法治视野下规则主义和功利主义接近

2015-02-25李飞榆林学院陕西榆林719000

新丝路（下旬） 2015年8期

关键词：功利主义实质正义

李飞（榆林学院陕西榆林 719000）

法治视野下规则主义和功利主义接近

李飞（榆林学院陕西榆林 719000）

本文是榆林学院政法学院教改项目：法治视野下规则主义和功利主义的研究生成果

一、规则功利主义的成立及其分裂

“己成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”。亚里士多德的法治定义，前者阐述形式法治的要求和表现，后者说明实质法治的标准和追求，两者紧密联系，相辅相成，这属于整体法治观，背后是规则功利主义。

在伦理学中，“规则功利主义主张，道德上正确的行为是遵守道德规则的行为，而遵守道德规则通常能够产生功利最大化。”在法治视野下，规则功利主义是指行为的违法性判断标准是行为是否遵守了法律规则，因为法律由自由、平等、人权、安全等利益浇筑而成。但是，有时存在例外。其一，规则主义虽可以实现，但是严格遵守规则往往违背功利主义，反而只有违背规则，才可能实现功利主义及其最大化。其二、规则主义无法实现，或者难以实现，要么存在多种冲突规则，要么规则模糊不清，要么规则空白阙如。当然，法律推理、法律解释可以适当的解决前述难题，但是这不是万能的。即使重新创制的新的法律规则，也可能需要付出时间成本、机会成本，可能违背功利主义的要求。

虽然如此，宪政制度和实质法治的存在能够保证了规则主义和功利主义的逻辑一致性。其一、民主主义。民主主义奉行人民主权观，通过直接或者间接民主的方式，将人民意志通过法律程序制定为法律规则。在民主主义政治原则下，议会和政府奉行民有、民治、民享等政治规则。因此，法律规则和公共意志在逻辑上是一致的，和公民的功利取向是相符的。其二、人权主义。与民主主义相联系，民主必然要保护少数者的合法权利、基本权利，亦即人权。“人权是普遍的、根本的与绝对的。它们是普遍的，因为人权属于任何地方的任何人，而不论其国籍、民族、种族出身和社会背景等等如何。人权是根本的，因为它们不可剥夺:人权可以被否定或被侵犯，但是人类拥有这种权利的资格是不可转移的。人权是绝对的，因为它们作为享受真正的人类生活的基本依据，是不能有任何条件的。”其三、自由主义。哈耶克将自由定义为：个人自由是随意强制的广泛不存在，在一种限制个人自由、使所有人的同等自由得到实现的法律下的自由。法律是人民自由的圣经，自由只能在法律范围内才能平等、普遍、真实的实现则是共识。因此，规则功利主义是基本可以成立的，问题在于如何处理两者的分裂。

二、法治协同观和法治多元观

形式法治对应着形式正义，符合规则主义的要求，其标准是一体服从管理和遵守，而并不涉及规则的内容。美国法哲学家罗尔斯的认为，“形式正义的概念，就是社会规则的规范化和公正的执行，当适用于法律制度时就成为法治。”显然，形式法治强调规则遵守的平等性。

与形式法治对照，实质法治是实质正义的反映，奉行功利主义的要求，要求法律制定的内容公正合理，将权利、义务、资源、荣誉等合理分配，以法律实现最大多数人的最大利益，同时照顾到少数人的利益。换言之，实质法治要在普遍正义的旗帜下平衡特殊正义，要在原则下照顾到例外，保证具有差别对待的合理性。

两者的联系在于，虽然形式法治不涉及规则的内容，但是却包含实质法治的因子。因为普遍的守法，往往意味着法律面前人人平等，没有超越法律的特权的存在，有利于促进实质平等，除非法律确认特权的存在。同时，如果立法者严格遵守自己订立的法律，所适用的具有普遍性，那么一定意义上可以保证法律的良性，因为在普遍服从的要求下，立法者不可能制定自己都无法遵守，或者残忍的法律。当然，形式法治并没有涉及实质正义，没有阐明权利义务如何公正的分配，不能保证立法的公正。如果立法不公，越是公正的执行法律，结果也就越不公正。

两者的分裂是存在的，产生的原因是多方面的。实质正义的产生源于差别的存在，实质法治就是确认合理差别的基础上，照顾到特殊情况，使利益分配趋于均衡。必须指出，伦理学中的功利主义是指幸福、快乐、善等理念，转换成法律语言相当于法的实质价值，亦即公平、正义、自由、民主、人权、安全、秩序等价值。古典功利主义没有界定何为幸福，或者最大多数人的最大幸福，但是，这些多元价值目标有助于人的解放、完善、自我实现，必然属于法律追求的善、快乐和幸福。反之，如果将法律语境下的功利作狭隘的解释，要么违反民主主义原则，无法满足公民的多种需要和利益，要么侵犯人权，导致恶法亦法。但是，由于人不是天使，理性的相对性，资源的有限性、技术的局限性，语言的模糊性等，形式法治有时无法贯彻实质法治的正义追求，无法同时满足多种价值的平衡。

如何化解两者的对立，形式法治优先伦和整体法治论存在争议。

前者主张，形式法治是法治的脊梁，没有对形式法治的坚守，或者说在中国如果不补上形式法治这一课，根本就无法实现向法治社会的转型。这是因为中国固有的整体性文化，突出了辩证思维方式，使得根据法律思考的法治思维很难贯彻下去，法律的权威、明确性、稳定性、意义的固定性常在矛盾的思维中受到贬抑。形式法治观，侧重法律法规法条的遵守。但是，法治思维有自身的逻辑和机制，整体思维不是偏重形式法治的充分理由。“从某个意义上讲，法条书法治观是极其狭隘的，因为它没有规定可以被置于法条书之中的将会是一些什么内容。它只是坚信，无论写进法条书的是什么东西，在其被改变之前，它们都必须得到遵循。”将这种观念推到极致，实质法治就成了法治之外的东西。

后者强调，将法治作为有机联系的整体，强调全面、整体性地把握法治的现象与规律，反对孤立地、静止地对待法治，以把握法治的完整风貌。“整体法治”就是运用系统科学等理论，从整体上认识法律制度，把握法治发展的规律，从而做到在整体上把握局部，在局部中找到解决问题的关键与突破口，以推进法治建设的整体进步。显然，整体法治属于动态的、发展的、统筹兼顾的法治观。

美国法哲学家富勒认为形式法治（法律的内在道德）和实质法治（法律的外在道德）存在有机的必然联系，表现为：首先，任何一项内在道德的败坏，如果超出了内在道德本身可以弥补的程度，必然导致外在道德的彻底失败。因为内在道德的彻底失败意味着整个法制的不复存在。其次，从广义上讲，法律的内在道德可以为不同的实体目的服务，只要你遵守了法律的内在道德，就可以运用法律得到不同的具体目的。有一种例外是法律的内在道德不能为邪恶的目的服务，因为为了实现邪恶目的必然导致法律内在道德的崩坏，整体法制的误解。据此，我们可以就两者得出两个结论：其一、不公正的法律并不必然导致法律的失效，或者不服从的正当性。正如罗尔斯所言，“一种现存宪法所规定的立法的合法性并不构成承认它的一种充足理由，一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由。当社会基本机构由现状判断是相当正义时，只要不正义法律不超过某些界限，我们就要承认它们具有约束性。”其二、我们可以称之为法治的协同实现，亦即形式法治和实质法治在社会基本结构正义的限度内，一定程度的不公正应当忍受，因为忍受小的不公正可以避免大的不公正，避免法治的破坏，维护法治权威统一。形式法治和实质法治不太可能同步的一体化实现，而是相互协同，相互接近，彼此关照，互动实现。两者在社会正义许可的限度内可以分步走，有所侧重，但是片面的无原则的侧重意味着整体法治的坍塌。

法治协同的实现，促进形式法治和实质法治的互动，侧重而基本均衡，关照而互相接近，分离而相互制约，从而实现规则和功利的最大一致，问题的钥匙可能首先在于多元法治观的提倡，尤其是多元法治主体观的勃兴。形式法治优先伦，本质上是一元论，理论上预定了理想化的模式，这种模式是我国法治的实现唯一的路径和选择。“一元论必定指向唯一的绝对真理，必定指向唯一的声音。”相反，多元主义“是一种政治权力的分配理论，认为权力在社会中广泛且平均的分布，而非集中在精英或统治阶级手中。作为规范性术语，它表明差异是有益且可取的，通常因为它能够保护个人自由，促进辩论、讨论和理解。”多元论承认文化的多样性，人性的多样性和矛盾性为前提，认为人类的目标不止一个，而现实目标的途径也不是唯一的。柏林“认为所有的价值都可标刻在统一尺度上，我们只要加以检视即可决定何者是最高价值，这一类论述在我看来似乎违背了我们认为‘人类是自由行为者’的知识。”多元法治观承认法治模式的多元化，追求目标是多元化及其其实现的路径多元化。因此，形式法治和实质法治的互动、接近、配合、制约，从而实现协调发展，实现形式法治和实质法治的最大一致，符合多元法治观精神。地方法治、区域法治、国家法治格局的建构，建设中国特色的社会主义法治体系，都说明了法治的模式不是单一的，其实现方式不是一成不变的。

协同法治观要求多种法治主体的存在。多元主体通过多种方式、多种路径、互动整合、合力推动法律规则更加真实、直接的反应社会事实和利益分配，使已制定的法律更真实、有效的按照立法逻辑和目的实现规范目的。并且，具体的法律规范均具有双重品格，呈现出行为规范的一面和评价规范的一面。行为规范具有功利亲和性，法律管辖下的众多主体接受行为规范的指引，行为的动机主要受到利益、幸福、善等功利目标支配和影响，具有偏离规范的利益趋向。评价规范具有倾向规则主义一面，权威的评价主体是政府，依照法律规则评价行为的性质，具有保守主义的一面。不同规范视角下，主体呈现出不同的立场和倾向。推动评价规范和行为规范一致化，推动规范主体间的协商互动、交流体认，转换视角，无疑有利于法律规范的结构、效力、目的、利益等共识最大化，在评价规范和行为规范更好的取舍和妥协。相反，单一的法治主体，无法形成互动，而官方的专业化法律意识和思维往往脱离一般的法律意识。即使官方法律意思打着国家旗帜，以公共法律意识形态的面貌出现，终究无法实现规则主义和功利主义的汇合，因为权威并不等于正确。

多元法治主体是法治动力前提基础。有学者认为，“中国式的法治已经显示出中国式进路的特点……这就是在官方主导力、民间原动力和职业建构力的动态合力作用下，中国法治在转型和磨合中一边建构，一边探索，一边前行。”另有学者认为，“当前推动中国法治前进的主要动力可能为如下几种因素，即负责总体规划设计的中央政府、竞争的地方政府、维权的个人、“死磕”的律师和公共媒体。”虽然法治动力的表述不尽一致，但是至少可以得出几点结论：1、多元法治主体亦即多元利益主体的矛盾才能推动法治进步；2、政府和个人是公认的法治动力。但是，我国目前的法治依然是政府主导模式。政府作为推动法治的主要力量，涉及法治目标，规划法治蓝图、推动法制建设，自上而下，强力推动。

但是，政府主导型法治必然面临诸多局限。就政府而言，法治意味着将权力关进制度的笼子，意味着部门利益的丧失，意味着当权者既得利益的丧失。换言之，法治就是政府及其公务人员的自我革命。这难免不出现法律工具化、权利寻租、权力俘虏、利益输送、利益传递、利益结盟、合法性危机、权力突击使用的怪相。问题的根源在于，多元法治主体的观念没有树立，多元法治主体的利益表达机制、立法参与机制和法治激励机制没有有效建立，多种主体参与的法律监督机制没有有效运行。多元法治主体的缺乏，无法形成法治张力、缺乏法治互动、难言法治合力，没有法治活力。同时，政府主导的法治模式，不利于多元法治观的树立、不利于公民法治批判精神激发和内在守法意识的培养，和民主主义的要求是不符合的，和人权保护的主张是相违背的。“只有公民直接和不断地参与决定共同体的生活，他们才是自由的。”

三、余论

二元法治观的存在有其合理一面，它提醒我们关注法治的形式方面和实质方面的联系和矛盾，让我们更加全面的审视法治的外在和内在。但是，二元法治观是一种分裂的法治观，割裂了法律价值生态圈，令人误以为法治似乎是可以分离并列的两面，而遗忘了法治是一个整体。当然，在社会基本结构已经建立，在生产关系尚能够容纳生产力的发展水平，即使存在社会资源分配的不公，法律权利和义务配置存在失衡，法律规则无法尽善尽美，甚至法律规则和大众的功利主义取向相违背，只要我们明白和坚持法治进程是在整体中进步和完善的，是规则和功利的相互接近、相互制约、相辅相成、趋于一致的过程，那么，即使暂时忍耐法治的缺憾，反而可以维护法治的平等、权威等价值，避免法治观念的破坏。推动形式法治和实质法治的协同，需要提倡多元法治观，而且要首先树立多元法治主体的观念。多元法治主体的存在，可以激发法治活力，调动法治智慧、推动法治互动、发动法治参与、克服权利腐败，增强法治认同，形成法治合力，扭转和克服政府主动型法治模式的弊端。当然，多元法治主体，从立法到制度到运行，仍然需要继续研究和思考。并且，只有认可多元法治主体是法治动力的来源的法治命题，这种思考才有升华，才更有意义。

[1]古希腊]亚里士多德:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆,1997午，第199页。

[2]姚大志，《当代功利主义哲学》，《世界哲学》(京)2012年2期，第51页。

[3](英)海伍德著，吴勇译，《政治学核心概念》，天津人民出版社，2008，163.

[4][德]格尔哈德·帕普克，《知识、自由和秩序》，人民出版社、2000，93页。

[5][美]约翰·罗尔斯，《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第4页。

[6]陈金钊，《对形式法治的辩解与坚守》，《哈尔滨工业大学学报：社会科学版》2013年06期，第1页

[7][美]德沃金著，张国清译，《原则问题》江苏人民出版社，2009年版，第8页。

[8]石文龙，《整体法治论》，《东方法学》(沪)2013年2期第46页。

[9]陈金全，《西方法律思想史》，人民出版社2012年1月，第404页。

[10][美]约翰·罗尔斯，《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第339—340页。

[11]李龙主编，《西方宪法思想史》高等教育出版社2004年版，第372页。

[12](英)海伍德著，《政治学》，人民大学出版社，2003年版，76页。.