欧盟公私合作关系中的特许权协议研究

李欣倩

一、欧盟公私合作关系历史及现状分析

公私合作关系(Public Private Partnerships，简称PPP或P3)是上世纪90年代初期逐渐在全球兴起的一种公共服务提供方式，目前已经广泛应用于各种公共产品和服务当中。关于公私合作关系的概念，欧洲学术界和实务界尚未给出统一的定义。根据欧盟委员会2004年颁布的《公私合作关系及政府采购与特许欧盟法规绿皮书》以下简称《公私合作绿皮书》)，公私合作关系一般是指公共机关和私营主体之间的一种合作形式，其目的在于提供公共服务或者为公共设施提供资金、建设、修理、管理和维护。其实，公私合作这一模式由来已久，有学者考证，希腊历史学家和哲学家斯特雷波①斯特雷波(Strabo)，公元前63年—公元21年，古希腊历史学家和哲学家。在恺撒·奥古斯都时代的Geographia中记载了在罗马大帝授予Salassi部落征收通行费的特许权，作为其养护道路的回报的历史。②贾康、孙洁:《公私伙伴关系PPP的概念、起源、特征与功能》，载《经济研究参考》2014年第13期。

(一)欧盟公私合作关系的历史回顾

在欧盟国家中，英国和法国是最早采用公私合作模式的国家。英国的公私合作关系肇始于市政供水和交通运输服务。在供水方面，伦敦由私营企业供水已经有400多年的历史，19世纪时，伦敦大范围的供水系统已经使之成为“欧洲居住和健康状况最好的城市之一。截至2004年，95%的伦敦居民从私营企业那里得到管道供水。③World Bank:World Development Report2004:Making Services Work for poor people.在交通方面，英国早在1281年就开始对通过伦敦桥的车辆、行人和船只收费，1706年，成立收费信托机构，负责收费公路的筹资、建设、维护和经营。1820年，英国大约有3200公里的收费道路，年收费额为125万英镑。④周文渊:《国际通行规则与国际惯例全书》第三册，海南出版社2000年版，第2778页。与英国相似，法国的公私合营模式也开始于交通运输和市政供水服务。自17世纪中期开始，法国的供水服务从地方的私人供水开始，经历了不同的管理和租借合约形式，最终将供水服务演变为公有制下的私人提供。⑤同前引[2]。在交通运输领域，最为著名的案例当属苏伊士运河的开凿和运营。1856年，奥斯曼帝国埃及总督授予法国驻埃及领事特许经营权，允许其成立公司，通过对有关土地的租赁，从运河通航起主持营运99年。虽然当时尚未形成明确的公私合作关系的概念，但是从其公共机关和私营主体合作以实现公共服务的目的来看，这种合作形式应属P3模式的雏形。

(二)欧盟公私合作关系的现状分析

自20世纪90年代起，随着城市化的逐步推进和政府财政能力日渐式微，公私合作关系在欧盟国家中迅速发展。2006年欧盟各成员国共签订公私合作协议144笔，市场规模达到270亿欧元。随着金融危机的发生，公私合作关系规模有所下降，截至2013年和2014年上半年，欧洲P3合同规模分别为163亿欧元和90亿欧元。⑥驻拉脱维亚经商参处:《欧盟和拉脱维亚公私合营(PPP)发展概况》，参见商务部http://www.mofcom.gov.cn/article/i/dxfw/jlyd/201411/20141100782668.shtml，最后查看时间2015年2月28日。在规模扩大的同时，其涉及领域也从最初的交通运输和市政供水服务逐渐扩大到污水处理、垃圾处理、医疗卫生、基础设施建设、城镇化建设和供电等公共建设或服务领域。2014年10月，欧盟委会宣布以公私合作模式与欧洲大数据价值协会推动大数据发展，欧盟委会将拨款5亿欧元研发资金，私营主体投资将超过20亿欧元。

自20世纪90年代起，欧洲议会先后颁布了一系公私合作模式相关的立法，并不断地完善和修订。⑦欧盟议会和理事会先后于1992 年和1993 年颁布了Directives of relating to the coordination of procedures for the awardof public service contracts ( 92 /50 /EEC) ，public supply contracts ( 93 /37 /EEC) ，Directives of procedures ofentities operating in the water，energy，transport and telecommunications sectors ( 93 /38 /EEC) 。2004 年，上述指令被Directives of procedures for the award of contracts in the water，energy，transport and postal services sectors ( 2004 /17 /EC) 和Directives of procedures for the award of public works，supply and services contracts ( 2004 /18 /EC) 代替。2014 年欧洲议会再次修订指令，其最新版本为Directive on public procurement ( 2014 /24 /EU) 和Directiveon procurement by entities operating in the water，energy，transport and postal services sectors and repealing ( 2014 /25 /EU) ，并同时新颁布了Directive on the award of concession contracts ( 2014 /23 /EU) .一般说来，欧盟法上将公私合作关系区分为两大类，即纯合同性合作关系和组织性合作关系。纯合同性合作关系完全建立在合同之上，最为常见的是特许模式，即私营主体在公共机关的监督下，代替其直接向公众提供服务。在此过程中，私营主体的报酬来自于接受服务者缴纳的费用和公共机关提供的补贴。除特许模式外，PFI(Private Finance Initiative)模式也被广泛应用，它的特点在于私营主体并不直接向被服务方收取费用，而是由公共机关定期给付报酬。组织性合作关系是指由公共机关和私营主体共同发起设立法人机构，并由该法人以公共利益为目的提供公共服务或建设基础设施。公共机关在这一模式下对项目发展拥有较高的控制力，并可随环境的变化对项目加以修正。在欧盟各国的实践中，组织性合作关系主要运用于地方供水服务或者垃圾处理，并扩大至可由公共机关入股原本由私营主体控制的法人。

二、特许权协议的概念

特许权是公私合作模式中的核心概念和关键环节，它随着这一模式的发展而不断完善，因此有着悠久的历史。特许权最初应用于铁路和公路网的建设工程，因为这种大型公共设施项目资金需求量大、施工难度高，单凭公共机关很难高效、低成本完成。但是，在大萧条时期，欧洲各国政府开始直接建设公共设施和提供公共服务，特许权模式逐渐受到冷落。近些年来，受政府控制预算、限制公权力等政策的影响，特许权模式开始重新受到欧盟各国的重视，并成为纯合同性合作关系中最为普遍的实现形式。

2014年3月28日，欧洲议会和理事会颁布了《授权特许权协议指令》(Directive on the award of concession contract，2014 /23 /EU，以下简称《特许权指令》)，对特许权协议的概念、授权原则、程序、规则进行了全面的阐述。同一天，欧洲议会还对《政府采购指令》(2004/18/EC)和《供水、能源、交通、邮政采购指令》(2004/17/EC)进行了修订。在此之前，欧洲议会已经先后颁布了《公共契约指令》(92/50/EEC)、《公共建设契约指令》(93/37/EEC)、《公共供给指令》(93/36/EEC)等一系列关于公私合营模式的专门立法。因此，相似概念的区分，不仅是本文研究的需要，更是实践中明确法律适用的要求。

(一)特许权协议和公共契约的区分

特许权协议和公共契约是欧盟法上公私合作关系实现的两大途径。近年来，越来越多的大型基础设施建设项目采用这一模式。且通常具有执行时间长，施工专业化，投资金额特别巨大的特点。因此，欧盟实践中公共契约往往由一系列协议组成，这种混合型协议使得两者更容易被混淆。笔者在研究中发现，开发权所揭示的以下几个特征或可成为区分两者的标准:

首先，两种协议中，私营主体的收益来源不同。在特许权模式下，开发权允许特许经营人在一定期限内向工程使用者收取费用。因此，特许经营期限是衡量私人主体获得收益数额的重要因素。而在公共建设契约中，私营主体的收益并不直接从授权机关处取得，而是来源于建设该项工程所获取的报酬。其次，风险分配不同。在特许建设协议中，特许经营人要承担与工程相关的技术风险、财务风险和管理风险。⑧Commission interpretative communication on concessions under Community law，Official Journal of the European Union，C121，pp. 0002 – 0013.而在公共建设契约中，私营主体需要承担的风险则遵循协议关于风险负担的约定。虽然私营主体并不完全免除风险，但是相较于特许期限动辄十几年甚至几十年的特许协议，前者更具有确定性，风险显著减小。同时，私营主体的财务安排，即“经济风险”为特许经营模式所独有。经济风险高度依赖于特许经营人从该项工程中获取的收入，而收入的决定性因素则是工程的使用量。因此，私营主体在该项工程投入使用之前，无法明确对此进行评估，因而更具有不确定性。而在公共建设契约中，私营主体的经济利益来源于建设工程所获取的对价，并不存在这一风险。此处特别需要说明的是，笔者在案例研究中发现，有些特许权协议在执行过程中，私营主体只是表面上承担项目开发所带来的风险，实质上，公共机关向其承诺一旦风险发生，将返还所获得的赔偿金。欧盟委员会针对上述情况作出专门说明，认为这种情况下，公共机关实际上承担了开发所带来的风险，因此应将合同性质认定为公共建设协议。

(二)特许建设协议和特许服务协议的区分

根据欧盟2014年颁布的《特许权指令》，特许权协议按内容可分为特许建设协议和特许服务协议。特许建设协议是一种以经济利益为目的的合同，授权方将工程建设委托给授权经营者，使其获得该项工程的开发权或者在开发权的基础上获得相应报酬。⑨Directive on the award of concession contracts ( 2014 /23 /EU) ，Article 5相似地，特许服务协议也是一种以经济利益为目的的合同，授权方将提供和管理服务委托给授权经营者，使其获得该项服务开发权或者在开发权的基础上获得相应报酬。⑩此处所谓的“服务”是指本应由国家或地方公权力机关提供的公共服务。由此可见，二者同为特许权协议的次生概念，除却合同目的存在差异并因此可能导致在投资或特许期限方面略有不同外，两个概念应该说大体上是相似的。因此，特许服务协议同样适用于上文的开发权风险分配，即当服务提供者承担了建设、提供服务所产生的风险，且其主要盈利来源于服务接受者以各种形式缴纳的费用时，则可认定为特许经营服务协议。

与公共契约类似，越来越多的特许权协议也采取了建设－服务的混合型安排。在这一模式下，协议约定特许经营人在完成工程建设后，需要利用该设施向公众提供服务。这一趋势使得特许建设协议和特许服务协议更加难以区分。对此，欧盟委员会指出，这两类特许权协议的区分可借鉴鉴Commission v Italy ( C3 /88) 和Gestión Hotelera Internacional ( C331 /92)等案件所建立起来协议性质识别标准。[11]Commission v Italy ( C 3 /88) 和Gestión Hotelera Internacional ( C 331 /92) 是是关于公共契约的司法判例。欧洲法院认为，合同性质应由其合同目的决定。在公私合作关系的混合协议中，应首先识别合同的主要目的，并以此来确定合同的性质归属于公共建设协议或者公共服务协议。另外，混合协议中关于工程建设和服务的内容应被视为两个独立可分割的内容，各自适用相适应的法律规范。具体来说，区别二者的首要因素在于识别合同目的。如果某项协议的主要目的在于授权特许经营人开展工程建设，那么该项协议则被认定为特许建设协议。相反，一项特许权协议中，如果授权工程建设的目的是为了更好的提供服务，或者协议仅约定运营一项已建成的工程，则应被认定为特许服务协议。

三、特许权协议的法律性质

在欧盟成员国中，既有以德国、法国为代表的大陆法系国家，也有以英国为代表的英美法系国家，二者在法律体系和制度方面有着较大的差异。在大陆法系国家中，公法和私法有着严格的区分，特许权协议被作为一种行政合同，适用行政合同法规定，受行政法院的管辖。而英国法则将特许权协议视为私法上的协议，原则上适用普通法的规定，除非政府基于社会公益或以契约妨碍政府正常执行职务为理由行使国会权力、警察权或公共征收权，否则不能废弃普通法原则。[12]张晓君:《略论BOT特许权协议的法律性质》，载《法学家》2000年第3期。在欧洲一体化浪潮的推动下，欧盟各成员国之间在基础设施和公共服务领域的合作日益频繁，因此，欧盟法上如何协调不同法系国家间的法律冲突尤为重要。

契约自由原则是近代民法三原则之一，尤其在合同法领域，法律最大限度地保障了缔约双方的契约自由。在特许权协议发展初期，受契约自由观念的影响，授权机关就授权对象、授权内容和授权程序得依意思自治决定。因此，这一时期的特许权协议与普通私法上的双务合同并无实质区别。随着特许权协议规模的扩大，授权机关在特许经营人选择上呈现出地方保护主义色彩，加之缺乏程序规则和相应的信息公开制度，使得特许权协议成为权力寻租的温床，极大地损害了公共机关的社会公信力。由此，欧洲理论界和实务界开始对契约自由原则在这一领域的应用进行反思，并最终将特许权协议重新定位为公法上的契约。有学者从以下几个方面对特许权协议的公法契约性质进行了总结。首先，相较于私法上的商业合同，特许权协议并不完全以盈利为目的，更多地是出于公共利益的考量。比如，在一项供水特许权协议中，一般概念下的“水”作为自然资源而非商品，而饮水是人类生存的基本需要。因此，该项特许权协议的目的在于保障公民基本生存权利。而且，一旦供水项目建成，受益于供水服务的人数将会非常大，这也不同于一般意义上的私法合同。其次，特许权协议的客体往往与自然资源相关，比如石油或森林的特许开采协议。这类自然资源一般在物权法上被认为是公共物，并不由某个特定的主体享有所有权。最后，特许权协议大量应用在基础设施建设中。比如，重建并维护港口、建设并运营机场，修建公路并收取通行费等。这些协议涉及国家安全和地方建设等重大问题，这也是普通私法合同所不具备的特点。[13][美]Nicholas Miranda: Concession Agreements: From Private Contract to Public Policy，The Yale Law Journal，Vol. 117，No. 3，pp. 510 － 549.

四、欧盟法上特许权协议的一般规则

(一)特许权协议的基本原则

在一项立法中，基本原则是其价值和精神的集中体现，也是贯穿该项法律文件的指导思想。因此，从立法的人文价值和实践价值考虑，对基本原则的研究非常重要。在2014年颁布的《特许权指令》中，欧洲议会明文规定了三项基本原则，即平等原则、公平原则和公开原则。[14]同前引[10]，Article3.其具体含义是，公共机关应该平等对待所有的特许权申请人，不得对任一申请人偏袒或歧视。同时，特许权授予程序应该以适当的形式公开进行。上述三项原则作为特许权协议立法的指导思想，目的在于保护公平健康的竞争环境。

1.平等原则。平等原则最初由·bersch·r案确立，[15]Case810/79，Judgment of 8October1980.并最终成为欧盟法上的一项基本原则。这一原则要求相似的情况不应该被区别对待，除非差异确实客观存在。具体来说，在特许权协议中，所有的申请人应处于平等的地位，招标程序和标准平等地适用于所有申请者。不仅如此，公共机关应负有保障平等原则在实践中切实遵守的职责。平等原则实现了特许权授予的程序正义，在这一原则下，特许权授予必须严格依照既定的程序规则和授权标准进行。

2.公平原则。公平原则是新近确立的一项基本原则，适用于跨国公私合作关系中，强调授权机关不得歧视参与竞标的外国法人，也不得对其给予优先考虑。前文提到，特许权协议产生初期，授权机关依契约自由原则得自由选择特许经营人，并导致地方保护主义和权力寻租滋生。为遏制这一现象，公平原则应运而生，其宗旨在于保护外国法人在特许权授予程序中能受到公平地对待。

3.公开原则。公开原则是指公共机关在特许权授予程序中，必须建立信息公开制度，以保障公众的知情权和监督权。目前各国通行的做法是公开招标文件，因为招标文件中包含有特许权申请人据以做出是否参与特许权竞标的实质性信息，比如，特许权授予程序、选择标准、特许经营权的目的，特许经营人所需提供的服务和服务性质等。

(二)特许权协议的订立和实施

特许权协议的订立和实施规则属于国内法范畴，各成员国依据本国合同法中有关合同订立和实施的一般规则处理。但是，鉴于特许权协议涉及范围广，合同标的额大等特点，欧盟立法仍在一些方面给予其限制。

从西部地区信息经济综合实力排名来看，四川省、重庆市和陕西省的综合指数分列第1位、第2位和第3位，而其他9省(市、区)的综合指数皆为负值。四川省重庆市和陕西省以其遥遥领先的信息经济综合水平，共同构成西部信息经济发展的“黄金三角”，即第一梯队，引领西部信息经济发展。西藏自治区和青海省分别位于西部地区信息经济发展的倒数第一、二位，两省(区)的信息经济发展十分落后，形成西部信息经济发展的“洼地”，即第三梯队。其余7省(市、区)组成西部信息经济发展的中间梯队。整体上看，西部信息经济发展分别仍然呈现出明显的“枣核型”。

1.特许经营人的评估标准。在欧洲国家中，公共契约相对人的选择程序由欧盟法律文件规定，适用于不同类型的公共契约中。[16]欧洲议会1993年颁布的《公共契约指令》中，规定有3类私营主体的选择程序，即公开程序、限制程序和磋商程序。该指令在2004修订后，新增了竞争性对话程序，仅适用于复杂的公共契约关系中，尤其是当作为合同一方的公共机关无法以客观标准确定合同相关的法律或财政形式时。而在《特许权指令》中，鉴于特许经营项目的复杂性，欧洲议会并未强制规定特许经营人的选择程序，仅就评估标准给出说明。因此，授权方得根据项目具体情况，自主决定特许经营人的选择形式。只要未违反“公开、公正和公平”原则，欧盟委员会即认可这项授权的效力。

欧盟委员会认为，特许经营人的选择须建立在客观的标准之上。所谓客观的标准，不仅应符合上文阐述的三项基本原则，更能够保障有效的竞争环境。同时，授权机关在确立评估标准时，须考虑特许权的性质和目的，并不得对授权主体的自由选择权构成限制。实践中，评估标准大体可分为环境因素，社会因素以及创新因素等几部分。授权机关在评估中立足项目实际情况，将上述因素按重要性降序排列，并最终形成各申请人的评估结果。

2.特许权协议的分包。原则上，特许经营人得将协议的部分或全部转包给第三方。但出于降低法律风险的考虑，欧盟委员会并不提倡分包或转包行为。[17]Green Paper on Public － Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions，pp17因此，《指令》中关于分包部分的规则仅仅是最低限度的规范要求，各成员国可以依据自身情况制定更为严厉的分包规则。[18]同前引[10]，Article42但是，欧盟委员会仍就一些特殊情况给予限制，比如在总价超过5亿欧元的项目中，特许经营人至少应负责工程总量的30%。一般说来，在特许权招标公告中，招标方可以(甚至有些国家强制)就分包事项询问竞标人，且询问结果不会影响竞标人的能力评估。在特许建设协议和某些特许服务协议中，[19]此处的特许服务协议，具体是指在授权方监督下，特许经营人利用基础设施向公众提供服务的情形。特许经营人须在权利授予后，协议开始执行前，将转包方的名称、法定代表人，转包合同相关内容等告知授权方，如转包人或相关信息发生变更，特许经营人应及时通知授权方。

3.特许权协议的变更。关于已经履行中的协议能否变更，欧盟经历了从限制到有条件允许的转变过程。在2004年公布的绿皮书中，特许权协议的变更被严格禁止。欧盟委员会认为，修改实施中的特许权协议将违反平等原则，非因不可预见或出于公共利益、公共安全或公共健康的考虑，特许权协议不得更改。另外，绿皮书并没有就变更后续事项给予说明，仅规定涉及合同目的的实质性变更将被视作新的协议，必须重新履行授权程序。而2014年颁布的《指令》则以列举的形式，规定了9种允许变更协议的情形。[20]同前引[10]，Article43，此处分别列举了5种允许变更协议，并无需重新授权和4种协议变更后需要重新履行授权程序的情形。同时，进一步放宽了特许权协议的修改条件，只要修改条款所涉金额不足原特许权价值的10%，特许权可以变更并无需重新进行授权。

4.特许权协议的终止。特许权协议的终止是指协议生效后、特许期内，因一定法律事实的出现，使协议确立的权利义务关系消灭。这个问题属国内法范畴，欧盟立法一方面明确要求成员国应允许授权方单方面终止特许权协议，另一方面，就该项形成权的行使条件进行了严格的限制。如上文提到的，特许权协议变更需要重新履行授权程序时，原协议宣告终止。除此之外，授权方未履行有关条约和指令规定的义务，导致该成员国被欧洲法院认定没有履行相应义务的情形下，特许权协议也可以宣告终止。

五、欧盟立法对我国未来立法工作的启示

(一)公私合作关系在我国的发展概况

有学者认为，公私合作关系起源于欧洲，近年来才被我国采用。其实，追溯到1906年6月开工的新宁铁路，即是由私人集资兴办的。该线路全长109公里，光绪皇帝于1906年正月22日签字批准立项，历时7年修建完成。可见，公私合作在我国已较早地存在于生活当中，只是没有总结出来并形成理论而已。至于我国真正形成具有现代意义的公私合作，是以党的十六届三中全会为重要标志。会议通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域，这标志着基础设施和公用事业领域对民营资本开始解禁。同欧洲国家一样，最先引入民营资本是城市供水项目。法国威望迪集团以20亿元人民币的价格，拍得浦东自来水厂50%的股权、50年的经营权就是当时较为著名的公私合作案例之一。随着我国经济体制改革的进一步深入，公私合作模式在提高公共服务质量，降低政府财政压力方面的作用，逐渐受到理论界和实务界的重视。2014年12月，为落实十八届三中全会公报中关于“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的改革方案，财政部成立了“政府和社会资本合作(PPP)中心”，并公布了首批30个政府和社会资本合作模式(PPP)示范项目，总投资规模约1800亿元，涉及供水、供暖、污水处理、等多个公共服务领域。可见，我国当前已经入公私合作关系高速发展的新时期。

(二)欧盟立法经验对我国的启示

当前，我国已进入公私合作关系快速发展的新阶段，现有法律规范根本无法满足实践的需求。去年12月，财政部先后公布了《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《PPP项目合同指南(试行)》和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等一系列规范性法律文件，进一步完善公私合作关系法律框架，从制度层面为其提供保障。笔者认为，目前我国仍处于公私合作关系的发展初期，各项法律规范并不健全，已有立法也存在着内容空洞，可操作性不强的问题。欧盟作为公私合作关系的发源地，在立法经验和立法技术上都处于国际领先地位。借鉴欧盟立法经验，有助于我国快速建立起系统、健全的特许权协议法律制度。

1.关于立法精细化、专门化的思考。在欧盟法上，公私合作模式是一个内涵丰富的概念，依其合作基础、涉及领域还有着更为精确的细分。如上文所述，纯合同性合作关系和组织性合作关系是欧盟立法上的基本分类。纯合同性合作关系可分为公共契约和特许协议两种，而在特许协议下还存在特许建设协议和特许服务协议的细分。可见，欧盟立法上的公私合作关系是一个系统化的统一体。上世纪90年代初，欧盟先后就公私合作关系下的多个细分领域颁布了一系列指令，如上文提到的《公共服务契约指令》、和《公共供给契约指令》，都具有精细化、专业化，可操作性强的特点。90年代末期，欧盟致力于制定统一的公私合作关系立法，并于2004年公布了《公私合作关系绿皮书》。但是十年过去了，这一草案仍处于搁置状态。相反，这一时期欧盟仍然颁布了大量有关某一细分领域的指令，立法精细化、专业化的模式仍在继续。

当前我国已步入立法“精细化”时代，提高立法质量，切实增强了法律的可执行性和可操作性，是我国未来的立法趋势。[21]汪铁民:《中国立法步入“精细化”时代》，载《中国人大》2014年2月。从欧盟经验来看，笔者认为，我国公私合作关系的立法也应该遵循着精细化、专门化的原则进行。由于公私合作关系内涵丰富、涉及领域众多，制定统一法律势必会面临非常多的挑战。而且，我国的公私合作关系仍处于初级发展阶段，对统一立法的需求并不突出。因此，笔者认为，现阶段最适合我国的立法选择是以单行法律文件为主，就公私合作关系中的细分领域进行专门立法。在法律文件的层级上，出于专业性和可操作性的考虑，笔者认为地方性法规和部门规章应是这一时期最佳的立法层级选择。

2.关于特许权协议性质的思考。特许权协议在我国实践中并不少见，但是学界对这一领域的研究仍有待深入。笔者在研究中发现，我国学术界对BOT特许权协议的性质仍未达成共识。BOT是英文“Build Operate－Transfer”的缩写，意即“建设、运营－移交”。BOT方式是80年代后在国际工程承包时常出现的一种新型带资承包方式，主要用于供水，桥梁等基础设施建设。在BOT投资方式的实践中，特许权协议因订立合同的形式主体的不同可以分为两种类型:一是外国投资者不在东道国设立BOT项目投资公司，而直接与东道国政府订立特许权协议;二是外国投资者依法在东道国设立BOT项目投资公司，由该投资公司与东道国政府订立特许权协议。相应地，在两种类型的特许权协议之下BOT特许权协议的法律性质也会有所不同。在第一种情况下，发达国家与发展中国家的立法和理论上长期存在着重大分歧。发达国家大多主张特许权协议“国际化”(Internationalization)，要求对协议适用国际法或一般法律原则，国家承担国际责任。[22]种及灵:《论BOT的核心法律问题》，载《现代法学》2000年第2期。而我国学术界则认为特许协议是一种国内法契约，它以政府作为合同的一方当事人，而另一方合同当事人是作为项目主办人的外国投资者，他们在订立项目特许协议时处于平等地位。作为合同当事人的政府部门依据国内法将特许权项目的建设、经营权授予外国投资者，两者之间在权利义务上也是平等的。[23]同前引[13]。应该说，在这一问题的理解上，我国学界并不存在争议。

而第二种情形下，BOT协议的法律性质，在我国学界仍然存在着分歧。支持民事合同说的学者认为BOT投资方式是国家通过契约利用私人资本与技术进行基础设施建设，而非公法上的职权行为。BOT投资方式的本质是政府将特定项目的用益物权和经营收益权与私人投资者的资本和进行交易。在这一交易中，国家是以民事主体的身份出现，BOT特许协议正是规范国家于私人主体之间民事权利和义务的。[24]杨明、曹明星:《特许经营权:一项独立的财产权》，载《华中科技大学学报(社会科学版)》2003年第5期;李显东:《市政特许经营中的双重法律关系－兼论市政特许经营权的准物权性质》，载《国家行政学院学报》2004年第4期。支持行政合同说的学者认为，尽管在特许权协议中政府也如民事合同一样承担对等的权利义务，但政府同时在整个项目中扮演监督管理者和公共利益维护者的角色。而且，特许权协议的终极目的在于社会公众和国家的利益，是政府借助社会资本的力量实施国家行政管理的手段。因此，特许权协议应定位为行政合同。[25]章志远、李明超:《公用事业特许经营中的临时接管制度研究—从"首例政府临时接管特许经营权案"切入》，载《行政法学研究》2010年第1期。

有关特许权协议的法律性质的争论，欧盟国家经历了从私法契约向公法契约转变的过程。上文已提到，受契约自由原则的影响，特许权协议产生的初期与普通民事合同并无实质区别。但随着特许权协议使用范围的扩大，这一理论所带来的地方保护主义等问题逐渐暴露出来。理论界和实务界开始对特许权协议的性质进行反思。2014年颁布的特许权指令中，欧盟议会明确其为参照公共契约规则制定，[26]［法］ Cécile Remeur，Award of concession contracts，European Paliamentary Research Service，09 /01 /2014.由此可见，目前欧盟更倾向于将其定性为公法契约。去年12月，财政部颁布的《PPP项目合同指南(试行)》中并未明确规定特许权协议的法律性质，只在编制说明部分明确“合同相关法律关系的确立和调整依据，主要是现行的民商法、行政法、经济法……”笔者认为，明确特许权协议性质，是做好合同管理的首要任务，也是未来大规模开展公私合作模式的基础。参考欧盟立法经验，应将其定性为行政合同，并由财政部牵头，联合多部门共同参与制定有关特许经营权的专门法律文件，以期建立健全的特许经营权规范体系。