论我国职务犯罪的新特征及预防
2015-02-26苏东民
苏东民
(黑龙江大学 研究生院, 哈尔滨 150080)
论我国职务犯罪的新特征及预防
苏东民
(黑龙江大学 研究生院, 哈尔滨 150080)
职务犯罪是当今困扰世界各国政府的一个普遍性难题,没有任何一个国家可以完全消除职务犯罪。它的社会危害性极大,不仅损害公民对政府和公职人员的信赖,削弱民众的守法意识,而且动摇了政府的公信力和执政基础,是世界各国普遍重视并予以重点打击的犯罪行为。近年来,我国职务犯罪呈现出一些新的特点,行贿、受贿手段更加隐蔽、多样化,“窝案”“串案”频发,腐败“家族化”特征显著等。因此,有必要实现对公共权力的运行和对权力监督制约过程的高度法律化、制度化和规范化的机制。应在刑法理论中立足于积极的一般预防理论,确证法的规范效力,培养民众对法的忠诚信仰;同时通过监督过失理论的适用,追究相关公职人员的刑事责任。
职务犯罪;规则;一般预防;监督过失
一、职务犯罪简论
十八大以来,“反腐败”已然成为我们国家政治生活领域的一项重要课题,党和政府正以“壮士断腕”的勇气和“零容忍”的态度,坚决惩治职务犯罪。一些公职人员被降职、免职、受审、判刑,其中不乏一些省部级高官,凸显了党和政府对腐败问题的重视。职务犯罪正是腐败问题最突出的表现,不仅侵害了公职人员的廉洁性和不可收买性,更有损国家正常的管理秩序和公权力机关的威信。传统的观点认为:“犯罪是由于贫困、性格异常、没有文化和流浪等各种原因而从社会脱离的人实施的不良行为,因此,犯罪者被理解为好比是从社会外攻击社会的人。”[1]因为除了常习犯、职业犯等,人们很难想象一个衣食无忧的人会犯抢劫、盗窃、诈骗等罪行。所以在过去的学者看来,只要使公民不致忍饥挨饿,并有医疗、教育、卫生等基本的生活保障,使其活得有尊严、有保障,就可以最大限度地减少犯罪的发生。但是,犯罪是社会的产物。除了上述那些传统的犯罪类型,每一个历史时期都会出现特定的犯罪,职务犯罪也是如此。职务犯罪的犯罪人通常是社会的精英阶层,具有一定的政治、社会地位,甚至不乏政府高官。他们的犯罪会给国家和社会带来巨大的危害,因此被世界各国广泛重视并予以重点打击。一般认为,职务犯罪就是指国家工作人员利用职务上的便利牟取私利的、从事违法犯罪活动的,或者侵犯公民人身权利和民主权利的,或者不正确履行、不适当履行、怠于履行相应职责而造成重大危害结果的犯罪行为。主要规定在我国刑法分则第八、九章,诸如挪用公款罪、贪污罪、受贿罪等,以及国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、报复陷害、玩忽职守、刑讯逼供、暴力取证等侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪。
二、我国职务犯罪的新特征
职务犯罪不仅具有其他犯罪所不具有的特征(诸如:社会危害性特别严重、犯罪主体的特定性、与职务具有紧密关联性等),而且近年来在行为的主体、手段、类型等方面又呈现出一些新的特征,值得我们关注。
首先,职务犯罪的作案手段智能化程度更高、隐蔽性更强,犯罪黑数极高。犯罪黑数(dark figure of crime) ,是指那些已经发生的犯罪但是由于种种原因而没有被记录下来,“它是对潜伏犯罪的总量指示的估计值。”[2]潜伏犯罪是指已经实际发生的犯罪,而不是有可能发生的潜在犯罪。从犯罪学来看,犯罪黑数只是一个估计值,其总数实际上很难准确测定。因为我们可以通过统计得知进入司法程序的犯罪数量,这一部分是我们可以知道的,但实际上还发生了许多我们不知道的犯罪,而恰恰这一部分的犯罪数量是我们无法统计的。犯罪黑数越高,就表明我们不知道的而已经发生的犯罪数量越多。在这类犯罪中职务犯罪占据了很大的比例,事实上,实践中很多职务犯罪几乎难以被发现或者追究。职务犯罪主体一般具有较高的文化水平,高智商,工作经验、社会阅历丰富,对于职权范围内的工作流程十分熟悉,熟知相关的法律法规与规章制度,对于如何利用法律和制度上的漏洞以权谋私、贪赃枉法也了然于胸,因此行为方式极为隐蔽,很难被发现。例如,在贪污犯罪中,由于行为人具有特殊的身份,可以很方便地利用职务上的便利条件,通过将公款不入账,销毁账目、单据或者凭证,伪造单据等手段,使公款无法在单位账目中体现出来,给监管、审计和事后的调查取证带来极大的困难。再如,贿赂案件中,行贿者一般是主动行贿,没有一般意义上的被害人,因此不会被检举、揭发或者举报、控告;行贿者与受贿者之间一般都是私底下“一对一”当面交易,隐蔽性极强,几乎不会留下任何证据,即使案发后有其中一方的供述,但若缺乏其他证据相互印证,单凭口供也很难认定犯罪事实。在刑讯逼供中屡屡曝光的变相肉刑,由于犯罪嫌疑人人身受到控制,取证艰难,也导致这类案件无法查实。所以,虽然国家每年查处了大量贪污腐败等职务犯罪案件,但实际上还会有一些犯罪分子逃脱法网。
其次,近年出现了许多新型的行贿、受贿方式。公职人员并不直接收取贿赂,行贿者往往也采取一些表面看起来似乎合理的方式给予公职人员财物,但即便如此也不能否认行为人收受的财物与其所担任的职务、地位或者权力无关。例如,利用投资收益、股份分红(包括入干股、少投资多收益等);利用配偶、子女、情妇(夫)等收受贿赂;支付赌资的;通过赌博故意输钱的;以极低的价格帮助公职人员买入房产、名贵字画、玉石等,实则行贿者自己垫付了巨额资金;事前约定暂时不收取财物,而是退休或者调离岗位后再收取财物的;有的事前已经知道即将担任某一职务,约定并收受财物,在随后的任职期间为请托人谋取利益;还有的虽然收受了贿赂,但是没有为请托人谋取不正当利益,甚至是为请托人谋取了正当利益;也有的只是收受了财物,但行为人并没有利用职务上的便利为实施任何职务行为。对于上述行为,日本刑法中区分了普通受贿罪与受托受贿罪、事前受贿罪与事后受贿罪、向第三者提供贿赂罪等,我国台湾地区“刑法”区分了不违背职务之受贿罪、违背职务受贿罪与准受贿罪,而我国刑法中均没有此类规定,这对我国日后在刑事立法与刑法理论的研究中具有一定借鉴意义。此外,还出现了“雅贿”,即借助“文艺”之名,行“贿赂”之实。所谓“雅贿”,是指直接向公职人员行贿市场价值高、变现力强的艺术品;或者通过炒高受贿者或其亲属的字画的市场价格变相行贿;或者将公职人员所有的物品进行公开拍卖,再由第三人以表面上合法的形式进行竞拍,最终以明显不合理的高价竞拍下该物品等。行贿者以艺术之名,对公职人员行“雅贿”之实,既污染了艺术,又败坏了官德。这些新型的行贿、受贿方式值得我们在司法实践中注意,防止不法分子通过各种合法的形式掩盖犯罪事实,逃避法律的追究和制裁。
再次,过去的职务犯罪尤其是贪腐案件主要是官商勾结,近年来职务犯罪案件“家族化”特征显著,呈现“公权力家族化”“腐败家族化”的特征。公职人员利用手中的权力、地位、关系或者影响力帮助其亲属从事经营活动,攫取公共利益,垄断公共资源,将公权力作为自己家族敛财的工具,实现公权力与市场资源的有效利己配置。作为拥有重大决策权的公职人员可以轻而易举地将公权私用,级别越高,“家族化”腐败的形式就越隐秘,染指的领域也具有更高的垄断性。我国早已有公职人员近亲属不得经商的禁止性规定。早在1985年,中共中央、国务院就出台了《关于禁止领导干部的子女、配偶经商的决定》,此后又陆续发布了一系列法规和文件。但是,这些规定并未取得实效,领导干部近亲属经商的案例比比皆是、屡禁不止。任何人,即使是领导干部的配偶、子女等近亲属也当然有权利选择自己的工作,包括从事各类生产经营活动。但是这些人经商从事的经营范围经常是该领导干部主管、分管的工作领域或地域。他们利用领导干部的职位、影响力等获得更多的内部消息、更多的资源,将产品高价卖给国家,或者限制、排除其他竞争对手,在招投标等活动中暗箱操作等等。如此不仅严重损害了国家的利益,也损害了其他公民的利益与市场的正常交易秩序。例如,医院院长的近亲属成立医疗器械公司或药品公司,国有建筑公司经理的近亲属开设钢材厂,分管城市开发建设的副市长的近亲属成立房地产开发公司等等,不一而足。
第四,今天的职务犯罪已经从过去简单的权钱交易、权色交易发展到权权交易,“集体腐败”、“窝案”和“串案”频发。2014年1月14日,习总书记在十八届中央纪委三次全会上指出,“有的案件一查处就是一串人,拔出萝卜带出泥”,“党内决不能搞封建依附那一套,决不能搞小山头、小圈子、小团伙那一套,决不能搞门客、门宦、门附那一套,搞这种东西总有一天会出事!”在近年来查处的一些职务犯罪案件中,发现有官员之间相互勾结,在实施违法犯罪行为时相互帮助、包庇,结成了“利益共同体”。“秘书帮、石油帮、山西帮”等特定词汇首次出现在官方文件中,正是指这种“窝案”“串案”的犯罪现象。例如,浙江省道路运输管理局原局长张某某利用职务便利,在工程招标、运管系统制服定购、办公大楼购买、保险业务推广等事项上利用职务便利,为他人谋取利益,非法收受他人贿赂400余万元。检察机关在查处张某某的贪腐案件中,道路运输管理系统另有70余人被立案调查,涉案总金额2 400余万元。“窝案”“串案”之所以频发,主要是因为这些实权部门(交通部门、医药卫生部门等)垄断了一定的公共资源,权力过于集中且缺乏监督与制衡,因此极易诱发权钱交易,形成腐败的温床。公职人员之间一旦形成“利益共同体”,政治上相互依附,经济上共同分利,势必拉帮结派,相互包庇、掩护,正所谓“一荣俱荣,一损俱损”。一旦有人被调查或涉案时,其他人定会积极利用职务上的权力、地位、关系等影响调查取证,干涉、阻止案件的正常审理,社会危害性极大,影响极其恶劣,严重损害了党和政府的形象。
第五,过去的职务犯罪一般是行为人个人实施。近些年“集体决策”已经成为职务犯罪的一个新特征,其实质就是行为人通过“集体决策”分散责任以规避惩罚。一些党政机关的领导者往往钻“集体决策”的空子,盲目决策、违法决策的现象屡见不鲜,但鲜见有领导者被追究刑事责任。“集体决策”本是我党的一项重要的议事规则和民主制度,就是要在重大事项决策、重要干部任免、重大资金使用等重要事项中集体研究、群策群力,排除领导者个人决策的疏忽,防止“一言堂”和或权力的过于集中与滥用,但是在实践中“集体决策”往往异化为推卸责任的借口。因为那些经由“集体决策”实施的犯罪行为,责任主体很难认定。一些职务犯罪正是打着“集体决策”的旗帜,集体承担责任,实际上最后没有人承担责任,责任难以追究到某个具体行为人。有些“精明”的领导更是擅长玩弄“集体决策”的把戏,为了顺利实施某些滥用职权等职务犯罪,或者形成详尽的会议记录,或者经过集体投票表决,或者留下集体签名表示同意,以规避未来可能发生的追责问题。进而,这类“集体决策”下实施的职务犯罪在实践中愈演愈烈,已然成为“集体决策”制度的弊端,给党和国家、人民带来重大损失。根据两高院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》(一)第五条:“国家机关负责人员……以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪,应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。”因此,针对这类通过“集体决策”实施的职务犯罪,必须建立重大决策终身责任追究制度以及责任倒查机制,不仅要追究相关领导者的行政责任与违纪责任,构成犯罪的,更要追究刑事责任,通过刑罚加以惩处。
近年来职务犯罪还呈现出其他一些特征。例如女性职务犯罪情况上升。2015年3月深圳市检察院首次发布了该市近三年来女性职务犯罪的基本情况:2012年到2014年三年间,深圳市检察机关立案查处的女性职务犯罪共计54人,其中2012年9人,2013年18人,2014年已高达27人。这三年间,深圳市查处的女性职务犯罪的人数,占全市检察机关查处的职务犯罪总比例虽不算高,但其上升态势却十分明显。此外,近年来中青年职务犯罪增多,手段新颖、涉案金额较大,也应当值得警惕。
三、职务犯罪预防的新对策
预防职务犯罪,有利于国家的长治久安与健康稳定的发展,有利于经济建设与市场繁荣,更有利于在全社会树立起廉洁向上、奉公守法的社会新风尚。因此,预防与惩治职务犯罪具有重要的历史和现实意义,重要性不言而喻。一些学者面对愈演愈烈的职务犯罪问题,提出加大处罚力度、提高法定刑、延长刑期等建议,以此作为威慑手段处罚犯罪人,但这是对刑法的迷信,是一种不切实际的幻想。我们始终不能忘记刑法具有最后手段性与保障性的机能,只有在社会其他调控手段不足以解决和应对的时候,迫不得已才使用刑法,这是适用刑法的一条基本原则。正如德国刑法学家耶林所言:“刑罚有如两刃之剑,用之不当,则国家与个人两受其害。”古今中外的刑法理论与审判实践早已证明,重刑主义只能在短时间内有效,无助于从长远和根本上解决犯罪问题,甚至容易导致犯罪的反弹。那种将一切社会难题都交给刑法的做法,无异于推卸责任,并不是一个负责任的学者应有的态度。刑法具有谦抑性和最后手段性,“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[3]在司法与执法中亦不例外。职务犯罪预防的对策非常多,一些学者从立法、制度、经济、监督、教育、国际合作等几个方面进行过讨论,研究成果颇丰,笔者不再赘述,本文只提出几点有关职务犯罪预防的新对策和新思路。
首先,徒法不足以自行。在一些人眼中,只要颁布了法律法规,问题也就解决了。殊不知,法律只是解决社会问题的诸多手段之一,有时可能是最快、最立竿见影的,但未必是最有效和最彻底的。我国处在一个以“立法”为主要特征的法治建设时期,规范职务行为和完善职务犯罪的立法固然重要,设立新的罪名与完善刑事法网也势在必行,但是在现有的法律框架内,预防职务犯罪最重要的是切实遵守和履行现有的与职务行为有关的法律法规和规章制度。事实上我国并不缺少预防与惩治职务犯罪的各类规范性文件,仅省部级以上机关制定的有关廉政、反腐文件就多达几千项,这还不包括地方各级党政机关和国有企事业单位的规定,但这些规定并没有落实到实践中,并且,职务犯罪还存在轻刑化倾向[4]。正如上文所言,我国早已对领导干部的近亲属经商行为作出了禁止性规定,甚至不乏一些惩处措施,但实践中并没有很好地执行。“遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益,包括心理和感情上的利益(公正)。”[5]作为一个理性人都是趋利避害的,倘若一个禁止性规定缺乏后续的实体性制裁,或者即便规定了制裁措施,但是没有程序性措施使得违反制度的人受到相应的惩罚,而那些遵守制度的人也没有从遵守制度中获得任何利益,则制度必然被虚置。没有人会否认自己想要规则,可是如果遵守规则的人最终不会从自己的行为中获利,破坏规则的人不仅不会受到惩罚,反而却可以得到更大的利益时,那么人们就没有理由选择成为一个遵守规则的人,定然会违反规则、突破法律。我们极少听说有领导干部因配偶子女经商等问题而受到处分的,它表明那些禁止性规范并未发生效用,因此,这样的禁令势必沦为一纸空文。国家公职人员克己奉公、遵纪守法,准确、适当履行自己的职责,切实做到有法必依、执法必严、违法必究,绝不能让各项规范、禁令停留在纸面上,要让法律真正落实到实处,预防和惩治职务犯罪的目的才能实现。任何制度都必须靠人去实施、去执行、去落实。制度没有被认真贯彻执行,较之于没有制度而言,危害更大。它是从根本上侵害了人们对法律、对制度的敬畏。
其次,在刑罚预防的作用中确立积极的一般预防理论。纵观刑罚理论的发展,首先要提及的就是一般预防理论。一般预防理论作为系统的刑罚理论,滥觞于19世纪初,由刑事古典学派的代表人物费尔巴哈首倡:“法律中的刑罚威慑的目的是对潜在违法者的所有人的威慑,警告其不要违法。”[6]这种通过刑罚威慑潜在犯罪人的,就是消极的一般预防理论,也被称为威慑预防论。其核心思想是通过刑罚的设置,以及针对犯罪者适用刑罚,威慑潜在的犯罪者,防止他们走上犯罪道路。根据这种观点,刑罚预防的对象是社会中潜在的犯罪人,诸如危险分子、不稳定分子、刑事被害人及其家属等,而非已经实施犯罪的人。在费氏看来,每个人都是一个“理性的经济人”,能够进行利弊得失的计算与衡量,他在付诸一定行为以前会进行痛苦和快乐的比较,当发现满足内心贪欲所带来的快乐要小于刑罚所带来的痛苦时,会自觉地放弃犯罪,这即是“心理强制论”。19世纪末20世纪初以来,工业文明迅猛发展,人类进入风险社会,各类社会问题大量涌现,国家与犯罪之间的力量对比出现了巨大地变化。“我们生活在一个风险社会,这件事早已是老生常谈。”[7]在风险社会下,过去的刑法理论显得捉襟见肘,人民的不安全感增加,国家承受着巨大的压力,整个社会面临着失控的风险。公害案件、灾害事故频发,层出不穷的毒品犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪以及日益凸显的职务犯罪等等,无不挑战社会的神经、突破社会的底线。传统的刑法理论已然无法满足风险社会下民众对国家的期待,刑法必须转变自己的定位,以更加积极的姿态介入日益严重的犯罪问题。为了有效应对社会出现的新情况,抽象的危险犯、新新过失论、社会相当性等刑法理论应运而生。在刑罚论上,消极的一般预防理论势必无法满足民众的期盼,不能有效地回应社会现实的需要,积极的一般预防理论(规范预防论)开始逐渐取代消极的一般预防理论,并得到越来越多的学者的支持,“是指在获得、维护或加强民众对规范信赖的意义上,使刑法以及刑罚制度正当化的一种理论。”[8]积极的一般预防理论不再强调刑罚的惩罚与威慑,而是试图通过对已经被破坏的法规范的恢复和维持,提升民众对法秩序的信赖,培养民众的法感情,做到对法律的尊崇和信仰,以此实现犯罪的一般预防目的。罗克辛教授在积极的一般预防中区分出三个既相互区别又相互交叉的目标和作用:“受社会教育动机推动的学习效果,也就是通过刑事司法活动在人民中号召‘学会法律忠诚’;国民通过看见法律得到贯彻执行而产生的忠诚效果;最后是满足的效果,即一般公众基于对违法行为的惩罚从而使法律意识得到抚慰,以及他们与违法行为人的冲突被看作是已经得到了结而出现的效果。”[9]可见,积极的一般预防理论在于树立公民对法的忠诚和信仰,培养公民的法感情。
“法律应当被信仰,否则将形同虚设。”在职务犯罪的预防中,更要确立积极的一般预防理论。职务犯罪主要是国家工作人员利用职权从事的犯罪活动,这些犯罪行为严重侵害了党和国家的公信力,损害了民众对政府的信任,动摇了执政基础,社会危害性极其严重。职务犯罪发生后,用刑法追究职务犯罪的主体,不仅在于惩罚犯罪人,威慑潜在的犯罪人,更重要的是,首先,通过在对犯罪人追诉、审判、执行刑罚等刑事司法活动中严格执法、公正司法,推动普通民众“法律忠诚”的学习效果;其次,普通民众看到法律被贯彻执行也会重新树立起对法的忠诚信仰;最后,满足了普通民众基于对违法行为的惩罚从而使法律意识得到抚慰,换言之,恢复被侵害的法律秩序和规范,凸显规范的有效性,重新恢复民众对党和国家以及政府的信任。
最后,在渎职等过失犯罪中运用监督过失理论。监督过失理论由日本刑法学者首倡,为了解决在发生危害结果时,“职位越高、离现场越远、责任越小”的不合理现象。监督过失不是追究直接造成危害结果的行为人的刑事责任,而是向上追究负有组织、领导、监督、管理等义务的人员的责任。我国刑法中并没有监督过失的概念,但是在刑法条文、司法解释与审判实践中,都存在监督过失理论的应用。例如,我国《刑法》第135条与第135条之一的“重大劳动安全事故罪”与“大型群众性活动重大安全事故罪”,两罪的犯罪主体是“直接负责的主管人员”。“直接负责的主管人员”对危害结果承担责任即是监督过失理论在立法中的应用。
广义的监督过失包括狭义的监督过失与管理过失。狭义的监督过失,“是指在现场作业人员因失误而引发事故之时,本应该为了不出现这种过错而加以指导、训练、监督,并且,如果履行了此监督义务本可以避免结果发生或结果扩大的情况。”而管理过失,“是指在具有事故的预见可能性的场合,违反了为了将此事故的发生防患于未然,或者即便发生了结果,为了防止受害程度扩大而准备物资设备与确定人员体制这种安全体制确立义务的情况。”[10]前者是对“人”的监督的过失,后者是对“物(制度、设备等)”的管理的过失。在国家机关、事业单位的行政管理与国有企业的生产活动中,负有指导、指挥、监督、检查等义务的领导者对具体工作人员也具有监督、指导的义务;与此同时,还要建立详尽、可行的安全管理体制,防止危害结果的发生。具体而言,“在事前要进行教育、指导、指示、指挥,在事中要进行监督,在事后要进行检查;对自己管理的事项,要确立安全的管理体制。进行这种监督与管理,是监督者的义务或职责。”[11]如果有关的领导者不适当或者没有正确履行上述义务,而又因具体工作人员的过失造成了危害结果的,有关主管领导作为监督者应当承担监督过失责任。应当注意的是,虽然在很多情况下承担监督过失责任的都是单位领导者,但监督过失责任并非“领导责任”。在领导责任中,领导人不论是否存在过失,也不论具体工作人员有无故意或过失,只要发生了危害结果就要承担责任(一般是行政处分或者纪律处分)。监督过失是刑事责任,要求领导人违反了自己的职责,存在过失行为,同时危害结果也必须是由直接行为人的过失引起的,否则不成立监督过失。在管理过失中,则是因为领导者的过失,没有建立起安全管理制度等导致的危害结果,领导者是直接的过失行为人,在领导者的过失与危害结果之间不存在中间项,也即不存在具体工作人员的过失。
监督过失理论可以给司法工作人员以启示。在发生危害结果时,不能只追究具体工作人员的过失责任,在相关国家工作人员存在监督过失时,必须追究其监督过失责任,以此督促负有监督管理职责的国家工作人员准确适当地履行自己的职责和义务。此外,在非国有企业的生产活动发生危害结果时,也存在追究国家工作人员监督过失责任的情形。例如,在食品、药品等生产企业中,企业生产的产品发生危害结果的,对于食品药品的安全生产负有监督义务的食品药品监督管理部门的工作人员,没有尽到监督职责的,应承担监督过失责任。同样,在企业发生火灾、造成严重后果时,没有履行或者没有适当履行职责的消防监督部门的有关工作人员,也应当承担监督过失责任。
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〔责任编辑:冯胜利〕
2015-04-16
苏东民(1964-),男,黑龙江哈尔滨人,博士研究生,从事中国刑法学、比较刑法学研究。
D914
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1000-8284(2015)09-0098-05