商标关联关系混淆规则适用范围的反思与界定

姚鹤徽

所谓关联关系混淆(也称之为赞助混淆)，是指消费者并不会误认为两个商品来源于同一生产者，而是误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系。①孔祥俊:《商标与反不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第260页。依据关联关系混淆理论，一些国家的商标法规定，当他人在其提供的商品上使用与商标权人商标相同或相似的标识，很可能使消费者认为系争商品的提供者之间存在着赞助、附属、许可等关联关系，他人的行为就构成商标关联关系混淆侵权。可见，关联关系混淆并不要求消费者发生商品的来源混淆，只要消费者认为不同商品的来源具有关联关系，即构成商标法调整的混淆类型。

关于关联关系混淆，学界对其的讨论并不多，基本上是对关联关系混淆基本内容的介绍。但是，关联关系混淆相关规则的适用并非如此简单。所谓关联关系混淆中用以判定关联关系存在，继而认定侵权成立的关键在于确定消费者是否极有可能认为系争商品的提供者之间存在着赞助、附属、许可、联系等关联关系。但是，赞助、附属、许可、联系等词语，语义含混笼统，指向不明，如果泛泛而谈，可以将消费者所认为的一切企业之间的联系囊括其中。而一些国家的立法除了将关联关系混淆规定为商标法的调整对象外，也并未明确界定关联关系的含义，这就可能导致司法扩大化地解释混淆中的关联关系，将消费者所认为的企业间的任何关系都纳入关联关系混淆规则的调整范围，造成关联关系混淆规则适用的扩大化，损害其他正常的参与市场竞争的主体的利益。

有鉴于此，本文拟从商标混淆的基本理论出发，对关联关系混淆进行探讨。首先，从关联关系混淆的起源入手，论述关联关系混淆规则的滥用，探究关联关系混淆规则的设立依据;其次，结合商标混淆可能性的理论基础对关联关系混淆规则的扩大化适用进行反思;最后，界定关联关系混淆规则合理的适用范围，为立法和司法实务提供参考。

一、关联关系混淆规则的确立

传统商标法理论认为，混淆是指消费者对商品的来源所发生的混淆，亦即，误认为他人使用的与商标权人商标相同或近似的标识所标示的商品来自于商标权人。这种来源混淆理论自十九世纪中叶以来就一直作为商标侵权判定的基本标准。然而，在商标权人的推动之下，混淆可能性处于不断的扩张之中，其包含的对象从来源混淆扩张到关联关系混淆、初始兴趣混淆(售前混淆)、售后混淆。

具体到关联关系混淆，美国国会在1962年对兰哈姆法的修订为关联关系混淆的确立奠定了基础。1946年兰哈姆法最初将混淆限定为实际的购买者在购买之时所发生的来源混淆。而1962年的修正案则将购买者和来源等删去，仅规定他人的行为，“极有可能产生混淆或误认、或造成欺骗”，即构成商标侵权。在此之后，法院逐步扩大了混淆所包含的对象，甚至认为，法院所禁止的就是那些造成任何消费者混淆的行为，既不仅限于购买者，也不限于消费者来源的混淆。

当时商业贸易实践的发展确实给传统混淆的观念以很大的冲击。在二十世纪之前，限于商业规模和交通的局限性，商标权人主要在一定的地域范围内在固定的商品上使用同一商标，商品主要供应当地的消费者。因此，当地的消费者已经熟知某一商标权人的商品类别。当他人将与商标权人商标相同或近似的标识使用在与商标权人商品类别相似或者并不相同的商品类别上时，消费者一般都知道商标权人并不会在这些不同的商品类别上使用同一商标，从而避免混淆。因此，二十世纪之前的商标法主要防范他人在直接与商标权人竞争的商品上使用与商标权人商标相同或近似的标识所造成的消费者混淆。亦即，只有他人造成消费者将侵权人的商标误认为是商标权人的商标，并且两种标识所标示的商品直接竞争，消费者的误认误购使商标权人失去本该获得的交易机会和销售收入，发生交易的转移，他人的行为才构成商标侵权。随着科技的进步，交通的发展和人口的增多，市场需求量逐步扩大。商标权人开始将自己的业务扩展到其他地区。同时，商标权人也不仅仅在原有的固定的商品类别上使用这些商标。为了充分利用商标中的商誉，商标权人扩大了商品的生产和销售类别，扩展到其以前并未经营的商品领域。不仅如此，商标权人还进行商标的许可或特许经营，将商标许可他人使用，通过他人的使用开拓市场。二十世纪初，企业扩展商品领域的多元化经营、商标许可和特许经营已经成为市场经济中较常采用的经营方式，消费者也日渐熟悉了企业的这种经营思路。当消费者在市场中碰到商标权人的商标标示在商标权人以往并没有经营过的商品类别上，也倾向于推定商标权人拓展了经营的范围，或者使用这个商标的主体已经获得了商标权人的许可。很多侵权人就利用了消费者的这种观念，未经商标权人许可在与商标权人商品相似或者不相同的商品类别上使用商标权人的商标，造成消费者误认为商品的提供者间存在关联关系，发生混淆误购。然而，当时的混淆可能性标准仅仅涉及那些在直接与商标权人竞争的商品上使用与商标权人商标相同或近似的标识所造成的混淆。即便是经过修订的美国1905年商标法，也要求系争双方当事人之间的商品是“本质上相同的描述性财产”(Substantially the same descriptive properties)，亦即要求系争双方商品类别基本相同，他人对商标权人商标的使用才可能构成侵权。

这种状况显然令商标权人不满。当时有两种改革的路径，第一种是改革传统的混淆可能性标准，取消商标法对侵权商品一定要与商标权人商品在本质上相同，商标侵权才能成立的限制。亦即，对混淆可能性进行扩大化解释，将消费者极可能发生的赞助、附属、许可等关联关系混淆纳入其范围，认定只要他人的行为极有可能造成消费者发生这些形态的混淆，无论商品是否相同，混淆侵权都成立。第二种路径就是摆脱传统的以规制混淆为中心的商标保护模式，设立规制淡化的商标保护模式。

这两种路径的改革在当时均在进行，不仅侵权判定之混淆可能性标准进行了扩张，而且商标反淡化理论也被提出并加以运用。在混淆可能性的扩张方面，将关联关系混淆纳入混淆可能性的范围成为商标法重要的改革内容。1988年，美国国会修订兰哈姆法，将关联关系混淆纳入混淆可能性之中。兰哈姆法第43条第1款明确规定，对未注册商标的侵权包括赞助、从属、关联等混淆形态。美国第三次不正当竞争法重述也指出，混淆可能性标准适用于一切形式的混淆，包括认证、从属、特许、代理、分销及许可等。②Restatement (Third)of Unfair Competition，§20(1)(1995).与美国的做法相仿，德国商标法中有直接混淆和间接混淆的概念，大致对应于来源混淆与关联关系混淆。③彭学龙:《商标法的符号学分析》，法律出版社2004年版，第209页。德国法中的间接混淆，又称为广义混淆，是指公众并非对商品的来源或企业的同一性产生混淆，而是误以为行为人与商标所有人之间存在某种联系。这种联系可以是业务上的，也可以是组织上或经济上的。④邵建东:《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第252页。

二、关联关系混淆规则的扩张

关联关系混淆规则的确立，为商标权人维护自身的权益提供了更好的制度保障。但是，许多国家的关联关系混淆规则都只是简单地规定，关联关系混淆中的关联关系就是指消费者所认为的两个主体之间存在的赞助、许可、从属、特许、代理、分销等关系。这种立法表述没有界定清楚究竟消费者认为的主体间的什么样的关系才构成混淆可能性所指的关联关系，这为关联关系混淆规则的不当适用埋下了隐患。只要消费者对两个使用相同或类似商标的主体之间的关系产生联想，无论这种关系对消费者和商标权人的利益有何影响，商标权人都可以以关联关系混淆为由，起诉或威胁起诉相关的主体。法院也往往满足商标权人的要求，判决相关主体承担关联关系混淆侵权责任。

由于立法对关联关系的界定不明确，实践中关联关系混淆规则经常被商标权人滥用，成为排斥他人使用特定商标的有力工具。2006年世界杯期间发生的商标关联关系混淆案例就较为典型。在2006年世界杯上，球迷为了支持自己喜欢的国家队，往往会穿着本国的国家队队服。世界杯期间的大街小巷、酒吧餐厅，都能见到穿着各种国家队队服的球迷。在世界杯期间，有一家啤酒公司利用世界杯进行啤酒的促销，向球迷们赠送荷兰队队服的裤子，作为公司促销的礼物。很多球迷在进体育场看球时就穿上了该公司赠送的荷兰队主队队服的裤子。但是，作为管理国家足球队的组织FIFA国际足联，拥有球队队服的商标许可权。由于该啤酒公司送给球迷的荷兰队队服裤子并非FIFA国际足联官方授权的队服，FIFA认为，球迷穿上这些队服很容易造成消费者发生关联关系混淆，会让人们误以为这些球迷和荷兰国家队存在某种关联关系，球迷的服装经过了官方的授权许可。因此，不仅该公司为促销啤酒而送给球迷这些队服的行为是非法的，球迷自己穿这些队服也是非法的。最后，穿着这些未经授权的裤子的球迷被禁止进入体育场，有超过1千名球迷只能脱去球裤，穿着内衣裤进入体育场看球。⑤Ambush Pant sing at World Cup，http://scientopia.org/blogs/thisscientificlife/2006/06/19/ambush－pantsing－at－world－cup，2015－6－1.在此案例中，商标权人的理由是:球迷穿的队服并非官方授权，这很可能会让他人产生关联关系混淆。

另一则案例也较为典型。美国职业棒球联赛是全美乃至全世界最为著名的棒球顶级联赛，其职业球队队名都是注册商标，美国职业棒球联盟对此享有商标权。在美国一个很小的地方经常举办12岁左右小朋友参加的儿童棒球联赛。这个儿童棒球联赛参赛队伍的队名很多都与美国职业棒球联赛职业队队名相同。实际上，这只不过是为了增加儿童棒球赛的趣味性，让儿童和观众更积极地投身于地区公益性运动。但是，美国职业棒球联盟认为，人们在观看这个儿童棒球联赛的时候，会因为这些儿童棒球队的队名与职业棒球联赛职业队队名相同而极有可能产生关联关系混淆，错误地认为职业队已经许可或赞助了这些儿童队。最终，在诉讼的威胁之下，儿童棒球联赛的队伍都被迫改了名字。在该案例中，商标权人所持的理由也是儿童棒球联赛参赛队伍的队名使用已经是注册商标的职业队队名会造成人们关联关系混淆。⑥Stephen Colbert Takes On MLB＇s Attempt To Bully Little Leaguers With Trademarks，http: / /www. techdirt. com/articles /20080529 /2344361265. shtml，2015 － 6 － 1.

有关关联关系混淆的案例中，还有一些是因为电影公司在发行的电影中碰巧使用了或出现了商标权人的商标，导致商标权人以关联关系混淆为由提起侵权之诉。在1998年，新干线电影公司发行了一部喜剧，讲述的是在一个位于明尼苏达州的农场聚会上所举办的选美比赛。该部喜剧的片名定为“冰雪皇后”(Dairy Queens)，这一名称正巧与美国著名的冷饮冰淇淋品牌冰雪皇后同名。美国冰雪皇后公司随即向法院提起混淆侵权之诉，其认为新干线电影公司将其影片命名为冰雪皇后很可能会造成消费者发生关联关系的混淆，认为新干线电影公司的这电影受到了冰雪皇后公司的赞助。最终，新干线公司被迫将该电影片名改为“美丽比一比”(Drop Dead Gorgeous)。⑦American Dairy Queen Corp. v. New Line Cinema，35 F. Supp. 2d 727 ( D. Minn. 1998) .无独有偶，在2006年，NBC公司正在热播其拍摄的连续剧“超能英雄”(Heroes)，在该剧中短暂地出现了一个场景:一个啦啦队队长在厨房里使用一台垃圾粉碎机。巧合的是，连续剧画面中的该台垃圾粉碎机是美国著名企业爱默生(Emerson)公司产生的Insinkerator牌商品。尽管标注Insinkerator商标的垃圾粉碎机在连续剧中仅仅闪现出几秒钟，观众不仔细看都发现不了，但爱默生公司还是提起诉讼，将NBC公司告上法庭，认为NBC公司在连续剧中对其商标Insinkerator的使用会让消费者认为爱默生许可了NBC的使用，与NBC存在某种合作关系。尽管NBC认为自己没有侵权，但是在该连续剧的DVD版本和网络版本中，其还是对剧中垃圾粉碎机的商标进行了模糊的处理。⑧Emerson InSinkErator trash compactors will mangle your hand if you stick it in one of them，http: / /www. likelihoodofconfusion.com/emerson － trash － compactors － will － mangle － your － hand － if － you － stick － it － in － one － of －them，2015 － 6 － 1.

关于商标权人以关联关系混淆为由，禁止他人使用商标权人商标的事件或案例还有很多，本文不再赘述。即便不以商标权法的专业视角来分析，普通人在看到这些案例以及商标权人所持的理由时，也会觉得商标权人的行为不符合公平正义的观念。关联关系混淆规则之所以适用混乱，原因就在于立法没有对关联关系混淆规则之中的关联关系进行准确的界定，这就使商标权人可以以消费者发生的任何形态的关联关系混淆为由，排斥他人利用商标权人的商标。

三、关联关系混淆规则的理论依据

尽管目前关联关系混淆规则的适用范围较为模糊，但将混淆可能性所指的混淆类型从来源混淆扩展到赞助、附属、许可、联系等关联关系混淆，一定程度上适应了商业贸易中经营方式和商标许可贸易的发展，可以规制他人在与商标权人商品相似或者不相同的商品类别上使用商标权人的商标，造成消费者发生关联关系混淆的行为，更好地保护商标权人的权益。因此，关联关系混淆规则的确立具有一定的合理性。

随着市场经济的发展，商品的品种日渐丰富，商品自身的属性和功能也日趋复杂，消费者很难在购物之前通过检测商品的性能做出购物决策，商标的重要性就逐步凸显出来。有了商标之后，消费者就可以认牌购物，根据商品之上的商标来识别不同商品的来源，做出符合其意愿的购物决策。一些商标凝结了商标权人的商誉，就成为侵权者搭便车的对象。侵权人往往通过使用相同或相似于商标权人的标识造成消费者混淆误购。根据商标混淆的基本理论，消费者在发生混淆之后，会依据混淆的结果即对商品来源的错误认识进行后续的购物决策，这不仅使消费者最终购买的并不是其所意欲购买的品牌商品，而且导致商标权人交易机会的直接丧失乃至商誉的损失。因此，混淆的目的就在于影响消费者正常地识别商标和依据商标进行购物决策，使消费者做出错误的购物决策，损害消费者和商标权人利益。关联关系混淆也是如此。学界一般认为，防范关联关系混淆的理论基础在于保护商标权人对其商誉的控制。

商誉控制理论认为，商标权人将商标使用在其提供的商品之上，投入市场之中，商标权人就有权利维护商标之上的商誉，防止他人模仿商标权人的商标混淆消费者，避免消费者因购买到假冒商品而使商标权人的商誉受损。具言之，在市场之中，商标是消费者购物决策的重要依据。“当消费者在进行购买前的决策时，品牌名称代表的信息是经常提取的信息类型。”⑨Jacob Jacoby，The Psychological Foundations of Trademark Law:Secondary Meaning，Genericism，Fame，Confusion and Dilution.The Trademark Reporter，Vol.91，Issue5(September－October2001)，p.1025.不仅如此，商品的价格、质量、品质、服务等外在因素会不断地使消费者对商标的心理认知发生变化。消费者在购买了商标权人的商品之后，会根据其使用的感受去重新评价商标权人的商标，这直接影响到商标权人的商标在消费者心目中的形象。“随着消费者对新的商标商品的购买和消费，商标的意义也不断地发生着变化。”⑩王太平:《商标概念的符号学分析—兼论商标权和商标侵权的实质》，载《湘潭大学学报》2007年第3期。如果某一商标代表的商品品质优良，消费者就会对其做出正面的评价，这些评价信息会凝结到商标之中，纳入消费者的记忆，使消费者对商标权人商标的好感增加。消费者在日后购物中遇到该商标，就能够提取其中关于该商标的正面评价，这会促使消费者购买该商标标示的商品。而如果某一商标代表的商品其质量、服务水平参差不齐，或者出现下降的趋势，消费者在购买之后就会对该商品作出负面的评价，使商标的形象大打折扣。消费者在下次识别出该商标后很可能会基于这些负面的评价拒绝再次购买。可见，消费者会通过对商品的使用去评价商标，当商品的质量优良，消费者就会给予商标正面的评价，通过继续购买来表示支持。当商品的质量出现问题或有较大的波动，消费者就会给予商标负面评价，进而以拒绝再次购买该商标所标示的商品的方式实施“报复”。

联系关联关系混淆来看，当侵权人在与商标权人商品不同的商品类别上，使用与商标权人商标相同或近似的标识，并且其提供的商品质量低劣或参差不齐时，消费者可能并不会对商标发生来源的混淆，但是很可能会认为侵权人与商标权人之间存在某种赞助、许可、附属等联系，从而基于这种联系做出购买侵权人商品的决定，并将侵权人商品质量低劣的原因归咎于商标权人，导致对商标权人评价的降低。商标权人商标的形象就会在消费者的心中受到损害。消费者在下次购物时就会以拒绝购买的方式对商标权人实施“报复”，这就是所谓的负面回馈效应。[11]Mark P. McKenna，Testing Modern Trademark law＇s Theory of Harm. Iowa Law Review，Vol. 95，Issue 1 ( November2009) ，p84.可见，商标权人之所以要求立法与司法将关联关系混淆纳入商标法调整的范围，就是因为关联关系混淆可能导致消费者做出错误的购买决定，在购入侵权人的商品之后又会因侵权人商品的质量问题而对商标权人作出负面的评价，导致商标权人商誉受损。当商标权人商誉遭受损失，消费者对其评价降低后，商标权人未来的销售就会受到影响。

那么，如果侵权人提供的商品质量较好，甚至质量水平超过商标权人提供的商品，这时消费者即便发生了混淆，对侵权人的商品也会比较满意，并不会对商标权人作出负面的评价。在这些情况之下，消费者所发生的关联关系混淆，是否会使商标权人的商誉受损，需要纳入关联关系混淆规则的适用范围呢?实际上，商标权人和一些法院的法官认为，即便侵权人提供的商品质量较好，甚至超过商标权人的商品，但如果造成了消费者在关联关系方面的混淆，同样构成商标侵权，因为这会使商标权人对其商标之上的商誉失去控制，使商标权人的商誉处于危险或不利的境地。一旦侵权人的商品质量出现波动或问题，商标权人的商誉就会直接受到损害。

早在1917年的Aunt Jemima Mills Co.v.Rigney＆Co.案中，法官就提出了所谓商誉控制理论。在该案中，原告在其产生的薄饼糖浆上使用了AUNTJEMIMA商标，被告在其商品上使用了与原告商标相同的标识，但是却是使用在薄饼面粉上。按照当时1905年美国商标法的有关规定，由于糖浆和面粉并不属于相同类别或者本质上具有相同特征的商品，被告的行为不构成商标侵权。但是法院却根据商誉控制理论认定被告的行为构成侵权。法院认为，“糖浆和面粉都是食品类商品，食品类商品通常使用在一起。很明显公众中的很大一部分，看到该商标在糖浆上时，都会认为是由原告生产。也许如果使用在熨斗上，他们就不会这么认为。在这种情况下，原告的商誉实际上被被告所控制。”[12]Aunt Jemima Mills Co. v. Rigney ＆ Co. ，247 F. 407，409 ( 2d Cir. 1917) .1917年该案提出的商誉控制理论，对1918年的Yale Electric Corp.v.Robertson案有较大的影响。该案中，原告将其商标使用在锁上面，而被告则想将与原告商标相同的标识注册在手电筒和电池上，法院拒绝了被告的诉求。在该案件的审理中，著名法官汉德(Hand)认为，“生产者的商标是其真实的印记，通过它，生产者担保附着该印记的商品，它承载着好或坏的名声。如果其他人使用它，他就借用了所有者的商誉，商誉之中的质量就不在其控制之下。这也是一种损害，即便借者并未污损它，或者通过使用它而转移任何交易。对于商誉来说，就像脸面，是所有者和创造者的象征。”[13]Yale Elec. Corp. v. Robertson，26 F. 2d 972，974 ( 2d Cir. 1928) .

由此可见，学界一般认为，规制关联关系混淆侵权的基础在于对商标权人的商誉提供保护。与来源混淆不同，关联关系的混淆会导致消费者认为被告提供的商品与商标权人之间存在某种关系，这会使商标权人的商誉处于不受控制的危险状态。当侵权人的商品质量低劣或出现波动时，消费者就可能将之归咎于商标权人，降低对商标权人商标的评价，从而导致商标权人的商誉受损。

四、关联关系混淆规则的适用反思

尽管消费者关联关系混淆会导致商标权人的商誉处于不受控制的危险状态，但是，商标权人并不能以此为由，滥用关联关系混淆规则，将本不属于关联关系混淆规则规制的行为变为其规制的对象。实际上，商誉控制理论有其适用上的界限，不能够以其为依据，无限地扩大关联关系混淆规则的适用范围。对关联关系混淆进行反思，根本的途径还在于从消费者对商标的认知入手，考察消费者和商标权人是否会因为关联关系混淆侵权而受到损害。

由于侵权人实施侵权行为的目的在于通过使用相同或近似于商标权人的商标，影响消费者正常地识别商标和依据商标进行购物决策，使消费者在混淆的状态下做出错误的购物决策，导致消费者和商标权人受到损害。商标法对关联关系混淆侵权进行规制的根本原因就在于，消费者在发生关联关系混淆之后，可能会做出错误的购买决策，并将侵权人商品质量的问题归咎于商标权人，使商标权人商标的商誉处于不受控制的危险之中。具言之，消费者在发生来源混淆或关联关系混淆时，会对商品的来源做出误判，误认为侵权人的商品来自于商标权人或者受到了商标权人的赞助、许可。这时消费者会从大脑中检索出商标权人的商标，提取大脑中存储的商标权人商标所代表的信息，并以商标权人商标的相关信息作为购买眼前侵权商品的依据。如果商标权人的商标凝聚了较高的商誉，一贯品质优良，服务完善，则消费者就会认为，眼前的商品既然来自于商标权人或与商标权人存在关联关系，就得到了商标权人的品质保证，因而值得购买，这就发生了混淆误购。而消费者在购买之后，也会根据该商品的质量和使用感受对商标权人的商标重新进行评价。如果该商品的质量低劣或出现波动，消费者就会降低对商标权人商标的评价，避免下次再购买。即便侵权商品的质量较高，商标权人的商誉也处于不受控制的危险之中。可见，规制关联关系混淆侵权的原因还在于其影响了消费者对商标的识别和购物决策，会损害消费者和商标权人的利益。

根据上述理论，尽管在关联关系混淆的立法之中，除了赞助、附属、许可、联系等描述企业间关系的描述性词汇之外，并没有对关联关系作出更明确的界定。但是，关联关系混淆侵权是否成立的关键还是在于，消费者是否会在关联关系的判断中，认为商标权人是侵权人商品背后赞助、许可或进行某种控制的主体。换言之，消费者是否会认为商标权人是侵权人商品质量的保证方，会对侵权人的商品进行质量方面的监督和管控。只有消费者作出商标权人会监督或管控侵权人商品的质量，双方之间存在着赞助、附属、许可等关联关系的判断，消费者才会将侵权人商品质量低劣或出现波动的责任归咎于商标权人，并对商标权人的商标作出负面的评价，使商标权人的商誉受损。因此，所谓赞助、附属、许可、联系等描述关联关系的词汇，在本质上指的就是消费者会认为两个主体之间存在着密切的关系，这种关系使得消费者认为，后一主体在其商品上使用商标权人的商标，是在商标权人的监督或管控之下，由商标权人以其商誉作为后一主体提供商品的担保。消费者作出如此的判断，就可能会在商标权人商誉的影响下认定，后一主体的商品既然使用了商标权人的商标，其质量就得到了商标权人的保证，应该值得购买。而如果后一主体并未得到商标权人的许可，实际上就利用了商标权人的商誉来销售自己的商品，欺骗了消费者。消费者一旦对后一主体的商品不满意，就很可能会将责任归咎于商标权人，使商标权人的商誉受损。

综上，只有消费者对两个主体的关系作出上述的判断，才属于关联关系混淆规则调整的对象。而除此之外，后一主体的行为并没有使消费者发生混淆，不会使消费者认为商标权人是后一主体商品质量的保证方，商标权人也不会因为后一主体商品质量的低劣或波动而受到消费者的负面评价，使商誉遭受损失。因此，后一主体的行为就不属于商标侵权。根据这种观点，在前文所提到的几个案例中，消费者都不会认为商标权人是后一主体商品的监督者和管控者，而仅仅会在看到后一主体使用的商标时想起商标权人，因而，消费者没有发生需要商标法介入的关联关系混淆，后一主体的行为不构成混淆侵权。

五、关联关系混淆规则适用范围的重新界定

根据上述理论，前文几个案例中商标关联关系混淆规则的适用就并不恰当。第一个案例是2006年世界杯期间，球迷穿着未经官方授权的荷兰队队服裤子所发生的商标纠纷。该案例中，商标权人认为，公司啤酒促销时将未经FIFA国际足联授权的荷兰队队服裤子赠送给球迷，球迷穿着这些裤子去看球，会造成观众关联关系混淆。但是根据上文的分析，商标权人的理由并不成立。一般的消费者在看到这些队服裤子时并不会认为，这些队服就经过了FIFA国际足联的官方授权或许可，FIFA国际足联是这些衣服背后的质量监督者和管控者。消费者也并非会出于国际足联具有高度的商誉，是这些衣服质量的保证方，而购买或使用这些衣服。因此，消费者不会发生关联关系的混淆，国际足联也就并不会因为这些未经授权的裤子存在质量问题而受到消费者的负面评价。实际上，现实中球迷穿上足球队的队服、帽子等为球队加油，是司空见惯的事，但是，这并不意味着球迷未经过授权穿上这些衣服，会导致其他人和消费者发生关联关系混淆，从而做出错误的购买决策。那么，在什么情况下啤酒公司的行为构成侵权呢?根据上文的分析，如果该啤酒公司送给球迷的荷兰队队服裤子并非FIFA国际足联官方授权的队服，但是却打上了FIFA官方授权、荷兰队官方授权队服等字样，就很可能会使消费者发生关联关系的混淆，该公司的行为也就不再合法。因为该队服明白无误地表明，国际足联是侵权人队服质量的保证方，会对侵权人的队服进行质量方面的监督和管控。消费者就可能因为这种关联关系，基于对国际足联信誉的信任，而购买该种队服，并会基于该队服的质地、穿着的舒适度、质量等对其背后的赞助者或许可者国际足联进行评价。如果该队服质量较差，则消费者会将矛头指向国际足联，对国际足联作出负面的评价，使其商誉受损。可见，问题的关键还在于，消费者是否会认为商标权人是侵权人商品的质量的保证方，会对侵权人的商品进行质量方面的某种监督和管控。

再来看在地区性儿童联赛队伍队名采用美国职业棒球联赛队伍队名，被诉关联关系混淆侵权的案例。该案中，商标权人的理由也较为牵强。正如上文所言，考察是否存在商标法需要防范的关联关系混淆，要看消费者是否会认为商标权人是侵权人商品的质量的保证方，会对侵权人的商品进行质量方面的监督和管控。儿童棒球联赛已经举行了很多届，当地人都已经熟悉，这个小朋友参与的地区联赛的参赛队伍只不过是借用了美国职业棒球联盟球队的队名，以增加趣味性和吸引力。因此，这些当地观众不会认为儿童棒球联赛与美国职业棒球联盟存在关联关系，也不会认为12岁左右小朋友参加的儿童棒球联赛水平会有多高。当他们认为这个联赛很乏味或组织水平较低时，就不会导致观众对美国职棒联盟的评价降低，影响他们观看美国职业棒球联赛的兴趣。可见，地区性的12岁左右小朋友参加的儿童棒球联赛中使用美国职棒联盟球队的队名并不是一种商标侵权行为，其仅仅是为了吸引当地的群众来为小朋友们捧场，或者是儿童棒球联赛组织者一种自娱自乐的表达，而并非借助于商标权人队名之中的商誉达到增加自己销售利润的目的。当地的观众在看到这些球队的队名时，脑海中也只会浮现出美国职棒联盟队伍的商标，不会产生关联关系方面的混淆。那么，儿童棒球联赛在什么情况下构成商标关联关系混淆侵权呢?本文认为，如果这个儿童棒球联赛中，不仅参赛队伍的队名沿用美国职棒联赛队伍的队名，而且在球队的包装、服饰、各种商品、乃至体育场的布局、设计等，都沿用或模仿美国职棒联赛，就很有可能让观众认为，这是美国职棒联盟赞助或者举办的地区性儿童职业联赛，目的也在于借助美国职棒联盟的影响力，通过举办地区性儿童职业联赛开拓市场，谋取利益。而如果该儿童职业联赛水平较低，组织混乱，则观众就会将这种负面的感受转移到美国职棒联盟身上，对职棒联盟作出负面的评价，使其商标中的商誉受损。可见，在该案中，问题的关键就在于消费者是否会认定美国职业棒球联盟是地区性的儿童职业联赛的赞助者、组织者或推广者。如果这个地区性的儿童棒球联赛仅仅是非商业性质的比赛，只有儿童棒球队的队名与美国职业棒球队队名相同，其目的在于推广棒球运动，让儿童在运动中获得乐趣，则消费者显然不会发生关联关系的混淆。

至于前文所述的电影公司在其投资的电影中使用或出现了商标权人的商标，就被商标权人认为极可能造成消费者关联关系混淆，是一种商标侵权行为，则更显荒唐。电影公司在电影中的片名与商标权人的商标巧合重合，并不意味着该电影就一定经过了商标权人的许可或赞助。消费者在观看该电影时，也不会仅仅因电影片名与商标权人商标相同而误认为该电影受到了商标权人的许可或赞助。如果该影片并不精彩，消费者同样也不会将之归咎于商标权人。两个主体之间是否有赞助、附属、许可等混淆可能性意义上的关联关系，不能仅以电影片名和商标的重合为依据，还应结合其他因素，综合地判断观众是否会真实地相信商标权人是这部电影的投资方或赞助人。同样，电影中只是偶尔的，一闪而过地出现了商标权人的商标，并不能说明消费者就一定会认为该使用经过了商标权人的许可，或认为商标权人赞助了影片的拍摄。相反，现在电影中流行植入广告，广告商会通过电影的场景将商标权人的商标展示给观众。这些植入广告一般设计了特定的情景，让商标权人的商标可以在影片的某一场景中凸显出来。观众这时才很有可能认为，该电影中展示的商标是一种植入广告行为，得到了商标权人的授权或赞助，这就存在着发生关联关系混淆的可能。因此，在电影中出现商标权人的商标，并非一定会导致观众发生关联关系混淆。判断观众是否会发生关联关系混淆，要以观众的心理认知状态为中心，考察电影中的画面是无意间涉及到了商标权人的商标，还是有意植入了商标权人的商标，突出显示了商标权人的商标。

由上可见，关联关系混淆规则逐步扩大其适用范围，甚至将消费者认为的两个主体之间存在的任何关系纳入其调整范围，不符合混淆可能性的基本法理，背离了商标法的价值取向。对于关联关系混淆规则适用范围的界定，依然要以消费者在面对商标时的心理认知状态为依据，判断消费者识别商标和依据商标进行购物决策是否受到了他人行为的影响。只有在购物过程中，他人在自己的商品之上使用与商标权人商标相同或相似的标识，使消费者对系争主体之间的关联关系做出了错误的认知和判断，认为商标权人对侵权人的商品提供了监督、保证、管控等，并可能基于此错误的判断，依据商标权人的商誉做出错误的购物决策，才会使消费者和商标权人的利益同时受到损害。他人的行为只有造成消费者发生这种混淆，才应属于关联关系混淆侵权。

在我国，《商标法》并没有明确规定关联关系混淆规则。但是，司法解释涉及到了关联关系混淆的规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条中“相关公众一般认为其存在特定联系”，实际上可以理解为相关公众所发生的关联关系混淆。[14]该《解释》第11条规定:商标法第52条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。即便如此，我国立法并没有明确地界定何为关联关系混淆之中的“特定联系”，更没有明确对关联关系混淆规则进行规定。立法的缺失给司法实践造成了不利的影响。我国法院在司法实践中，如果认定被诉侵权人构成关联关系混淆，一般也只在判决中简单地说明，案件中相关消费者会认为企业之间存在关联关系，构成关联关系混淆。法院很少去界定关联关系混淆中的“关联关系”究竟指的是消费者认为的企业间的哪些关系，这就可能增加关联关系混淆认定的随意性，不利于实践中关联关系混淆侵权的判定。[15]在“国旅”商标案中，法院就认为，被告在其网站上对原告中国国际旅行社总社商标“国旅”的使用会使消费者误认为被告的“国旅假期”与原告存在某种关联性，从而产生混淆。因此被告在网站上使用“国旅假期”侵犯了原告的“国旅”注册商标专用权。但是，法院并没有对所谓的“关联性”进行解释。参见上海市浦东新区人民法院(2007)浦民三(知)初字第186号民事判决书。

为了更好地规制关联关系混淆侵权，本文建议通过《商标法》相关条例或司法解释对关联关系混淆作出明确的规定，具体条款可以设计为:关联关系混淆，指消费者认为系争商标之间存在赞助、许可、附属等关联关系。关联关系混淆侵权是否成立，需要考察消费者是否极有可能会认为商标权人是侵权人商品背后赞助、许可或进行控制的主体。根据该修法建议，并不是消费者对两个主体之间任何关系的联想都构成关联关系混淆。只有当消费者认为一方是另一方的赞助者、许可者或控制者，消费者可能基于这种错误的判断做出购物决策，影响到消费者和商标权人的利益，这样的混淆才是混淆可能性所指的关联关系混淆，他人也只有造成消费者发生这种形态的混淆，才构成关联关系混淆侵权。