未成年人犯罪附条件不起诉的理论支点

2015-02-26魏小伟

学术交流 2015年9期

魏小伟

(安徽大学法学院，合肥230601)

2012年修订的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序专章，其中第271至273条专门规定了未成年人附条件不起诉制度。该制度在理论上有利于刑罚目的观的深层次转变，能够充实与发展公诉理论，在实践上能够保障未成年犯罪人及被害人人权，促使刑事司法资源的合理配置。但同时应看到，该制度在立法设计上仍有探讨空间，在司法实践中仍有需完善之处。针对该制度的立法改良和司法完善，相关论者给予了较为充分的分析与阐述。未成年人犯罪附条件不起诉的产生不单纯源于某个学科的某种理论，是不同学科合力作用的产物。未成年人犯罪附条件不起诉作为一种生发于司法实践中的特殊制度，①在2012年刑诉法之前，已经有省级检察机关出台《附条件不起诉暂行规定》。如2011年甘肃省人民检察院公诉部门制定了《甘肃省检察机关关于适用附条件不起诉的暂行规定(试行)》。韩成军.新《刑事诉讼法》对附条件不起诉制度的完善.河南社会科学，2012，(10)。它与一般先有理论、再有构想的制度的不同之处在于，其产生和运作都是基于现实层面的需要，因此理论解释只具有相对合理性:理论上“回溯式”的合理性分析似有“事后诸葛亮”之嫌。未成年人犯罪附条件不起诉的理论支点是未成年人犯罪附条件不起诉立法观念与制度的体现，它既是制度构建的理论基石，也是其制度革新的理论坐标。在此，本文拟从支撑诉讼制度的不同理论中发掘未成年人犯罪附条件不起诉的理论基础，并予以相应评判，从法治理论的视角论证未成年人犯罪附条件不起诉的理论支点。

一、刑法和刑罚的谦抑性与未成年人犯罪附条件不起诉

(一)刑法的谦抑与刑罚的谦抑

刑法谦抑是指刑法在调控权发动、调控范围划定、调控方法选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性，其具体内容为刑法的补充性、不完整性和宽容性［1］。刑法谦抑主义，即立足于自由保障，主张刑法应该保持谦抑精神……并反对立法中的犯罪化倾向［2］。刑法谦抑性的特点:补充性，刑法是保护法益的最后手段;不完整性，刑法并不介入市民生活的各个角落;宽容性，即尽管现实生活中已发生犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏处罚必要，刑法因而对之不进行处罚［3］。刑法的谦抑使得刑法区别于其他社会规范:更强的强制性，包括对适用对象的自由乃至生命的剥夺。这使得刑法相比其他法律规范，身处最消极的适用层面:在其他法律规范可以调整适用的领域，刑事法律规范则会隐忍不出。在认定罪与非罪的模糊地带应当尽量按照非罪处理，这也与非犯罪化的思想相契合。

刑法的适用与价值体现终究要落实到刑罚上，而按照刑法谦抑性的含义，非罪的扩大引起的犯罪圈缩小，同样隐含着刑罚圈的收缩。刑罚圈的收缩使得对刑罚谦抑性加以审视成为必要。“刑罚的谦抑性，是指立法者应当力求以最少的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”［4］因此，刑罚的谦抑性从某种意义上说就是非刑罚化，主要体现为刑罚替代措施的广泛适用。二者区别在于，刑法的谦抑性所带来的犯罪圈缩小主要体现在立法层面，而刑罚的谦抑性所导致的刑罚圈紧缩则体现为:在已认定某一行为为犯罪的前提下，追究行为人刑事责任的过程中，控制了刑罚在非必要情形下的适用，在能够实现控制与预防犯罪目的前提下，适用包括金钱赔偿、具结悔过等刑罚替代措施。

(二)刑法与刑罚的谦抑性促进起诉制度的柔化

刑法与刑罚的谦抑性不仅是刑事实体法的基本理念，同时也作为刑事程序法的基本理念贯穿于刑事诉讼全过程。在诉权层面上，刑法与刑罚的谦抑性与司法理性、司法宽和、司法人道密不可分。在诉权理论范畴内，刑法与刑罚的谦抑对于传统法定主义起诉理念的松动起到重要的推动作用。体现在未成年人犯罪附条件不起诉上，则表现为通过刑法与刑罚的谦抑思想促进了未成年人附条件不起诉理念与制度的理性转变，使刑事司法由传统的刚性面孔在和谐社会与宽和司法的背景下，呈现出柔性之光。

在刑事司法环境因素中，刑法与刑罚的谦抑能够促进司法人员特别是检察官的平和司法理念的理性构建。刑事司法人员所持何种司法理念，能够直接决定一项刑事司法制度的设计初衷能否实现。刑事司法谦抑是刑法与刑罚的谦抑思想在刑事诉讼中的体现，即指刑事司法制度在立法和司法的过程中，应当始终坚持刑法与刑罚的紧缩与退让，在保证刑事司法公正价值实现的前提下，实现被告方与受害方的人权保障。具体表现在处理未成年人犯罪过程中，公诉人在平和司法理念下，从传统上的启动刑罚国家机器转变为刑罚与非刑罚的相辅使用。在此过程中，公权力给予了犯罪嫌疑人、被告人否定性的法律评价和非刑罚化的处置，被害方在附条件不起诉人的物质赔偿与精神抚慰之下，矛盾得以化解，达到了法律效果与社会效果的统一，促使未成年人犯罪附条件不起诉的执行与完善。

二、刑罚目的观的嬗变与未成年人犯罪附条件不起诉

(一)报应论下的未成年犯罪附条件不起诉

刑罚目的观念对于刑罚的设定与执行有着决定性的作用。刑罚目的理论作为一个古老的哲学伦理学和法学理论，横跨刑事实体法、程序法、形势政策学等刑事法多学科的理论，对于现代刑事法治理念和价值的实现有着重要的作用。未成年人犯罪附条件不起诉制度的产生与发展，很大程度上受刑罚目的观的影响和推动。在刑罚目的理论中，报应论和预防论谁处于优势地位的争论由来已久。报应论就是指实施刑罚的最终目的在于对犯罪的报复和报应，犯罪行为与刑罚处罚之间的联系是一种因果报应关系。报应论的理论基础发端于绝对正义思想，即对犯罪的惩罚就是对正义的实现，实体法上表现为有罪必罚，在公诉制度上就是有罪必诉，实行起诉法定主义。报应论支配下的起诉法定主义是公诉机关在符合法定起诉条件时就必须提起公诉，公诉机关不享有起诉裁量权。起诉法定主义的存在与公诉机关的诉讼天职相关联:公诉机关和检察官的客观义务要求其在案件符合起诉标准时，能够屏蔽包括政治因素在内的非法治因素的干扰，从一般预防的角度维护法律尊严与权威。但绝对起诉法定主义不考虑犯罪复杂性和个案特殊性，实行有罪必诉，产生死板僵硬的弊端，体现在未成年犯罪的起诉上:1.犯罪的生成是社会、个体等多方面因素的集合体，但报应论只将犯罪生成原因简单归因于神意、非道德或法律规定等，并未考量未成年犯罪人犯罪的主要原因很大程度上归因于社会等外在因素，所以，将未成年犯罪的惩罚和报应全部施加于未成年犯罪人本人是不公平的;2.报应论只注重对生成的未成年人犯罪实施惩罚和报应，对具有犯罪倾向的未然未成年犯罪却漠不关心，漠视刑罚本身所应当具有的预防犯罪的功利价值;3.在未成年人犯罪附条件不起诉中，如果对不同的未成年被追诉人均施行强制起诉，不仅会使个案的公正难以实现、刑事司法资源的浪费与诉讼效率的降低，同时由于剥夺自由刑的普遍适用，会使未成年被追诉人增加交叉感染的概率，加重实现刑事法治面临的困境。

(二)预防论下的未成年犯罪附条件不起诉

预防论，又称功利论，是指科处刑罚的目的在于通过刑罚的实施预防犯罪和保护社会。预防论者认为，刑罚本身并无价值，只是在实现预防犯罪的意义上才具有意义，所以，刑罚的正当性只是在预防犯罪生成的界域内才具有价值。预防论可分为一般预防与特殊预防:预防论使未成年犯罪人的内心接受惩罚，起到了特殊预防的目的，同时也使普通民众接受刑法的震慑和教育，使刑罚的科处不再只是对犯罪必然的惩罚，罪刑之间并非绝对的对应关系，而是融入了犯罪生成预防等因素。预防论支配下的未成年犯罪附条件不起诉制度的架构能够避免上文所述前两点弊端，但预防论对于犯罪生成的极大关注，使得刑罚的适用不太注重对犯罪本身的考量，易引起罪行不均衡和刑罚的滥用。

从适用刑罚的初衷来看，二者都有可取之处。刑法理论界提出了将报应论与预防论折中糅合、各取所长的并合主义目的论。并合主义又称一体论或折中论，主张科处刑罚目的既在于惩罚犯罪，又在于犯罪预防、保护社会。换言之，刑罚施行的正当化依据在于不仅能满足刑事正义的诉求，同时能够预防犯罪的发生。并合主义融二家之长，克服各自弊端，更加全面阐释科处刑罚之目的，体现刑事立法与司法中的多元价值观，更为科学合理，因而较之前两者是较为先进的刑罚目的理论。附条件不起诉通过“犹豫期间”及“附设条件”的设置，对个别犯罪人作特别预防以助其更生，从防止再犯的功能来说，也比刑罚威吓来得优越［5］。刑罚目的的探讨与发展并不只是作为论证刑罚施行正当化的依据，对于刑事立法与司法同样具有反哺之功。虽然未成年人犯罪附条件不起诉与实体判决无关，其构造并不涉及刑罚的科处，但未成年人犯罪附条件不起诉的架构却充分体现出并合主义的刑法思想。其从未成年犯罪人的人身出发，考量均衡各种因素，促进未成年犯罪人的教育与改造，实现其回归社会的最终目的，这些都深刻体现出预防论中的预防犯罪的思想。在教育改造未成年犯罪人的同时，对其附加一定义务，承担因犯罪行为而承受的相关责任，这也与报应论中的惩罚犯罪理念相契合。由此可见，未成年人犯罪附条件不起诉是刑罚目的理论逐渐多元化过程中的产物，其植根于一般预防与报应目的，但又体现出了特别预防的思想，深刻反映出并合主义目的论的精髓所在。

三、起诉便宜主义与未成年人犯罪附条件不起诉

(一)不同起诉裁量观下的起诉制度

起诉裁量权发展史包含起诉法定主义与起诉裁量主义两大段。在国家追诉占主导地位的现代刑事诉讼中，追诉机关按照何种原则起诉，不仅制约着审判机关的权限，更直接影响犯罪控制目的能否真正实现，因此，起诉政策问题历来受到各国的普遍关注。在这方面，立法和学说上有起诉法定主义和起诉便宜主义之分，二者的主要区别在于追诉机关对认为确已犯罪的嫌疑人有无决定不起诉的自由裁量权。［6］所谓起诉法定主义，也称起诉厉行主义，指只要具有犯罪的客观嫌疑，具备起诉条件，公诉机关就必须提起公诉的追诉原则。［7］238在此情形下，是否提起公诉，是强制的、法律硬性规定的，检察官没有自由裁量权，故也称起诉强制原则［8］。但只有在案件超过“起诉法定门槛”时，才能提起公诉，否则，检察官的起诉即违背起诉法定原则，属滥诉案件。这类滥诉案件一旦涌入法院，不但浪费法院的诉讼资源，更会混淆控诉原则之下审、检、辩三面的诉讼角色［9］。起诉法定主义有利于防止检察官滥用起诉权随意决定不起诉，也有利于防止检察官受到政治势力的干扰而决定不起诉，以维护法律秩序的稳定［10］。

起诉便宜主义，“谓诉追机关对犯罪事实已明，而予诉追条件未相符合时，仍得自由参酌情形决定是否提起公诉之主义也”［11］。即虽然具有犯罪的客观嫌疑，具备起诉条件，但起诉机关斟酌各种情形，认为不需要起诉时，可以裁量决定不起诉。与起诉法定主义相比，起诉便宜主义体现了充分考虑刑事程序所涉及的各种利益并在此基础上予以权衡选择的理念。［7］280在刑事诉讼中，提起公诉具有发动审判的效力，不起诉则具有终结程序的效力。在刑事诉讼理论上，起诉遵循的是起诉法定主义;不起诉既遵循起诉法定主义，又遵循起诉便宜主义。检察官拥有决定是否将一案件起诉以进入法院接受审判的权利，但反面而言，此亦为义务，因检察官另一关键功能，乃具有“法院裁判的把关者”的功能。基于不告不理原则，检察官不提起公诉，法院便无案可判(自诉的情形除外)。因此，检察官的起诉裁量具有“筛选”案件的重要功能，必须正确且适当地行使。

(二)起诉便宜主义下的未成年犯罪附条件不起诉

未成年人犯罪附条件不起诉离不开起诉便宜主义的理论支撑。附条件不起诉介于起诉与不起诉的中间状态，赋予公诉机关在起诉中的自由裁量权，是起诉便宜主义价值的体现。在起诉法定时代，公诉机关对未成年犯罪没有诉或不诉的选择，僵化的强制起诉不利于未成年犯罪人的感化教育，未成年犯难逃犯罪人“标签”和“交叉感染”的噩运，不利于未成年犯罪人的矫治。但司法实践中，传统意义的起诉裁量权被怠于行使的情况也属常态，因为“不起诉替代措施不仅手段有限，而且强制性和惩戒性不足，往往不能较好地均衡不起诉与被害人利益之间冲突，容易激发矛盾，引发社会不满，从而给承办人和检察机关带来麻烦。在强调‘案结事了’的司法语境下，作为一种回应策略，在缺乏有效替代性措施的情况下，检察官必定倾向于回避起诉裁量带来的风险”［12］。但附条件不起诉的司法实践表明，在对未成年犯罪人的追诉过程中，区分不同案件的具体情况，适用该制度，将有助于刑罚目的和刑事正义的实现。特别是在符合起诉条件，但又具有可宥之处的特殊案件中，对未成年被追诉人实行附条件、附期限的不起诉处理，能够实现刑罚适用的一般预防和特殊预防功能，使未成年犯罪人从刑事追诉中解脱出来，免遭适用自由刑所引起的负面影响，有利于未成年犯罪人的改造和家庭、社会的稳定和谐。由此可见，从起诉法定主义到起诉便宜主义的理论转变为未成年附条件不起诉提供了坚实的诉讼理论基础。

四、双向保护理念与未成年人犯罪附条件不起诉

未成年人刑事诉讼制度的构建，须置于本国乃至世界的经济、少年司法政治、文化的大背景之下。首先，在我国市场经济大发展背景下，不断创新呈现出的经济主体与经济关系对刑事立法、司法与执法的变革产生深远影响，未成年人犯罪附条件不起诉制度的创设顺应了经济发展形势，体现出经济变革中诉讼制度的发展趋势，均衡了社会利益与个人权益的保护。其次，经济基础决定上层建筑，市场经济的发展必然引发政治体制、法律文化的深层次变革，由此带来的新的法治内涵必然会对刑事诉讼制度的建构产生影响。为此，未成年人犯罪附条件不起诉制度与新形势下的法治内涵相统一，符合保障人权与犯罪控制的双重要求。

在未成年人犯罪中，犯罪人权益保护与犯罪控制之间的价值平衡问题是未成年人刑事诉讼制度难以回避的。这不仅关涉个案中公正与刑罚特殊预防的实现，更直接关涉未成年人刑事诉讼政策及制度的良性发展。为此，“双向保护”概念应运而生:双向是指刑罚的社会价值实现与未成年人从新的良性互动。双向保护对于未成年人刑事司法制度意义重大。未成年人作为弱势群体进入刑事诉讼程序，根本不具备与刑事司法机关抗衡的智力，易受不公正待遇。立法、司法机关和社会如果缺乏保护未成年人权益的强烈意识，就可能忽视对未成年人合法诉讼权益的保护。未成年人刑事司法制度应注重未成年人权益保护与社会利益保护相统一，将保护未成年人限定在社会利益保护的层面内，防止矫枉过正。

双向保护理念作为未成年人犯罪附条件不起诉的理论基础主要体现在以下三点:其一，双向保护理念限制了案件起诉范围，从根本上减少了未成年人刑事判决的数量。对未成年人犯罪案件种类、犯罪动因及社会危害性等因素加以考量之后，作出是否对未成年犯罪人适用附条件不起诉的决定，减少未成年案件的公诉数量。其二，双向保护理念使得未成年人犯罪附条件不起诉的适用不仅能够实现对未成年人权益的保护，而且能够起到维护社会整体利益的作用。多年来，我国未成年人刑事司法制度的实践证明，在刑事诉讼程序中，未成年人权益保护与社会整体利益保护并行不悖、互不矛盾。未成年人犯罪附条件不起诉制度在事实为依据、法律为准绳的适用大原则下，对被附条件不起诉未成年犯罪人附加一定的义务，制度的适用能够使未成年犯罪人辨明是非、改错从新，最终实现权益保护与社会整体利益保护相统一。其三，双向保护理念衍生出对未成年犯罪人实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，这恰恰是未成年人犯罪附条件不起诉制度的适用原则。但同时要看到，基于“惩罚为辅”的要求，对未成年人犯罪不实施必要处罚也是不科学的。因为，在未成年人犯罪的惩防中，惩罚是有利的后盾，缺失处罚，教育的效果也将大打折扣。

五、恢复性司法理念与未成年人犯罪附条件不起诉

在我国刑事司法语境下，恢复性司法属于舶来品，含义是“与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式”［13］。国内学者常译为“修复性司法”。恢复性司法实际上是在以被害人为中心基础上对犯罪作出的一种积极反应，其为被害人、加害人、二者家庭成员以及社区代表提供了直接参与对罪行所致损害作出反应的机会，被认为是一种在福利模式、传统报应性司法和矫正司法之间游离的替代形式［14］。与上文双向保护理念相比，恢复性司法理念在刑事司法中的导入，是畅通纠纷解决机制的需要，“而纠纷解决机制不畅更激化了累积已久的社会矛盾，严重冲击着转型时期本就易于波动的社会秩序”［15］。因此，恢复性司法理念作为未成年人犯罪附条件不起诉制度的理论基础，意义重大。

在2012年刑事诉讼法修改之前，各地在未成年人犯罪附条件不起诉的试点中，公诉机关与未成年犯罪嫌疑人共同签订的具有协议性质的法律文本是附条件不起诉书，其中有关对犯罪人所附条件的内容主要包括:责令其对被害人进行精神慰藉、物质赔偿和参加一定的公益劳动等。这就与恢复性司法理念中参与、协商、恢复等核心价值相协调。“财产刑易科制度表明财产刑具有可替代性。也即，在对行为人被处以的财产罚无法实现时，对其处以人身罚，同样能够实现对其惩罚性功能。”［16］同样，人身自由剥夺和财产刑之间在小范围内也可替换，如我国历史上的赎刑制度和法、德、意、日等国的刑罚易科制度。对受害方财产损失上的满足更有利于社会公正的实现。恢复性司法理念的价值追求就是一种非刑罚化处置的倾向，在刑事诉讼程序的起诉、审判等各个环节中均可以有所体现，在审查起诉阶段则可以表现为附条件不起诉，即对于一些轻微刑事案件中未成年犯罪人适用附条件不予起诉。恢复性司法理念的核心是在刑事司法的过程中，各方进行充分协商以促使各方利益得以尽可能的满足，防止矛盾升级，要求刑事司法运转本身应注重对犯罪人的改造从新。可以说，恢复性司法理念在刑事司法实践中贯彻目的在于实现恢复性的效果。对未成年犯罪人适用附条件不起诉通过对其附加一定条件，促成了恢复性、协商性的司法效果的实现。检察机关在对未成年犯罪人作出附条件不起诉决定时，以各种方式来促使双方进行协商和解，被害人及社会关系所受损害得到恢复。

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