海外电站建设项目PPP模式的风险及应对

文／田文静

近年来，我国企业投资建设海外电力工程项目数量和签约金额呈逐年上升趋势，其中海外电站建设项目既是我国企业进一步扩大海外市场份额的优势业务板块，也是我国企业试水境外投资实施PPP模式的典型业务领域。

海外电站建设PPP项目的风险

海外电站建设项目PPP模式的风险主要包括政治风险、建设运营风险、商业风险、不可抗力风险以及金融风险等。

政治风险

政治风险一般指项目东道国的政治条件、法律制度发生变化或者有关政府行为而导致电站项目失败、项目投资不能回收或回报降低等方面的风险，主要包括：①东道国政权出现动荡与更迭。②项目公司的资产、股权被征收或国有化。③法律不完善及法律变更，主要指在外商投资、税收、劳动、外汇管制及环保等重要方面缺乏清晰法律规定，给投资者收回投资带来困难及不确定性，或相关法规出现对投资者及项目公司不利的变更，导致成本增加、收益降低乃至项目违法或不可行等后果。④东道国政府违约，指东道国政府/电力购买人拒付电价、暂停项目、终止合同等行为。

建设运营风险

电站能否按期建成、投入商业运营并按照设计指标进行发电是投资者收回投资和获取利润回报的核心。因此，电站因成本超支、延期完工或者完工后无法达到预期电量及运行维护标准所产生的建设运营风险是电站PPP项目的核心风险。该风险对项目的负面影响主要表现在建设成本的增加、贷款偿还期限的延长、利息支出的增加以及市场机会的错过，甚至导致整个项目的失败。

商业风险

因东道国电力市场经济条件出现变化或因项目公司经营决策失误而导致项目不能获得正常收益的风险，主要包括：①电力市场需求量下降。②电价下降。③建造成本和运营维护成本增加，例如原材料价格、设备费用、人工费用上涨，出现通货膨胀等。

不可抗力风险

当事人所不能预见、不能避免并且不能克服的事件所引发的风险，通常包括自然事件风险和社会事件风险。不可抗力风险容易造成工程事故、停工或损害，导致电站建设工期延误、工程成本增加甚至项目终止的严重后果。

金融风险

主要表现为外汇风险和利率风险。外汇风险是指在东道国当地获取的电价收入不能按预期汇率兑换成外汇、外汇汇出受到限制以及汇率变化等风险。利率风险主要是指由于项目相关国家的金融市场利率发生波动（特别是发生与预测情况相反的变化）时造成的投资者需要增加融资成本的风险。

如何应对海外电站PPP风险

从我国企业投资的角度，海外电站建设项目PPP模式的风险应对策略主要包括风险的识别、风险的分担和转移等。

全面识别法律风险

最主要的是开展东道国法律环境尽职调查，全面识别项目法律风险。

PPP项目模式中，投资者一般需在东道国设立项目公司，通过项目公司投资、建设、运营并退出PPP项目。以我国企业投资建设的某国电站PPP项目为例，我国投资者作为牵头方最初拟与合作伙伴在东道国注册成立项目公司共同开发电站PPP项目（直接投资），并预计在电站建成投入运营后通过转让项目公司股权退出项目。但是，投资者通过东道国法律环境尽职调查了解到，根据该国电站PPP项目开发的相关法律规定，电站PPP项目的主投资者在电站开始商业运营后6年内不能转让其持有的项目公司股权。

为此，我国投资者进一步考虑通过第三国成立的平台公司间接投资东道国的电站PPP项目（间接投资），以规避东道国法律对于主投资者项目锁定期的限制。我们协助投资者向东道国政府进行澄清，了解到东道国政府相关部门对主投资者的认定实际上具有一定自由裁量权，我国投资者通过间接投资的方式不一定能够完全实现将平台公司作为项目主投资者以自由退出项目的设想。

另外，在项目开发初期，我国投资者还考虑引进东道国政府机构参股项目公司以获得更多的政府支持，但通过法律环境尽职调查了解到，在东道国从事私营电力项目可以享受所得税免税优惠，但如果私人投资低于一定比例，则项目公司将难以享受该税收优惠待遇。为此，我国投资者重新考虑和设计了项目投资合作方案，并与东道国政府积极沟通达成共识。由此可见，在项目开发初期，投资者有必要通过法律环境尽职调查全面了解东道国外商投资、项目模式、工程建设、招投标、公司注册、税务、劳动、外汇、环境等方面的法律规定和相关实践，从而为投资者设计交易结构，制定投融资方案提供合理依据，避免因为不了解相关法律规定带来的风险。

分担和转移各类风险

（1）与东道国政府及电力购买人充分协商谈判项目协议，力争合理分配风险。对于电站PPP项目而言，项目公司与东道国政府及电力购买人之间签署的特许权协议和电力购买协议是构建PPP项目框架，在相关方之间分配PPP项目主要风险的协议文件。

政治风险一般由对政治风险更有控制力的东道国政府承担。以某国电站PPP项目为例，投资者在对东道国国有化、征收等相关法律规定和实践进行一定了解的基础上，在特许权协议中进一步要求东道国政府承诺非经合法程序并提供合理补偿，不得对项目公司的股本或财产实施没收、强制获取或国有化，如果东道国政府违反前述承诺，将构成东道国政府在特许权协议项下的违约，项目公司有权终止特许权协议并要求东道国政府根据协议规定承担赔偿责任。

另外，考虑到电站PPP项目周期一般为20 30年，东道国法律变更也是投资者面临的主要政治风险，因此，投资者在特许权协议中主张，协议生效后，东道国政府通过颁布、废除、修订或重新解释东道国法律等方式对电站的设计、建设、运营或维护附加额外许可并导致项目公司的成本出现实质性增加或收益出现实质性下降，东道国政府应根据特许权协议承担相关违约责任。

值得注意的是，如果特许权协议项下东道国政府未对项目相关政治风险做出任何承诺，投资者还可以通过中国与东道国之间的投资保护协定（如果有）寻求保护。

建设运营风险一般由项目公司承担，但一般会要求东道国政府协助办理项目建设过程中的审批许可、提供项目用地和现场进入权等。

以某国电站PPP项目为例，特许权协议和电力购买协议均要求项目公司提供一定金额的履约担保，并对电站未能按期开工建设、按期投入商业运营、发电未能达到协议约定的指标等规定项目公司承担苛刻的违约责任。投资者在特许权协议和电力购买协议谈判中一方面尽量减轻和优化项目协议中的相关违约金和履约担保金额，设置合理的责任限制，另一方面也争取东道国政府合理分担建设运营风险。例如，在特许权协议中规定，如果项目公司尽最大努力且非因项目公司原因仍然不能获得/维持东道国政府的许可，则项目公司不承担相应的违约后果，并有权终止特许权协议。

商业风险一般由项目公司承担或者视情况由项目公司和东道国政府分担。以某国电站PPP项目为例，对于项目公司而言，只要电站能够保证按电力购买协议约定的需要达到的可用容量发电，则一般可以获得容量电价的支付，这在很大程度上确保了其对银行债务的还本付息、支付固定运营维护成本并实现合理的股本回报。另外，东道国政府还为电力购买人支付电价提供了主权担保。

针对不可抗力风险，由于东道国政府和投资者对此都不具有控制力，分配时则应综合考虑风险发生的可能性、东道国政府及电力购买人自留风险时的成本，投资者承担风险的意愿等，双方通过谈判来协商风险由何方承担，对于风险承担的一方应获得相应的回报。

以某国电站PPP项目为例，根据法律环境尽职调查的情况，为吸引投资者对东道国电力市场的投资，东道国政府及电力购买人在特许权协议及电力购买协议中相对更多地承担了不可抗力的风险。例如，在发生战争、暴乱、恐怖活动等不可抗力的情况下，如果需要对电站实施修复，则项目公司有权获得补充电价。

在金融风险方面，外汇汇出/兑换受到限制的风险一般由东道国政府承担，而利率变化及汇率变化的风险则一般由项目公司承担或者视情况由项目公司和东道国政府分担。以某国电站PPP项目为例，通过法律环境尽职调查，投资者了解到东道国政府实施的外汇汇兑限制或外汇汇出限制的风险不大，东道国政府还可能在有限范围内就汇率和利率风险向项目公司提供电价补偿。因此，投资者在协议中相应争取了有利的汇率和利率风险分担机制。

（2）与合作伙伴合作开发实施PPP项目，界定各自工作范围和责任，合理分担和转移项目风险。电站PPP项目涉及参与方众多，除东道国政府及电力购买人外，投资者还需要与具有设计、供货、施工、运营等优势和专长的国内外合作伙伴合作。因此，对于中国投资者而言，如果能通过合作协议、股东协议、公司章程、EPC合同、运营维护合同、设计合同、设备/原材料供应合同等项目合同及法律文件，与合作伙伴清楚划分工作界面并约定各自的责任和义务范围，将有利于各合作方充分发挥优势、共享收益，也有利于投资者“背靠背”地向第三方转移项目风险，减少项目潜在争议。

（3）选择和安排适当的保险方案，获得合理的保险保障。除了加强项目管理，按进度和预算严格履约并通过签订各相关合同合理分担、“背靠背”转移风险之外，选择和安排适当的保险方案同样是项目风险管控的重要措施。针对政治风险，中国最主要的提供政治风险保险产品的公司是中国出口信用保险公司，其在2002年就推出了海外投资保险，承保范围涵盖政府征收和国有化、汇兑限制、战争和政治暴乱以及附加政治风险等4种政治风险。针对建设运营风险，可供考虑的保险一般包括建筑安装工程一切险、第三者责任险、货运运输险、人身意外险、施工机具保险等。

（4）约定有利投资者的适用法律和争议解决方式，为最终解决争议争取筹码。对于项目投资巨大、权利义务关系复杂的电站PPP项目而言，争取对中国投资者有利的适用法律条款和争议解决条款，将有利于在合同执行过程中促进双方尽量通过友好协商的方式解决争议，减少对方随意将争议提交争议解决机构的可能性，也是在项目执行出现重大障碍和实质违约风险的情况下当事人可以行使的最后救济手段。但根据电站PPP项目实践，在特许权协议和电力购买协议项下争取适用东道国以外的法律的空间不大。

对投资者而言，为避免在东道国发生诉讼或仲裁，更重要的是应争取将项目协议争议提交在东道国以外的国家或地区进行国际商事仲裁。为避免发生获得胜诉裁决却不能执行的情况，应注意核实东道国是否为《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国（包括是否履行了缔约和批准手续），并结合实际情况做出相应的选择和安排。

（5）结合项目具体情况考虑应对知识产权风险。需注意的是，近年来，随着知识产权保护意识普遍加强，知识产权风险开始成为中国先进技术和大型设备走出去项目中的焦点问题。尽管通常情况下，主要涉及东道国专利侵权风险，但如果走出去的中国技术和设备涉及使用引进、消化、吸收国外先进技术基础上产生的再创新技术成果，则还有可能引发相关技术引进合同的违约风险和商业秘密侵权风险。因此，中国投资者需要结合电站PPP项目实际情况，考虑采取专利申请战略、启动专利无效程序、规避设计等相关知识产权风险应对措施。

综上所述，电站PPP项目的开发、谈判和实施均涉及多个领域的专业知识和经验，需要从多角度对相关风险应对措施和方案进行论证和权衡。我国投资者在项目开发初期要高度重视法律环境尽职调查的重要作用，并且在项目开发和实施进程中根据需要就具体问题尽早咨询相关财务、技术、法律、保险、融资、环评等领域专家的意见，为项目科学决策和成功实施奠定坚实的基础。