提成是否应纳入未签订劳动合同双倍工资的计算基数
2015-02-27杨永琦
杨永琦
2008年2月，张某到某文化发展公司工作，双方未签订书面劳动合同。张某的工作任务是参加各地方政府组织的图书政府采购，中标后再采购图书供货。工作期间，张某的劳动报酬分为两部分，一部分为基本工资，一部分为提成。根据公司内部指定的《员工工资待遇、业绩提成制度方案》，员工转正后基本工资为每月900元，提成根据业绩完成情况确定。2008年3月至2008年12月，公司向张某支付基本工资9000元、提成30000元。
2009年4月，张某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司支付2008年2月至12月未签劳动合同期间的双倍工资。仲裁委经审理作出裁决：公司支付张某2008年3月至2008年12月未签订劳动合同的双倍工资39000元。仲裁裁决后，公司不服，遂于2010年3月起诉至人民法院，请求判令不支付张某2008年3月至2008年12月未签订劳动合同双倍工资39000元。
一审法院经审理作出判决：公司应以张某每月固定领取的基本工资为基数支付张某2008年3月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额9000元。一审判决后，张某不服，以提成属于工资的组成部分为由上诉至中级人民法院，请求二审法院撤销原判，判令公司支付未签劳动合同双倍工资39000元;公司方同意一审判决。二审法院经过审理于2010年6月判决驳回上诉，维持原判。主要理由如下：首先，公司已按照《员工工资待遇、业绩提成制度方案》向张某支付了基本工资，该部分工资属于张某固定的工资收入;其次，张某可根据业绩完成情况进行提成，该部分提成款与张某付出的劳动量及所完成业绩对价，根据实际情况予以调整，不属于公司固定支付给张某的劳动报酬，故张某要求将提成计算在未签劳动合同双倍工资内，依据不足;再次，张某要求公司支付未签劳动合同双倍工资39000元，所主张数额过高，法院对于张某要求过高的部分不予支持。
就本案中张某和某文化发展公司的劳动争议，仲裁委、一审法院和二审法院均认定公司在和张某存在劳动关系的情形下没有及时同张某签订书面劳动合同，公司方应当向张某支付2008年3月至2008年12月期间的二倍工资差额。案件争议的焦点在于提成是否计入未签劳动合同二倍工资的计算基数。争议性体现在两方面：一是本案中提成（30000元）远远高于基本工资（9000元），是否将提成计入二倍工资计算基数对争议双方权利义务影响重大;二是仲裁裁决和法院判决就此问题的认定存在不一致，仲裁裁决认定提成属于二倍工资计算基数，而一审和二审法院均将提成排除在二倍工资计算基数之外。
问题一：未签订劳动合同期间二倍工资的计算基数是否包含提成？
就此问题，《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》并没有做出明确规定，司法实践中有不同的处理方法，关于哪种做法更合乎立法原意、更能够体现司法公正性，笔者认为应当从两个层面进行讨论，第一个层面是从工资构成的角度探讨提成是否属于工资组成部分;第二个层面是从立法目的的角度探讨把提成纳入未签订劳动合同二倍工资的计算基数中是否符合立法目的。只有对这两个层面的问题都作出肯定性回答，才能认定未签订劳动合同期间二倍工资的计算基数包含提成;否则，对任何一个层面问题的否定回答都表明把提成纳入二倍工资的计算基数不具有合理性。
首先，从工资构成的角度来看，需要回答“提成是否属于工资组成部分”这一问题。通常意义上，提成是指企业将销售收入或者纯利润按照一定比例分配给员工，根据员工的工作量或者其他指标计算发放的劳动报酬，较之固定工资具有一定的激励性。根据原劳动部1994年印发的《工资支付暂行规定》第三条，工资是指“用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”，此条规定对工资采取了广义的定义方法，将用人单位支付给劳动者的工资报酬都纳入工资的范畴，而不论具体的支付形式。根据这一定义，提成作为用人单位支付给劳动者的一种劳动报酬，应当被计入工资范畴。另外，根据国家统计局1990年发布的《关于工资总额组成的规定》第三条，工资总额的计算“应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”;该规定第四条具体指出工资总额的六个组成部分包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，第六条进一步指出计件工资包括“按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”。综上，根据《工资支付暂行规定》和《关于工资总额组成的规定》，提成应当被计入工资的组成部分。但是，一般意义上提成可以被计入工资范畴就可以支持在未签订劳动合同情形下将提成纳入到二倍工资的计算基数的合理性吗？
其次，从未签订劳动合同用人单位需支付二倍工资这一规定的立法目的来看，需要回答“把提成纳入二倍工资的计算基数是否符合立法目的”的问题。《劳动合同法》第一条即明确其立法目的为“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，用人单位和劳动者订立书面劳动合同是实现立法目的的重要保障。为了督促用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同，《劳动合同法》第八十二条采纳“二倍工资罚款”的惩罚性规定，通过赋予劳动者二倍工资请求权来增加用人单位的违法成本从而减少其违法行为;这一规定改变了《劳动法》第十六条第二款仅规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”而没有规定违法后果的立法缺陷。通常意义上，劳动者较之用人单位处于相对弱势的地位，所以法律通过让用人单位多支付一倍工资来惩罚不与劳动者签订书面劳动合同的用人单位，这与《消费者权益保护法》第四十九条经营者就其提供商品 或者服务的欺诈行为需要向消费者增加一倍赔偿的规定十分类似。
《劳动合同法》有多层次的立法目的，其中“构建和发展和谐稳定的劳动关系”是具有终极意义的目的，其他目的都是辅助性的，倾斜保护劳动者有利于促进劳动关系的和谐稳定，但是，对劳动者过度的社会保护可能不仅不能使他们获得实际利益，反而有可能危害到劳动关系的稳定。笔者想要强调的是，立法以及司法在处理用人单位和劳动者的关系时应当给予劳动者以倾斜性保护，但是这种保护不应当违背公平原则。具体到《劳动合同法》第八十二条，该规定并不以惩罚用人单位为目的，惩罚只是手段，目的是促使用人单位增强守法意识，与劳动者签订书面劳动合同。所以在司法实践中，仲裁员或法官不应拘泥于工资在一般意义上的组成部分，而应当根据共公平原则来确定二倍工资的计算基数。
问题二：如何根据公平原则确定未签订劳动合同期间二倍工资的计算基数？
就此问题，笔者认为本案一审、二审判决的处理方法值得借鉴，在本案中，一审法院和二审法院并没有否认提成属于工资范畴，而是把张某的工资分为固定发放的基本工资和不固定发放的提成工资两部分，由于提成并不属于每月固定支付且不同月份提成数额要与张某的业绩相结合，一审法院、二审法院的判决都没有将提成纳入二倍工资的计算基数。综合一审、二审法院的判决，都是以“固定发放”与否作为劳动报酬是否纳入二倍工资计算基数的标准。此外，二审法院判决中“对于张某要求过高的部分不予支持”的论述表明二审法院对公平原则这一法律价值观念的遵守。
1.对纳入二倍工资计算基数的工资范畴的进一步说明
国家统计局1990年发布的《关于工资总额组成的规定》第四条指出工资总额的六个组成部分包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。这六个组成部分基本上涵盖了劳动者从用人单位取得的劳动报酬的所有形式。实践中，用人单位并没有统一采用的工资标准，往往将工资分成名称各异的组成部分。比如有的用人单位将工资构成分为基本工资、职务补助、通讯费、交通费、销售提成等组成部分，有的用人单位的工资构成则包括基本工资、加班工资、岗位奖金、房补、伙补等部分，当然实践中还有其他各种形式。笔者认为，不论上述报酬支付的具体根据是什么，不论采用什么名称，只要报酬支付的基本原因是劳动者为用人单位提供的劳动，那么都应认定为工资。但是如上文所述，这些工资并不一定都能被纳入未签订劳动合同二倍工资的计算基数，只有那些用人单位固定支付或者经常性支付给劳动者的工资才能被纳入到二倍工资的计算基数中。至于哪些可以被认定为固定支付或者经常性支付的工资，笔者认为应当通过工资单或者其他证据来具体确定。
2.二倍工资计算基数的具体确定
本着具体问题具体分析的原则，在排除提成等非固定性工资的前提下，笔者分两种情况讨论未签订劳动合同二倍工资基数的计算。首先，用人单位向劳动者每月支付相同数额的工资，比如每月支付900元基本工资、100元通讯费、100元交通费、200元其他补助，合计1300元;此种情况下，未签订劳动合同期间的二倍工资基数每个月都是1300元。其次，用人单位向劳动者每月支付不同数额的工资，比如每月支付基本工资900元，但是由于加班、考勤等原因会导致每个月工资存在差别;此种情况下，就要分别计算用人单位各个月份向劳动者支付的工资，未签订劳动合同期间的二倍工资基数每个月都有差别。
综上，笔者认为尽管在通常意义上提成属于工资范畴，但是在未签订劳动合同支付二倍工资的具体情形下，由于提成款与劳动者付出的劳动量及所完成业绩对价，根据实际情况予以调整，不属于公司固定支付给劳动者的劳动报酬，把提成纳入二倍工资计算基数并不符合《劳动合同法》第八十二条的立法目的。尤其是在提成款高于工资数额的情况下，支持劳动者将提成款计入二倍工资基数的请求会导致显示公平的结果，并不利于和谐、稳定的劳动关系的确定。所以，笔者赞同本案一审法院和二审法院的判决。
（作者单位：中国劳动保障科学研究院）
