论共谋共同正犯理论的中国化

刘俊杰

要想将共谋共同正犯概念引入中国，除了要克服共谋共同正犯在法理上的障碍，(例如:是否违反罪刑法定原则，是否违反个人责任原则，是否破坏实行行为的定型性等等)还要清扫我国刑法没有规定正犯概念，更加没有规定共谋共同正犯概念的规范障碍。如此，才能将共谋共同正犯概念引入中国。即使将这一概念引入中国，还要对共谋共同正犯的成立条件进行严格的限制。本文试图为这些问题作出妥善的回答，实现共谋共同正犯理论在中国的本土化。

一、问题的提出

假设存在这么一种情形:甲是国家工作人员，负责项目承包的审批。一日，有开发商找到甲，向其行贿以达到获取项目承包权的非法目的。甲与妻子乙商议后，由乙出面收受贿赂。

这则案例涉及到利用有故意的工具能否成立间接正犯的问题。对于这种情形，德日刑法理论通说认为，应将甲认定为受贿罪的间接正犯，以解决本案中没有正犯的难题。①［日］大塚仁:《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第145页。因为甲没有实施收受贿赂的实行行为，不能构成受贿罪的直接正犯，而乙不具有国家工作人员的身份，不可能单独构成身份犯的正犯。但是将甲认定为间接正犯是不合理的，正如西田典之教授所说，在这种场合，乙知道甲的计划并且理解自己的行为的意义，很难说甲支配或者利用了乙的行为。②［日］西田典之:《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，中国人民大学出版社2013版，第298页。

张明楷教授另辟蹊径，他认为这种情形甲构成受贿罪的直接正犯。③张明楷:《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期，第16页。因为甲虽然没有直接收受贿赂，但是甲利用职务便利的行为也属于构成要件的行为，因而构成受贿罪的共同正犯。④张明楷:《刑法学》，法律出版社2011年版，第369页。但是这种观点可能并不十分妥当。“利用职务上的便利”虽然说明文规定在刑法条文之中，但是“利用职务上的便利”只是实行行为的一种附随要素，无法认定甲“利用职务上的便利”属于符合构成要件的行为的一部分，甲不能构成受贿罪的直接正犯。

其实甲通过与妻子共谋，尽管没有直接着手实施实行行为，但已经对实行行为拥有在“性质”上与实行行为实施者等同的高度的支配力，甲与乙应构成受贿罪的共谋共同正犯。

从以上案例出发，只是说明了共谋共同正犯理论存在必要性的一个侧面。但是真正将这一概念引入中国，不仅要解决共谋共同正犯理论在法理上的诸多难题，妥善处理其与间接正犯、教唆犯和帮助犯等共犯形态的关系，还要考虑到中国刑法条文规定的特殊性，而不能囫囵吞枣、不加消化地全盘吸收。

二、共谋共同正犯理论引入中国之障碍的清除

日本刑法实务和理论中存在共谋共同正犯的概念，德国虽然没有这一概念，但是在行为人仅参与了预备阶段共谋场合的涉及到正犯与共犯的界限和区分问题，德国刑法学界也进行了广泛的讨论，很多学者实质上承认了将部分单独共谋者⑤为行文方便，本文将在共同犯罪中仅在预备阶段参与共谋，而未参与实行行为的人称为“单独共谋者”，这也是本文所称的“共谋共同正犯”的研讨范围。以共同正犯论处。⑥陈毅坚:《预备阶段共同参与行为的性质:以共谋为例》，载《中外法学》2010年第5期。这与我国实务和理论界长期将单独共谋者一概以帮助犯、教唆犯论处的做法大有不同。

(一)共谋共同正犯理论引入中国之法理障碍的清除

共谋共同正犯是指“二人以上者在就犯罪的实行共谋后，其中一部分人实行了，包括没有直接实施实行行为的全体共谋者都成立共同正犯。”⑦［日］大塚仁:《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第271页。日本判例为准确认定操纵实行行为的幕后人物的法律性质，⑧陈家林:《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第105页。普遍承认共谋共同正犯的概念，并且大审院从旧刑法时代就认可将共谋实施一定犯罪而没有参与实行行为的人认定为共谋共同正犯，这一做法为最高裁判所采纳并逐渐扩大至所有的法定犯。⑨同前引[1]，第258页。虽然历史上对共谋共同正犯的概念有所争论，目前日本刑法学界的主流是肯定共谋共同正犯的概念。⑩同前引[2]，第310页;［日]西原春夫:《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第280页以下。但即使在共谋共同正犯肯定说已经居于通说的日本，仍有不少学者提出质疑。由于这些质疑与中国本身的刑法规定无涉，可将其视为将共谋共同正犯理论引入中国的法理障碍。以下本文将对这些质疑进行澄清，以清除将共谋共同正犯理论引入中国的法理障碍。

主要的质疑可以归纳为以下几个方面:(1)共谋共同正犯理论违反了罪刑法定原则;[11]同前引[7]，第275页。(2)共谋共同正犯理论违背了近代刑法所承认的个人责任原则;[12]［日］冈本洋一:《共谋共同正犯论的现状与问题》，宋文华译，载《山东大学法律评论》(第七辑)，山东大学出版社2010年版，第251页。(3)量刑上也没有必要承认共谋共同正犯的概念;[13]朴宗根:《正犯论》，法律出版社2009年版，第305页。(4)承认共谋共同正犯概念会破坏实行行为的定型性[14]张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第318页。;(5)共谋共同正犯理论依据不具有合理性。[15]同前引[13]，第304页。

1.共谋共同正犯理论不违反罪刑法定原则。持共谋共同正犯否定论的学者认为，日本刑法第60条规定:“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”将共谋共同正犯作为共同正犯处罚不符合刑法第60条的规定。并且，将共谋共同正犯当作正犯处罚，会导致将一些从犯的情形当作正犯来进行处罚，从而违反了罪刑法定原则。[16]同前引[8]，第135页。中国刑法中也没有共谋共同正犯的概念，因此在引入这一概念的时候，这是必须克服的一个法理障碍。

但是这种看法是有些片面的。首先，在启蒙思想时代，以贝卡利亚为代表的思想家们否认刑法可以被解释:“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者”。[17]［意］贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。但是在今天，没有学者会否认刑法可以被解释，并且众所周知的是，刑法学家们普遍承认扩大解释，甚至认可有利于被告人的类推适用。将“二人以上共同实行”解释为共同实施符合构成要件的行为是对该法条进行解释的路径之一，但是不可否认的是另外一种解释路径:两人以上实行符合构成要件的行为，进行共同犯罪的所有人都应作为正犯进行处罚。[18]同前引[10]，第282页。也就是说，只要没有突破刑法条文字面含义的规定，就没有违反罪刑法定原则，反而有利于对刑法条文真实涵义的挖掘和发现;其次，将共谋共同正犯的的情形全部以日本刑法规定的“从犯”加以处罚，当然能够避免与狭义的共犯相混淆。但这种思路显然是有问题的，扩大解释与类推适用的区分是困难的，甚至是容易混淆的，那我们就对扩大解释与类推适用不加区分而全部予以允许吗?实际上将单独共谋者的部分情形纳入共同正犯的范围，就是为了与其他应当认定为帮助犯和教唆犯的情形相区分，严密的划定单独共谋者的法律性质，区分不同情形分别认定为间接正犯、共谋共同正犯和帮助犯、教唆犯。总之，将共谋共同正犯作为共同正犯处罚与罪刑法定原则并不相悖，相反有利于与其他共同犯罪形态的区分，发展出精细化的共同犯罪形态。

2.共谋共同正犯理论符合个人责任原则。在持共谋共同正犯否定说的论者看来，将单独共谋者认定为共谋共同正犯是团体主义责任的做法，违反了近代刑法确定的个人责任原则。

这种观点是有误解而无实质根据的。

近代刑法对共同正犯确立了“部分行为全部责任”的处罚原则。例如，甲与乙相熟，共谋去丙家盗窃，结果乙在卧室搜寻到了金项链一条，价值两万，而甲在客厅没有找到有价值的东西。乙出来后告诉甲自己也什么东西也没有找到，而后两人逃离现场。在这个案件中，如果严格恪守个人责任原则，那么甲只对自己的行为负责，只能构成盗窃未遂;而乙构成盗窃既遂。这显然是不合适的，因为根据“部分行为全部责任”的法理，尽管甲只是实施了部分行为，也要对共同犯罪的全部结果都承担责任。其实是对共谋共同正犯持否定说的学者误解了个人责任原则的真实内涵，近代刑法确实要求自己对“与自己的行为无关”的他人犯罪承担责任，但是近代刑法肯定承认对“与自己的行为相关”的他人犯罪承担责任。[19]同前引[10]，第283页。如果否认了对不是自己实行的但“与自己的行为相关”的行为承担责任，那么单独共谋者也不可能构成狭义的共犯从而承担责任，整个共同犯罪的理论大厦就会坍塌。

上述案例清楚的显示出个人责任原则的弊病，并且也正如西田典之教授所指出的那样:既然分担实行行为并不能成为共同正犯的“部分行为全部责任”的理论根据，那么部分单独共谋者成立共谋共同正犯便是可能的解释路径之一。[20]同前引[2]，第310页。

3.量刑上也有必要承认共谋共同正犯的概念。共谋共同正犯否定说认为，对那种起操纵作用的大人物以教唆犯论处就能处以与正犯相同的刑罚。[21]同前引[13]，第305页。这种看法似乎颇有道理，在中国刑法学界，也有不少学者从将这种起主要作用的大人物定性为主犯出发，认为能够实现量刑的均衡，因此不必引入共谋共同正犯的概念。[22]阎二鹏:《共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策》，载《中国法学》2014年第4期。

但将在背后起操纵作用的人定性为教唆犯，是不太合理的。因为尽管他们在共同犯罪中起重要甚至主要的作用，但是教唆犯是使他人产生犯意的共犯形态。即使单独共谋者在事前共同谋议中起主要作用，但如果其没有唆使的行为，就不能认定为教唆犯。因为这种单独共谋者没有支配或者利用实施实行行为者，也不能成立间接正犯。在这种场合，如果不承认共谋共同正犯的概念该单独共谋者只能构成帮助犯。在理论构造上，单独共谋者的场合，帮助犯与共谋共同正犯形式上有相似之处，但不法程度存在质的差别。将其作为教唆犯认定的做法无疑也取消了教唆犯与帮助犯的区分，这对区分制的共犯参与体系是根本的否定，也极大地影响了量刑的公正性，极其不妥。对中国刑法学者而言，必须警惕这种只重视量刑，而忽视行为人不同行为不法程度认定的做法。

4.共谋共同正犯理论维持了实行行为的定型性。有学者认为，从构成要件实行行为的定型性出发，不应该承认共谋共同正犯的概念。因为根据处罚的必要性，对没有分担实行行为的人以正犯论处，破坏了实行行为的定型性。[23]黄丽勤、周铭川:《共同犯罪研究》，法律出版社2011年版，第113页。

但事实并非如此，直接实施符合构成要件的行为的人当然属于直接正犯，这毫无疑问。但仅仅认为只有直接实施符合构成要件行为才能成立共同正犯是形式的正犯概念的见解，日本判例没有采用这种见解。[24]山口厚:《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第324页。而且由于其无法充分涵盖复杂的共犯现象和所有性质相当共同“正犯”的情形，这一见解已被日本刑法理论所抛弃。[25]同前引[2]，第311页。因此实质的正犯概念应该获得支持，本文所提倡的共谋共同正犯理论也立足于此。

例如:甲与乙共谋抢劫丙，乙提供了作案使用的凶器，并与甲对实施犯罪进行了周密的策划，并计划好逃跑路线等等。由于乙与丙相熟，害怕被其认出，因此由甲一个人前往犯罪现场实施了抢劫行为。在本案中，甲与乙事前共同谋划，提供作案工具，已经对乙实施的实行行为形成了强烈的支配，在性质上与直接实施实行行为等量齐观，因此应构成抢劫罪的共谋共同正犯。这种以“实行行为”为中心的思考方式，初衷就在于维持实行行为的定型性。也就是说，通过对实行行为的“支配力”这一思考方式，实行行为的定型性得以维持。而并非如有的学者所说，共谋共同正犯违反了行为原理，扩大到对单纯想去犯罪的意思表示的处罚。[26]同前引[12]，第250页。

5.能够确立合理的共谋共同正犯成立依据。在日本，认为不能确立合理的共谋共同正犯成立依据的批判主要是针对“共同意思主体说”而提出的。[27]同前引[13]，第304页。但本文认为，下文笔者通过对“行为支配理论”的修正，能够确定合理的共谋共同正犯成立依据。。

综上，本文对将共谋共同正犯引入中国的法理障碍进行了整体的清算和扫除，从而完成了将共谋共同正犯理论引入中国的第一步。

(二)共谋共同正犯理论引入中国之规范障碍的清除

从实质的正犯概念出发，日本刑法学界先后发展出“共同意思主体说”[28]同前引[1]，第259页。藤木英雄:《可罚的违法性理论》，有信堂1967年版，第337页。转引自陈毅坚:《“共谋共同正犯——一个多余的法范畴”》，载《北大法律评论》2010年第1辑，第244页。、“间接正犯类似说”[28]同前引[1]，第259页。藤木英雄:《可罚的违法性理论》，有信堂1967年版，第337页。转引自陈毅坚:《“共谋共同正犯——一个多余的法范畴”》，载《北大法律评论》2010年第1辑，第244页。、“目的的行为支配说”[30]［日］平场安治:《刑法总论讲义》，有斐阁1952年版，第155页以下。转引自注［8]，第127页。、“价值行为说”[31]李邦友:《日本刑法共谋共同正犯理论及其发展》，载《法学评论》2001年第1期。、“优越的支配共同正犯说”[32]同前引[1]，第261页。、“准实行共同正犯论”[33]同前引[2]，第313页。、“共同惹起说”[34]同前引[24]，第326页。等等。在笔者看来，以对实行行为的支配而不是对实施实行行为者的支配作为判断单独共谋者是否构成共谋共同正犯的基底是合适的。因为一旦构成对实施实行行为者的支配，就不是共同正犯而是间接正犯了。由此观之，“共同意思主体说”、“间接正犯类似说”并没有体现单独共谋者对实行行为的支配，都是不妥当的;“优越的支配共同正犯说”以对实行担当者的优越支配地位作为标准，不能与间接正犯相区别，也不能为共谋共同正犯提供合理的正当化基础。其他几种见解，无论是对行为的目的支配、与行为等价值的支配，还是“重要作用”、“共同惹起”，也都有不妥当之处。根源在于:这些判断标准，不仅趋于主观化，标准模糊。更为重要的是，这些判断标准无法将共谋共同正犯与其他共犯形态区分开来，与区分制犯罪参与体系不相吻合，而与单一制犯罪参与体系和作用分类方法更为亲近。如此一来，便与日本刑法规定的犯罪参与体系出现矛盾。

近年来，日本共谋共同正犯理论的蓬勃发展，对我国刑法理论的冲击十分剧烈。有许多学者例如林亚刚[35]林亚刚:《共谋共同正犯问题研究》，载《法学评论》2001年第4期。、童德华[36]童德华:《正犯的基本问题》，载《中国法学》2014年第4期。、刘艳红[37]刘艳红:《共谋共同正犯论》，载《中国法学》2012年第6期;刘艳红:《共谋共同正犯的理论误区及其原因》，载《法学》2012年第11期。等，通过比较研究，主张将共谋共同正犯概念引入中国。

但是也有不少学者提出反对意见，例如有学者认为，我国同时采用分工分类法与作用分类法，对单独共谋者可以分别按正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯定性，量刑则区分主犯、从犯分别处理[38]同前引[8]，第148页。;有学者将单独共谋者区分不同情形分别认定为间接正犯、共同正犯、帮助犯或教唆犯[39]陈毅坚:《“共谋共同正犯”——一个多余的法范畴”》，载《北大法律评论》2010年第11卷第1辑。，另有学者认为可以分别认定间接正犯、正犯、帮助犯或教唆犯[40]陈珊珊:《论共谋共同正犯——以德日学说比较为中心》，载《时代法学》2008年第4期。;也有学者认为日本判例之所以发展出共谋共同正犯的概念是因为立法没有规定犯罪集团，而我国有犯罪集团和组织犯的规定，不会出现不能对幕后人物处以合适刑罚的尴尬局面[41]同前引[13]，第307页。;还有学者将单独共谋者根据参与形式先定性为教唆犯或者帮助犯，再根据在共同犯罪中所起的作用而认定为主犯或者从犯[42]同前引[22]，第1107页。;更有学者认为，可以发展出一种单独的共犯类型——共谋犯，与组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯并列。[43]同前引[23]，第116页以下。需要说明两点:第一，以上持共谋共同正犯否定说的部分学者承认单独共谋者构成正犯的场合时是刑法分则明文将单独共谋者参与谋议的行为规定为实行行为的情形，这种情况定性是毫无争议的，和本文所讨论的单独共谋者的一般情况并不相同，因此本文将他们划入共谋共同正犯否定说的阵营;第二，也有部分学者，表面上拒绝共谋共同正犯的概念，但实际上他们承认对部分单独共谋者对犯罪流程处于支配地位时，应认定为共同正犯，[44]同前引[1]，第260页以下。那么本文将他们划入共谋共同正犯肯定说的范畴;第三，有学者所谓的“单独的共犯类型”[45]同前引[23]，第116页以下。，其实是将应当认定为正犯或者教唆犯、帮助犯的单独共谋者在法律性质上不加区分，统统认定为所谓的“共谋犯”，这种思路也是本文所不能赞成的。

总结反对将共谋共同正犯概念引入中国的学者的观点，主要是以中国刑法规定的混合的共犯分类法为依据:作用分类法与分工分类法，认为将单独共谋者先定性为间接正犯、教唆犯、帮助犯，再根据在共同犯罪中区分主从犯进行量刑，并且中国刑法中存在组织犯的规定。因此否定单独共谋者构成正犯，同样能够实现罪刑的均衡。以上可视为将共谋共同正犯概念引入中国的规范障碍。

要清除将共谋共同正犯概念引入中国的规范障碍，首先要澄清一个逻辑问题:我国对共犯人的分类法是将共谋共同正犯引入中国的障碍，还是共谋共同正犯概念的引入是促进我国共犯参与体系转变的契机?

在笔者看来，将共谋共同正犯引入中国正是促进我国长期以来以主犯为核心的共犯参与体系向以正犯为核心的共犯参与体系转变的绝好契机。正如有学者指出的，仅仅解决单独共谋者的量刑问题是不够的，更要回答的是单独共谋者的法律性质的问题。[46]刘艳红:《共谋共同正犯论》，载《中国法学》2012年第6期。而以正犯为核心的共犯参与体系就能够回答对共犯人定性的问题，相反，以主犯为核心的共犯参与体系只重视共犯人在共同犯罪中所起的作用，不可能实现对共犯人法律性质的合理认定，学界和实务界长期以来将共谋共同正犯粗化为共同犯罪就是一个明证。

笔者认为，在单独共谋的场合下，区分不同情况认定为间接正犯、帮助犯、教唆犯或者共谋共同正犯，不仅体现了刑法对行为人的否定评价程度不同，更为重要的是，这种区分还体现在对量刑的显著作用上。因此，在笔者看来，对于第二个问题的回答，当然是否定的。以与对实行行为的客观实质的“支配力”作为共谋共同正犯成立的条件，是相对客观的，而直接按在共同犯罪中起了何种作用进行量刑，主观随意性极大，被学者批评为“社会危害性”的定罪量刑模式。[47]同前引[46]，第119页。这种定罪量刑模式不仅忽视了对行为人行为法律性质的评价与认定，量刑方面也表现出极大的恣意性。表面上看，我国刑法的规定是以实现量刑的合理性为目标，对主犯和从犯进行区分规定，但不能在具体共同犯罪中实现量刑的客观化、公正化。因为对共同犯罪的认定，应该以“不法”为中心，才能做到对不同共犯人责任承担的“个别化”考虑，才有利于实现量刑的客观公正。[48]同前引[3]，第3页。但是诸如刘艳红教授等学者也忽视了共谋共同正犯同时在量刑方面发挥的作用，而仅认为引进共谋共同正犯有助于明确不同犯罪人的法律性质。

最后需要说明的是，我国刑法并非排斥共谋共同正犯的概念，并且采取了区分制的共犯参与体系。首先，我国刑法理论和司法实务普遍承认间接正犯的概念，如果不承认正犯的概念，间接正犯的概念就无法立足。如果承认了正犯的概念，在正犯实质化的潮流下，随着人们认识的深化，将共谋共同正犯理解为正犯的类型之一——共同正犯所涵盖的概念，也是扩大解释的必然结果。其次，关于我国刑法规定究竟采取了何种共犯参与体系，理论上争议颇为激烈。我国刑法混杂的规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，既有分工分类法，又有作用分类法的体现，这在解释论上给处理共犯问题造成不小的障碍，比如刘明祥教授就认为我国采用的是一元的共犯参与体系。[49]刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期。本文不想对这一争议展开详细论述，以免偏离本文主旨。但是从解释论的角度来讲，分工分类法相对于作用分类法在定罪量刑方面的天然优势，以及两者性质截然相反的分类方式，要求学者们必须在两者之间做出选择，而不管这个选择是多么艰难。如果首先给我国刑法规定贴上作用分类法为主的标签，那么必然会反对承认共谋共同正犯的概念，这种思路显然是有问题的。正确的做法是，以分工分类法为主体，首先对不同共犯人的法律性质作出准确认定，包括我国刑法明文规定的组织犯。然后以此为基础考虑他们在共同犯罪中所起作用的大小，对各自应当承担的刑事责任予以明确化。

总而言之，引入共谋共同正犯理论，正是正犯、共犯相区别的二元犯罪参与体系在定罪量刑方面优势的体现，我国刑法规定并不存在将共谋共同正犯引入中国的规范障碍。

三、共谋共同正犯的成立条件

因为共谋共同正犯毕竟是对共同正犯概念的扩大解释，不对其成立条件进行合理的限制，就会模糊与间接正犯、狭义的共犯的界限。以下本文主要从划定共谋共同正犯与间接正犯、教唆犯、帮助犯之间的界限出发，限制共谋共同正犯的成立条件。

(一)共谋共同正犯的不法上限——间接正犯

是否具有共同犯罪的故意能够区分共谋共同正犯与间接正犯。例如有学者认为，共谋共同正犯的故意只能是直接故意。[50]同前引[35]，第40页。也就是说，单独共谋者在构成共谋共同正犯的场合，积极追求犯罪结果的发生，与着手实行犯罪者处于同等的地位。而间接正犯是利用或者支配他人的行为去实施犯罪，根本没有与他人共同犯罪的故意。因此，有无共同犯罪的故意就成为区分共谋共同正犯与间接正犯的标准之一。

然而，单独共谋者的场合，间接正犯与共谋共同正犯更大的区别还体现在行为方式的巨大差异:间接正犯是支配或者利用着手实行犯罪者从而达到自己的犯罪目的，而共谋共同正犯则是支配了实行行为。在笔者看来，间接正犯的场合，法益侵害的全部结果都是由于间接正犯支配他人所导致的，而共谋共同正犯只是与他人共同导致了法益侵害的结果，因此间接正犯对法益的侵害程度远远超过了共谋共同正犯。本文力图使间接正犯成为包括共谋共同正犯在内的共同正犯的不法上限，为合理划定共谋共同正犯应承担的刑事责任和刑罚奠定基础。回到本文最初的案例，认为甲成立受贿罪的间接正犯的观点正是突破了共谋共同正犯的不法上限，将应当认定为共谋共同正犯的情形认定为间接正犯，是不合适的。

(二)共谋共同正犯本体论——主客观“双重限制”

1.有共同犯罪的故意和“正犯意思”。如前所述，有共同犯罪的故意是单独共谋者成立共谋共同正犯必要的主观条件之一。此外，日本判例多以“正犯意思”作为判断共谋共同正犯成立的标准。[51]同前引[2]，第316页以下。西田典之教授对此强烈反对，他认为这是从刑事政策的角度单纯考虑量刑问题，忽视了对共犯认的定性问题。[52]同前引[51]，第317页。应该说，这种批判是切中要害的。所谓的“正犯意思”就是把将要实行的犯罪当作自己犯罪而非他人犯罪的意思，将其作为区分正犯与共犯的唯一标准确实不合适，这涉及到共谋共同正犯不法下限的划定，在此暂且按下不表。但是将“正犯意思”作为共谋共同正犯成立的必要的主观条件之一是合适的，这体现了对共谋共同正犯成立条件主观方面的限制，也是最重要的限制。

2.事前有共同谋议的行为。“共谋的事实”，[53]［日］大谷实:《刑法总论讲义》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第391页。也就是事前共同谋议的行为，对于共谋共同正犯的成立非常重要。[54]［日］大谷实:《日本刑法中正犯与共犯的区别——与中国刑法中的“共同犯罪”相比较》，王昭武译，载《法学评论》2002年第6期。这是对共谋共同正犯客观限制的一部分，为了对共谋共同正犯做出限制，必须在犯罪预备阶段，单独共谋有与以后着手实施犯罪者相互就实行行为进行谋议的事实。

有的情况下是否有共谋事实的判断是比较困难的，例如日本著名的“保镖案”，日本判例肯定了共谋共同正犯的成立。[55]大致案情如下:被告人是某暴力组的组长，属下有3100余名组员，平常出门总是带着保镖。而且，为了在被告人遭到袭击时能保护其安全，尽管被告人并未要求，但保镖身边总带有枪支，被告认对此也习以为常，保镖也一直以为被告人知道他们携有枪支。但是，被告人与保镖之间就是否携带枪支从未有过具体明确的意思联络。在一次游玩中，被警察查获了枪支。参见前引[2]，第315页。不得不说，对于这个判例，是有质疑的余地的。探究判例的论证思路，是以被告人处于指挥、支配他的保镖的地位，即使被告人与保镖们并未明示的共同谋议，但是可以认为存在默示的谋议，从而得出存在共谋的事实的结论。但是这是很有问题的，基于本文限制共谋共同正犯成立的立场，笔者认为，共谋的事实是客观的、不以人的意志为转移。如果没有明示的互相谋议行为的存在，仅以对支配地位的存在就推定共谋事实的存在，不仅有违罪刑法定原则，也会给国民行动自由带来不合理的侵害。

3.共同谋议者中有着手实行犯罪者。有了共谋的事实并不足以肯定共谋共同正犯的成立，参与共谋的人必须有一人或者一人以上的人着手实施符合构成要件的行为。这是共谋共同正犯的必备客观成立条件之二。

但是需要注意的是，参与了共谋，没有实施符合构成要件的实行行为，但是在实行行为实施者着手实施实行行为以后，分担了构成要件以外的行为，与构成要件行为的实施本身形成功能支配关系[56]林钰雄:《新刑法总则》，元照出版有限公司2011年版，第448页。，那么就可以直接认定为共同正犯，并不需借助共谋共同在正犯的概念。如前所述，行为人应该为与自己行为有关的行为承担责任，当时在场的这种对他人实行行为的支配性决定了双方存在可以成立“部分实行全部责任”的这种高度依赖关系，因此不借助于共谋共同正犯的概念而直接以共同正犯论处是妥当的。

总之，本文试图以“正犯意思”和对实行行为拥有在“性质”上与实行行为实施者等同的高度的支配力为主体，阐明本文所主张的对共谋共同正犯成立条件的主客观“双重限制”。下文对共谋共同正犯不法下限的划定，将要阐明共谋共同正犯必备客观成立条件之三——对实行行为拥有在“性质”上与实行行为实施者等同的高度的支配力。

(三)共谋共同正犯的不法下限——狭义的共犯

认定共谋共同正犯只要能够合理说明单独共谋者的共谋行为与实行行为强烈的关联性，而非帮助犯、教唆犯与实行行为较弱的关联性，从而将单独共谋者认定为共谋共同正犯并且与教唆犯、帮助犯区别开来是可能的。这也就是共谋共同正犯的不法下限。

如何认定共谋共同正犯“对实行行为高度的支配力”，在日本刑法学界一直是个难题，前文分析过诸种学说也都没有提出十分妥当的见解。

目前德国学界通说的观点是罗克辛提出“功能支配理论”[57]徐育安:《共同正犯本质之探究——以德国法制与学说为核心》，载《甘添贵教授七十华诞祝寿论文集》(上册)，甘添贵教授七十华诞祝寿论文集编辑委员会2012年版，第499页。，这正是“行为支配理论”的变种。

在德国，“行为支配理论”经历了从形式客观到实质客观的转变。原因在于，形式的客观说仅仅将实亲手实施符合构成要件的实行行为的人认定为正犯，范围过于狭窄。而谈到“行为支配理论”，不得不提的是威尔泽尔的“目的的行为支配理论”。在单独共谋者没有着手实行的场合，他认为关键在于是可以被视为共同做成犯罪决意之人，并且与其他成员一同对犯罪进行目的性之支配[58]同前引[57]，第498页。;如果能够肯定以上主客观两个方面，那么他主张应认定为共同正犯。对于共谋共同正犯的认定，威尔泽尔主客观两方面的考量是本文所赞成的，但是威尔泽尔过于强调对实行行为的目的性支配，过于偏重主观，容易偏离问题本质。例如在“浴缸案”[59]该案具体案情是，被告人的妹妹生下私生子后，想将私生子放入浴缸淹死，但无奈生产后没有力气，于是被告人受托将其妹妹的婴儿在浴缸里淹死。法院认为被告人不是为了自己实施犯罪，因此认为被告人仅构成谋杀罪的帮助犯，而被告人的妹妹才是正犯。中，如果过于考虑目的性的因素，就会得出直接以是否具有“正犯意思”否认被告人构成正犯的结论，这不得不说是有违反罪刑法定原则之虞的。

罗克辛的“功能支配理论”[60]同引[59]，第59页以下。强调共同正犯的认定必须重视行为人在实行阶段对犯罪的功能性支配，也即做出了实质性的贡献;他否认了仅仅参与预备活动的人能够对实行行为的功能性支配，对于幕后人物如果不能认定为间接正犯，只能以狭义的共犯处罚，因此实质上否定了单独共谋者的场合可以成立共同正犯。这种观点是本文所不能认可的。因为本文主张狭义的共犯、共同正犯、间接正犯三者的不法程度是不断上升的，而他直接跳跃了共同正犯的不法，将共犯与间接正犯相衔接，是不妥当的。并且正如有的学者所批判的那样，不应以参与时间做为判断共同正犯是否成立的标准，而应对通过何种方式在共同犯罪发挥作用来进行考量。[61]［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，《法律出版社》2004年版，第314页。

本文基本支持“行为支配理论”，也就是说笔者赞成对正犯进行实质的考量，在认定共谋共同正犯时强调单独共谋者对实行行为的支配，但是具体何种方式、何种程度的支配才能肯定正犯的成立，“目的的行为支配理论”和“功能支配理论”都没有给出完美的回答。

在笔者看来，要想认定共谋共同正犯与实行行为强烈的关联性，必须要使得单独共谋者对实行行为的支配程度在性质上能够与实行行为实施者等量齐观。这里支配程度的应该是高度的“支配力”，而不能是像帮助犯的较弱的“支配力”。不可避免的批判是，本文所提出的“性质”上与实行行为实施者等同的高度的支配力标准不够明确。笔者想说明的是，与许多学者所提倡的“重要作用说”[62]持这种观点的日本学者，如西田典之教授以是否发挥了重要作用的事实作为区分共谋共同正犯与帮助犯的标准，但并未说明是对什么发挥了重要作用(参见前引2，西田典之书，第314页);国内学者的支持者如林亚刚、刘艳红，前者认为在共同犯罪中所起的作用是区分标准;而后者认为应是以支配他人的重要作用作为区分标准。相比，“性质”上和不法程度上的考量绝对是相对确定的。首先，以在共同犯罪中的作用作为区分标准无疑是将正犯等同于共犯，是“社会危害性”的定罪量刑模式;其次，以对实行行为实施者进行支配的重要作用作为区分标准会混淆与间接正犯的区别，前文也已经批判过了;最后，即使以对实行行为的重要作用作为区分标准也是不妥当的，因为“重要作用”的是模糊的，可以说并没有指出与实行行为的关联达到何种程度，而只能联系具体个案进行判断;而高度的支配力就体现对实行行为心理和物理的支配作用，并且“性质”上的考量，体现了一种量变质变的思维路径，是相对客观且容易把握的。

目前我国司法实践中还是囿于主从犯的法条规定，没有跳出“社会危害性”的定罪量刑模式。在定罪量刑时没有考虑对共犯人的定性问题，而直接以在共同犯罪中所起的作用对其进行处罚。例如上海法院判决的“植辉案”，[63]大致案情如下:被告人因做假账与其雇主李某产生矛盾。某日，植辉邀约了胡某、刘某、石某等三人见面，向该三人提供了其老板的船舶的经济状况、人员构成等情况，要求帮忙报复，声称所抢劫财物分文不取。之后该三人按计划上船并抢劫现金、银行卡、存折等财物若干。参见湖北省宜昌市中级人民法院(2012)鄂宜昌中刑终字第00168号刑事裁定书。初审法院认为被告人植辉提起犯意并参与策划，与其他同案犯作用相当，不宜区分主从犯，结合案情，判处其有期徒刑十年，并处罚金2000元。二审法院认为，共谋而未实行者，其实施的行为只能是实行行为以外的组织、教唆或者帮助等行为，对实行行为所造成的法益侵害结果具有原因力，因此也构成共同犯罪。被告人植辉就属于这种情形，是一种组织或者教唆行为，原判决量刑适当。

首先，在本案中，主要涉及到共谋共同正犯与教唆犯的区分。被告人植辉不仅提起犯意，并且为实行行为的实施积极提供便利，甚至以放弃分赃的代价积极促成犯罪行为的实行。在本案中，被告人对实行行为的“支配力”绝对不亚于其他任何一个共犯人，甚至超过其他共犯人，从量变质变的辩证规律来看，这显然不仅是一个简单的教唆行为，对法益侵害的程度已经突破了单纯教唆行为的不法程度，应成立共谋共同正犯。在认定不法的基础之上，再根据刑法条文主犯和从犯的具体规定，结合具体案件实际情况，才能对被告人处以适当的刑罚。在本案中，笔者认为对被告人植辉所判处的刑罚应重于其他被告人才是合适的。初审判决忽视了被告人的定性问题，最后得出的量刑结论也是值得商榷的。其次，终审判决从对实行行为造成法益侵害结果直接的原因力考虑是否构成共同犯罪做法，与本文所倡导的对实行行为的“支配力”的思考路径有些许契合之处。这意味着司法实践中以在共同犯罪中所起作用对被告人定罪量刑的思维模式的动摇，开始转变为以正犯为中心的不法程度的考量。但是终审判决仍然没有对被告人的法律性质作出正确认定，而只是将其简单的认定为共犯，实际上还是以被告人在共同犯罪中所起的作用为依据，维持了原审判决的结论。

另外还有单独共谋者参与共谋而后没有参与实行行为的一则案例，[64]郭寅、黄伯青:《共谋而未参与实行行为构成共同犯罪》，载《人民司法》2010年第2期。两级人民法院将事前参与了共同谋议而之后未着手实行具体犯罪行为的两个被告人认定为共同犯罪后，直接按被告人在共犯中所起的作用定罪处罚，处刑悬殊，是极不妥当的。在笔者看来，本案中，其中一个被告人出资并积极参与谋划，中途为犯罪着手实行制定新的犯罪计划。另外一个被告人介绍毒源，并积极谋划，犯罪计划受阻及时告知同伙更改犯罪计划，这些充分表明了二者对实行行为心理上和物理上的高度“支配力”，应成立贩卖、运输毒品罪的共谋共同正犯。以此为基础，按两位被告人在共同犯罪中所起的作用定罪量刑，才是被告人刑事责任的正确解决之道，否则就会出现本案中的量刑不均衡。

总之，将共谋共同正犯概念引入中国，实现共谋共同正犯在中国的本土化，必须坚持“正犯意思”和对实行行为拥有在“性质”上与实行行为实施者等同的高度的支配力的主客观“双重限制”，并且同时符合其他条件，才能肯定共谋共同正犯的成立，以此划定共谋共同正犯的不法上下限，实现量刑的合理、公正。