规定了“有罪免刑”，或者有罪用非刑罚，这就使得古典刑法概念中将刑法限定在犯罪与刑罚关系上的表述出现了问题。根据定罪免刑条款的规定，刑法的内容不再局限于犯罪与刑罚，而且还要包括单纯定罪、犯罪处以非刑罚方法这样的内容。那么，怎样才能总结出一个适应上述变化的刑法概念呢？目前，我国刑法学界大体有两类观点：一类观点认为，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。*参见高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学（上编）》，中国法制出版社1999年版，第3页；高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第7页；赵秉志：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第10页；齐文远：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第9页。另一类观点认为，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。*参见苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社2007年第2版，第6页。可以看到，前一类观点是通过加入刑事责任的概念，来扩大刑法概念的包容力。而后者则干脆抛开刑罚甚至刑事责任这样的字眼，而使用了中性的“法律后果”一词，从而对刑法概念进行了最大程度的扩张。而种种改变的尝试，都是为了突破刑罚对刑法概念的束缚，从而，为刑法概念的解释力扩张打开通道。

（二）解构了犯罪与刑罚的对应关系

古典的刑法概念不仅强调刑法规定的内容——犯罪与刑罚，也同时强调犯罪与刑罚的对应性。因为古典刑法观以报应为理念，所以有罪必罚。而为了防止罪刑擅断，以责任限定刑罚，又强调刑罚必须针对犯罪。所以，形成了犯罪与刑罚的紧密联系。定罪免刑明确断绝了犯罪与刑罚的联系。首先，定罪免刑条款以非刑罚方法命名，在割裂了犯罪与刑罚的对应关系的同时，建立了犯罪与其他非刑罚方法的联系。这就促使我们不得不在犯罪与刑罚的关系之外，研究犯罪与非刑罚方法的关系，并且要考虑犯罪与非刑罚方法的关系如何作为刑法的关系而存在。其次，定罪免刑的表述，完全切断了犯罪与刑罚的联系，形成了有罪不受刑罚处罚的事实。不论是适用非刑罚方法，还是不适用任何处罚方法，都确定了犯罪可以与刑罚没有任何关系。更进一步讲，定罪免刑条款不仅仅是确立了犯罪无刑罚的事实，而且确立了犯罪无“罚”的事实。此处的“罚”已经不是单纯指刑罚了，而是指一切惩罚。因为根据本条款的规定，对于被认定为犯罪的行为，在免除刑罚后，是可以判处其他非刑罚方法。这就意味着也可以对被认定为犯罪的行为不判处任何处罚，而单纯宣告有罪结案。这样，犯罪与刑罚的对应关系脱离了，犯罪与惩罚的关系也脱离了。

由于定罪免刑条款对古典刑法基本概念的解构，随之而来的刑法边界问题也产生了变化。除了犯罪与刑罚，刑法还应包含哪些内容？如果对犯罪可以不施加刑罚，刑法是否还可以称其为刑法？如果犯罪可以不受到任何处罚，刑法还是否是刑法？

三、对定罪免刑条款合理性的质疑

（一）法律规定是刑法学研究的导向吗？

从上述分析我们会发现，对于刑法概念的表述变化并非源于我国刑法学研究对于刑法本质的认识，而是因为一个实定法的条文规定。如果刑法概念不作变化，就无法解释刑法条文的规定。为什么一个法律条款会对刑法学的基本概念产生重大的影响呢？这是因为我国刑法学研究的模式导向使然。法学研究有自身的层次，那就是法哲学、法理学和法社会学。*参见陈兴良：《刑法的知识转型（方法论）》，中国人民大学出版社2012年版，第11页。作为部门法研究，我国的刑法学研究少有法哲学层面的刑法哲学研究，多数属于刑法的法理学研究。而绝大多数的刑法法理学研究又是以实定法为研究内容和研究导向，从而定位于刑法解释学的研究。这种刑法解释学的研究，主要功能在于对现行刑法条文的解释。“在刑法解释学的语境中，法律不是被裁判的对象，而是在被研究、被阐释，甚至被信仰的对象。”*陈兴良：《刑法的知识转型（方法论）》，中国人民大学出版社2012年版，第24页。在刑法解释学的研究中，往往首先认定了刑法规范是正确的，然后再对刑法条文的适用做出合理性解释。此时，刑法条文的内容是不容怀疑的，似乎像高高在上的“圣旨”，只有遵照执行而不能有违背。至于刑法条文是否与应然的或者已经通行的刑法理论相冲突，自然不在解释者的研究视野之内。当刑事立法规定了某些现有理论难以解释的条款时，学者们往往不敢或者不去探究立法层面的问题，而是习惯性的去改造或创设新的理论或新的解释，以试图说明刑法规范的正确。所以，当定罪免刑条款不再将刑罚作为应对犯罪的唯一手段时，有关刑法概念的研究就针对犯罪的法律后果开始了理论的解释和创设。

笔者无意指责和贬低注释法学的作用。但是，注释法学的方向性和目的性却是值得我们关注和认真对待的问题。无疑，注释法学是以对刑法条文的解释为己任的。但是，这并不意味着注释法学就要将所有的刑法条文解释为合理。如果所有的法律条文都天生合理，就不存在法律的修订和修改了。注释法学对于刑法学的基础研究具有极为重要的作用。尤其是在大陆法系国家，刑法的规定往往是对刑法学研究的肯定和定型。但是，我们也必须看到，刑法学研究的方向并不是由注释法学来构建的，而是由刑法哲学来指引的。一个洞悉社会关系，论证合理的刑法哲学不仅会影响一个国家的立法，甚至会影响一个区域多国的立法。而没有深厚人文和法理背景的立法只能是昙花一现。所以，当立法与法理发生冲突时，我们不能只从法理适应立法的角度来研究问题，而要超越具体的立法，从刑法的本体角度研究立法。刑法法理学不以条文为本位而以法理为本位。在这样的理论研究中，刑法学的学科体系超越刑法的条文体系，刑法的逻辑演绎取代刑法的规范阐述。*参见陈兴良：《刑法的知识转型（方法论）》，中国人民大学出版社2012年版，第25页。这样的观念，在面对我国刑事立法依然充满躁动和非理性情绪的状态下，更应该大力强调。

（二）犯罪可以脱离刑罚吗？

迄今为止，尚未有任何学者从有关刑法内涵的观点中舍弃犯罪的概念。但是，犯罪概念是否可以独立解释？犯罪是否可以脱离刑罚？经典的刑法教科书对于犯罪和刑罚的表述，处处体现着犯罪与刑罚关系的紧密。从犯罪与刑罚的逻辑关系上看，对犯罪概念的叙述很难摆脱刑罚的注解。从犯罪概念上看，犯罪往往被定义为“应受刑罚惩罚的行为”。这种表述不仅普遍存在于刑事立法中，更广泛被刑法理论所接受。如我国刑法第13条犯罪概念的规定中，就明确规定了犯罪是“依照法律应当受到刑罚处罚”的行为。在犯罪概念的理论表述上，我国刑法理论通说的犯罪三特征之一，就是“应受刑罚处罚性”。如果缺乏了这一特征，犯罪就不成立。而大陆法系刑法理论将犯罪表述为符合构成要件的、违法的、有责的行为。其中的“责任”，既指非难的可能性，同时也指受刑罚的能力。更有理论明确将“可罚性”作为犯罪成立的第四要件，*参见赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第173页。更凸显了刑罚对犯罪概念的解释性作用。

当然，站在不同的刑法学立场上，对犯罪与刑罚的关系阐述是不同的。刑事古典学派认为犯罪一定要受到惩罚，并且是刑罚的惩罚。而刑法学新派则认为刑罚对于犯罪效果不佳，不需要判处刑罚。从康德、黑格尔起，刑法一直是一门惩罚的哲学。正是因为惩罚所具有的天然残酷与血腥，才引发了古典学派对于国家刑罚权根据、刑罚必要性的讨论，并在谴责封建的罪刑擅断和残酷的肉刑的基础上，提出了现代刑法的基本原则。其中，最有影响力的原则是罪刑法定原则、罪刑均衡原则。罪刑法定原则强调没有刑法规定就没有犯罪，没有刑法规定也没有刑罚，将犯罪与刑罚同刑法紧紧联系在一起，使犯罪与刑罚成为刑法的专属。而罪刑均衡原则更强调了刑罚与犯罪的对应性和均衡性。没有犯罪就没有刑罚，犯罪较轻，刑罚就轻，犯罪较重，刑罚就重。犯罪与刑罚的关系不仅是单纯的有联系，而是相互对应、相互依存的关系。因此，在古典学派的理论框架中，刑法就是研究犯罪与刑罚，但不是孤立地将犯罪与刑罚作为两个互无联系的概念来研究，而是研究由犯罪与刑罚所构成的有机统一体。这个统一体的范围就是刑法的范围。但是，由于古典学派坚持的客观主义倾向和事后性的报应观念，无法有效针对犯罪人的个体差异施加刑罚，也难以矫治犯罪人和防止其再犯，所以产生了刑事近代学派，即新派。新派出于把罪犯改造教育成新人，使其复归社会和预防新犯罪的目的，不仅提出了对已经犯罪的人适用不同于刑罚的保安处分措施，还提出了将保安处分适用于有犯罪危险，但尚未犯罪的人。这就从根本理念上对古典学派形成了冲击。由于新派理论具有自身的合理性和弥补古典学派缺陷的优势，对刑法理论研究，刑事立法和司法实践产生了直接的影响。保安处分的适用和立法化，打破了犯罪与刑罚的联系，使得刑罚无法以抗制犯罪的唯一法定方法而自居，刑法理论研究也不得不面对犯罪、刑罚和保安处分并存的现实来重新解释和建构。

问题似乎出现了明显的倾向答案：在古典刑法学的视野中，犯罪与刑罚不能分离的。而在刑法学新派的观念中，犯罪与刑罚则是可以分离的，刑罚不再是必然的存在。然而，对刑法理论的叙述和评价一定要注意体系性和系统性。刑法学新派是在完全不同的意义上解读着犯罪与刑罚，所以，以罪刑法定和责任主义为基础的刑法叙事根本无法适应刑法学新派的理论主张。对于刑法学新派而言，对犯罪和刑罚的解释都需要重新构建。作为新派思想基础的社会防卫论者甚至主张用越轨行为代替犯罪的称呼，用矫正措施代替刑罚和保安处分。但由此也带来了刑法学内容和结构上的重大变化。更为重要的是，保安处分虽然具有比刑罚更好的惩于前和治于后的优势，但是在实践中如何操作却是至今也没有得到很好解决的问题。所以，尽管新派作为一种理论可以在学说上与古典学派抗衡，但在实践中古典学派仍然牢牢占据着刑法的主阵地。从我国的刑法观念、立法规定、执法理念以及刑法学研究的一般结论来看，我国刑法仍然以古典刑法观为指导，以客观主义为特征。当前的中国刑法学需要摆脱的是依然在司法实践中发挥着巨大作用的封建刑法观，需要抵制的是罪刑擅断和有罪推定，需要摒弃的是司法的不公。而这正是古典学派理论所一贯主张的思想。新派思想虽然不可避免地发挥了一定的作用，但是，我国刑法理论尚未以新派思想为指导，在刑事立法上，我国也没有采用保安处分与刑罚同时规定的模式，所以，用新派的观点来解释我国刑法的基本问题是不切实际的。

（三）犯罪可以不受罚吗？

此处的“罚”有两种性质不同的解释：刑罚；刑罚之外的处罚。那么，我们也可以将问题细化为两种不同的提问：犯罪可以不受刑罚处罚吗？犯罪可以不受处罚吗？而犯罪是否可以不受刑罚处罚，而接受其他处罚，则取决于解释的立场和途径。

即使从最一般的观念出发，犯罪不受处罚也是很难被接受的。但定罪免刑条款对于犯罪可以不受任何处罚却是明确规定了。对于某些犯罪，可以仅作有罪宣告，而不处以任何惩罚。这种定罪免刑的方式被我国刑法教科书普遍认为是承担刑事责任的方式之一。而其理由就是“这不符合刑法的规定。因为除刑罚外，刑法还规定了非刑罚处理方法”。*高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第214页。也有少数学者认为，定罪本身就意味着国家对犯罪人的谴责，就是一种刑事责任的施加。因而也就是让犯罪人承担了刑事责任。然而，如果定性宣告也被认为是一种惩罚的话，刑法对犯罪的威慑力和惩罚力如何体现？定罪宣告对犯罪人自身会产生何种痛楚？这实在是让人困惑的问题。从我国社会对刑法的认知和期待来看，别说是有罪不受任何处罚，就是有罪没有受到刑罚处罚，甚至有罪没有被判处实刑，都会使民众产生一种罚不当罪的感觉。从实践来看，2005年至2009年，全国职务犯罪被告人被判免刑或缓刑的占69.7%。如此高的比例，如此集中的适用范围，不能不让我们对定罪免刑的真正价值提出质疑。难怪网络上并不太多的“定罪免刑”案件所引起的不小的社会反响。“有罪免刑”似乎成了有关部门平息公众事件的良方。一方面，用“有罪”判决来塑造某些部门严格执法的形象，在一片威严中控诉罪行。另一方面用“免刑”来使犯罪人获得实惠。让民众不断体会着板子高高扬起，轻轻落下的刑事司法。如果这不是对刑法的摧毁，也是在对刑法进行嘲弄。我们还如何利用刑法来惩治犯罪呢？所以，有罪不受任何处罚缺乏法理和社会观念的支撑。

那么，有罪必罚，但不用刑罚是否可以呢？有学者提出，对于非刑罚方法中的行政处罚和行政处分等的认识不能表面化、绝对化。“不能认为，在任何场合，只要适用这些方法的，就是行政责任、民事责任的实现方法”。*张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第559页。言外之意，此处的行政处罚或者行政处分也是刑事责任的实现方法。不知道我们用什么样的解释方法才能将行政处罚解释为刑事责任，将民事处罚解释为刑事责任？除非我们将行政和民事的都解释为刑事的。其实，该学者已经发现了对该条款解释的两难境地：要么自相矛盾——对构成犯罪的只追究行政责任、民事责任；要么否认前提——既然给予的是行政处分、民事制裁，其行为就不是犯罪行为。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第559页。很明显，对于犯罪不受刑罚处罚，以行政处分或民事制裁对付犯罪，确实是很难将其解释为合理的。况且，如果我们回到遵循刑法条文的思路上来，也会发现，我国刑法第2条明确规定了刑法的任务，是用“刑罚”同一切犯罪行为作斗争。这与定罪免刑条款的规定也是矛盾的。难道我们此时还能解释“刑罚”指的不是刑罚？! 基于此，笔者强调文义解释在刑法解释中的重要作用。虽然文义解释具有其固有的缺点，如文字含义本身也具有多义性，但由于语言文字应用的普遍性和理解上的习惯性，作为基本的法律解释方法，其具有的价值和地位是不可被替代的。对此，贝卡利亚就明确表示了对文义解释的绝对支持：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。”*[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。

在对待刑罚与其他处罚措施的关系时，我们应当确立一些必要的刑法观念。第一，刑法的基础是刑罚。论及刑法的产生，学者无不从刑罚权论起。国家只有掌握刑罚权，才有设立刑法的合理性。而为了使刑罚被控制在合理的范围内，才有了刑罚适用的对象——犯罪的概念和构成要件的出现。而刑罚是以严厉甚至残酷为特征的。失去了这个特征，刑法就失去了存在的必要。所以说，刑罚也是一种“恶”，但是“必要的恶”*[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第3-4页。。我国的刑法理论也一直认为，刑法与其他部门法的区别就在于调整方式的不同。具体而言，民事违法用民事制裁，行政违法用行政处分或行政处罚。各部门法的制裁措施都达不到控制效果时，才有必要用刑罚方法。这就是刑法的最后性和从属性。对于任何脱序行为，应首先强调以行政法来加以规制。只有对他人权利形成重大侵犯时，才有必要以刑罚威吓之。*参见时延安：《刑法立法模式的选择及对犯罪圈扩张的控制》，载《法学杂志》2013年第4期。在刑事处理过程中普遍存在的民事损害赔偿，并不是刑事处罚的方法。民事损害赔偿不过是强化了刑法的独立地位。因为“这种赔偿与由犯罪引起的损害有关。这种赔偿似乎是对刑事处罚的一种补充，延伸了有罪判决的惩罚效果。”*[法]卡斯东.斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第39页。如果混淆了处罚的方法，也就意味着混淆了处罚的前提。对此，德国学者表达的相当明确“作为一个部门法，刑法所规定的制裁措施的性质以及刑法所针对的行为方式的特点，决定了刑法的基本功能，由此也划清了与相邻法律领域的界限。”*[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第2页。

四、刑法理论的当然选择

出于以下的考虑，我国的刑法理论应当对定罪免刑条款提出应有的质疑。

首先，出于提升我国刑法学研究层次的需要。我国的刑法学研究需要打破对法律条文的屈从和盲从现状，站在刑法本体的高度，对刑法学的存在状况做出科学理性的分析和评价，并对刑法学的发展做出前瞻性的展望。刑法学者不是法律的执行者，而应当是法律的审视者。

其次，出于构建合乎逻辑的刑法理论的需要。刑法学研究从来不排斥学术上的争议，但历来反对毫无立场的观点和解释。刑法学的观点表述，依靠其思维的全面和逻辑的缜密而获得认可。一个逻辑混乱，前后矛盾的观点是不可能被认可的。在犯罪与刑罚的关系上，理清古典学派与新派的立场和观点是十分重要的。学派的借鉴和交融是不可避免的，但始终有其各自的界限。

第三，出于对我国刑法发展阶段的正确判断。我国的刑事司法仍然没有走出传统的束缚。重刑主义一直占据主导地位。从普通百姓的观念上，杀人偿命的报应刑法观依然盛行。从统治方式上，政府部门及司法机关对刑罚的依赖有增无减。醉驾入刑、虐童入罪是很好的例证。试想，在我国长期坚持“严打”而并未取得理想效果的状态下，转而提倡定罪免刑，定罪无刑，势必会降低刑法的威慑力。一个温情脉脉的刑法绝不是刑法。

第四，出于对刑法实践和刑法观念的正确引导。定罪免刑条款的存在和适用，已经对人们理解刑罚的效果产生了异化作用。当犯罪与刑罚脱离后，人们既不会恐惧因犯罪而招致的后果，也不会再因危惧而不去犯罪。于是人们就不再相信刑法会有效控制犯罪。如果连这点幻想都破灭了，刑法就真的没有存在的价值了。而实践中的定罪免刑，又让人们觉得刑罚只是为普通百姓设计的，有权有势的人犯罪，可以不受刑罚处罚，甚至不受任何惩罚。这样刑法又失去了公正。

[责任编辑：王德福]

Subject:On Impact on the Boundaries of the Criminal Law of Conviction Exempt from Punishment Terms

Author & unit:HUANG Weiming（Law School, Yantai University,Yantai Shandong 264005,China）

The boundaries of the criminal law are often closely related to the basic concept of criminal law. Classical concept adheres to the crime and punishment of the criminal law dual structure, to delimit the boundaries of the criminal law. But convicted exempt from punishment clause to deconstruct the basic concept of crime, dissever the relationship between crime and penalty, which criminal law boundary of infinite extension. Convicted exempt from punishment terms, however, the lack of legislation's theory of logic and rationality, should be denied.

convicted exempt from punishment；the boundaries of the criminal law;punishment;the way of non penaty punishment

2014-11-10

本文系国家社会科学基金研究项目“立体法律关系视野下的交通安全刑法规制研究”（14BFX039）的阶段性成果。

黄伟明（1966-），男，吉林前郭人，法学博士，烟台大学法学院教授，主要研究方向：刑法学。

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1009-8003（2015）01-0131-06