不当劳动行为禁止制度的内涵解析及本土化
2015-02-25张颖慧
不当劳动行为禁止制度的内涵解析及本土化
张颖慧
(华东师范大学 法律系,上海 200241)
[摘要]不当劳动行为禁止制度是为了维护劳资双方在集体协商中处于平等地位,保障劳工建立集体组织以及进行集体谈判协商而设立的一项制度,是集体协商得到落实的制度保障。这项发源于美国、在日本及我国台湾地区得到立法明确设立的制度在我国仍处于比较借鉴的阶段,对比美、日两国不当劳动行为禁止制度立法,综合考量我国工会组织的发展现状,不当劳动行为禁止制度设立的目标应侧重于防止雇主利用其优势地位实施侵害劳动者基本权益的行为。同时,若建立完善、系统的不当劳动行为禁止制度,则亟需在立法上确认不当劳动行为的具体类型及认定标准,以及建立相应的不当劳动行为救济机制。依据雇主破坏劳动者权利种类而划分具体类型以及建立一种介于行政与司法之间的准司法裁决机制不失为一条可选择之路径。
[关键词]不当劳动行为;集体协商;不利益变更;救济机制
[中图分类号]D912.5[文献标志码]A
[收稿日期]2015-10-10
[基金项目]公益性行业(农业)科研专项经费(201103001)
[作者简介]王丽双(1982-),女,河北唐山人,博士研究生,从事农业经济理论与政策研究。
现代国家劳动者与雇主缔结劳动契约后,因为经济、社会地位的不平等而导致劳工问题频发,对于劳动者的人权保障,“中国的劳动关系正由个体劳动关系调整模式向集体劳动关系调整转型”[1],工人对于劳动条件、劳动标准等通过集体行动与雇主进行协商谈判已呈多发之势,集体协商逐渐成为理论学界与实务界共同面对的重要议题。集体协商若想落到实处,则必须赋予劳动者团结权,①当雇主利用其优势地位,实施针对劳动者和工会团结权以及集体协商权的侵害行为时,如何防止、矫正这种侵害行为,并对受害者加以法律救济便成为了现代国家的重要课题。不当劳动行为禁止制度正是解决这一问题之关键。
一、 不当劳动行为禁止制度的设立目标及价值取向
不当劳动行为禁止制度是一项舶来制度,要对其进行移植与借鉴,还应从制度源起与制度演进的进程中寻找其设立之目标与价值取向,以寻求符合我国劳资发展现状之经验。
(一) 不当劳动行为禁止制度的设立目标
不当劳动行为禁止制度为什么会出现?这源于世界经济格局自英国工业革命起发生的巨大变革。生产方式与生产工具的改变导致生产资料所有权开始转移至雇主,雇员转而开始实际执行制造工具与机器的操作,雇主和雇员开始分化。雇员与资本所有者进行交换的唯一条件是自身的劳动力,以此来换取工资收入来维持生存。这意味着“无产者为谋生存,只得把自己的劳动力出卖给资本家使用,以取得用于购买生活资料的工资;资本家为使资本增值,就必须以支付工资的方式购买无产者的劳动力,使之与其生产资料结合,以实现劳动工程。”[2]在这样的交换过程中,雇员开始丧失完整的独立性,从属于雇主,并逐渐成为了资本的附庸。但是,个人主义仍为当时资本主义国家的主流思潮,以倡导绝对的自由放任为主,这反映在当时的立法上便是占据统治地位的契约自由理论。
对于这一现实问题,国家一般通过两种路径来进行解决:一种为国家直接干预。为保障劳工的基本权益,对于雇主所承担的义务,国家以立法的方式明文规定予以规制。一种为赋予雇员团结权。赋予雇员组织工会的权利,并由工会作为雇员的代表,与资方即雇主或雇主团体进行集体谈判,缔结团体契约,双方的权利与义务以立法予以明确。对于后种路径,则必须以制度作为保障来促进劳资两方主体在集体协商谈判中的平等地位。对于雇主干涉、压制或胁迫劳工组织的行为,在充分注意到平衡各方利益需求前提之下,将雇主威胁阻止劳工行使组织工会、行使工会权利的几种行为列入法案,这些行为被称为“不当劳动行为”[3]147。
(二) 不当劳动行为禁止制度的价值取向
“不当劳动行为(unfair labor practices)禁止制度最早自美国发展而成,原系指为将实质维持企业间自由竞争秩序之不公平竞争(unfair competition)原理或不当商业习惯(unfair trade practice)法理应用于劳资关系,以保障劳工之团结权。”[4]也就是说,所谓不当劳动行为是指:在工会的组织力量与协商力量与雇主相比较弱的情况下,雇主单方面做出的可能对劳动者的团结权产生不良影响或对团体协商权进行限制等行为。这也是美国立法对于不当劳动行为的最初定义。美国开始正式构建不当劳动行为禁止制度是从1935年的《国家劳工关系法》(National Labor Relations Act of 1935, NLRA)开始,法案具体列举了五类雇主所从事的不当劳动行为,并予以明确禁止。同时,确立了雇员的团结权、选举代表权以及就相关事项与雇主进行集体协商的权利。并设立了国家劳工关系委员会(National Labor Relations Board,NLRB)*国家劳工关系委员会主要实施国家劳工关系法,保障员工成为和行使组织工会内的权利。,执行因为雇主所行使不当劳动行为而引发的劳资争议。
随后二战爆发,在此过程中,美国工会的力量逐渐强大,“美国工会在行使其罢工权对战时社会经济秩序的平稳运营构成了不小的冲击,由此在事实上为反对工会的保守派力量提供了某些限制工会权利的理由。”[3]155社会舆论认为工会的强势既违背了理论上的工业和平理念,又造成了实践中劳资关系不稳定的不良后果,因此,要求工会组织承担更多社会责任的呼声越来越高,对工会组织的一些不当劳动行为的指控也开始出现,美国立法开始面对修订压力。1947年美国国会颁布《劳资关系法》(Labor Management Relations Act of 1947, LMRA)俗称(塔夫脱-哈特莱法),这部立法是对1935年《国家劳工关系法》的修正,认为工会的力量如果强大到可以与雇主抗衡,甚至凌驾于雇主之上时,为了达到劳资力量的平衡,限制工会的不当行为便具有了一定正当性与必要性。因此,特别对工会罢工权进行了限定,共禁止工会及其代理者的七类不当劳动行为。随后在1959年的劳资报告及公开法(Labor Management Reporting and Disclosure Act of 1959,LMRDA)中又提出了工会第八类不当劳动行为,即禁止工会与雇主缔结“热货”(hot cargo or hot goods)*所谓的热货协议是指集体合同中的条款要求雇员拒绝向雇主提供集体合同中所列举的特定服务。举例来讲,热货协议的条款存在于一些处于中间位置的如仓库类企业,可以拒绝处理货物。大部分的热货协议都是违法的,但是也有一些例外。如建筑业与成衣业便不受此协定的限制。引自[2011-11-01].http://definitions.uslegal.com/h/hot-cargo-clause/.协定。至此,现代美国劳资关系中的不当劳动行为法律制度及调控机制最终确立。
由此可见,美国所禁止的不当劳动行为是集体劳动关系中双方主体所实施的不当行为,并非调整个体劳动关系的法律制度,法律关系的双方主体分别为雇主与工会,并依据行为主体的不同,划分为两类:一类主体为雇主,即雇主因其强势的经济地位所行使的反工会的不当行为;一类主体为工会,即工会因自身力量发展壮大而行使的损害雇主权益的不当行为。
再观日本立法,不当劳动行为禁止制度也相对完善,但其立法的一大重要特点是延续了美国的相关立法,以美国立法为蓝本,但又不尽相同。在日本,规制不当劳动行为的立法主要为日本《工会法》。1945年颁布实施的《工会法》首次对雇主给予工会会员的不利待遇予以禁止,雇主与员工不得签订以不参加工会为条件的“黄犬契约”(yellow-dog contracts)*黄犬,是指因为胆怯而卑躬屈膝的犬类。而所谓的黄犬契约,是以放弃劳动基本权作为雇佣条件而追随雇主的契约,也就是说,以劳工不加入工会或从工会退出作为雇佣条件,此种契约附款一般被称为黄犬契约。在英美,黄犬契约一般为雇主惯用的工会战术,雇主经常利用此伎俩在劳动契约成立前,就开始抵制契约成立后的工会活动,从而对团结权构成了侵害。,同时还设置了相关法律责任条款,即违反此项禁止性规定可能承担的刑事责任。但是司法实践并未与立法得到协调,由于刑事责任的处罚过于严苛,司法判决中几乎很少使用此项条款,日本《工会法》不得不做出新的调整。1949年《工会法》的修订有两个重要内容:首先,用行政责任取代了刑事责任,实施救济措施的机构为劳动委员会,劳动委员会可责令相关主体对不当劳动行为进行改正。首先由地方劳动委员会(地方的三方组织)负责各地区的劳动争议的处理。其次,将不当劳动行为的内涵进行了拓延,增加了禁止雇主拒绝谈判、禁止雇主控制工会或者干涉工会管理等新的禁止性规定。[5]145-148
美国与日本两国的不当劳动行为的制度设计相比较,虽然都在相关立法中确立了不当劳动行为禁止制度,但对于不当劳动行为的认定,却存在联系与差异。两者均以雇主与工会间存在的集体劳动关系为前提;差别之处在于:美国的雇主与工会均为不当劳动行为行使的主体,任何一方存在反工会或者有损雇主权益的行为都构成不当的劳动行为。相比而言,日本的不当劳动行为仅指雇主单方面做出的反工会的不当行为。两类立法之间的差异性正是立法理念上存在差异的表现。美国的不当劳动行为禁止制度旨在促进劳资和谐,以劳资双方交涉力量达至平衡为手段,并借此规范劳资关系。与美国立法相比,日本不当劳动行为禁止制度设立的目的更侧重于防止雇主利用其优势地位实施侵害劳动者基本权益的行为,促使雇主承认工会并能将工会视为平等的协商对象,以促进集体协商能够顺利进行。
二、 我国不当劳动行为禁止制度内涵确立之路径
如上,美、日不当劳动行为禁止制度是调整集体劳动关系的一项具体制度,事实上,我国台湾地区《工会法》第35、36、37条也明确引入并确立了这一制度,台湾地区《工会法》第35条第1项规定,雇主或其代理人,不得因工人担任工会职务、拒绝雇用或解雇及为其他不利之待遇。“本条中明确规范禁止之不利对待有:拒绝雇用、解雇及其他不利之待遇。其中不利之待遇包括:违反法令、契约或习惯上降级、减薪、调职、资遣及不加薪、不加给奖金或其他处分,以损害劳工权益者而言。”*参见台湾地区内政部1983年09月10日台内劳字第18005号函.同时在第36条与第37条规定:雇主或其代理人,对于工人,不得以不任工会职务为雇佣条件。在劳资争议期间,雇主或其代理人不得以工人参加劳资争议为理由解雇之。可见,台湾地区不仅确立了不当劳动行为禁止制度,同时还对其进行了类型化区分:禁止雇主以工人担任工会职务为由,对其行使不利待遇;禁止雇主以工人不任工会职务作为雇佣条件;禁止以参加劳资争议为由解雇劳工。从台湾地区立法来看,虽然其并未继受美国相关制度之全部,在近年来的学理探讨中也出现了不同观点,*如台湾地区有学者认为:台湾的《劳动基准法》第七十四条第一、二项规定,劳工发现事业单位违反本法及其他劳工法令规定时,得向雇主、主管机关或检查机构申诉。雇主不得因劳工为前项申诉而解雇、调职或其他不利之处分。由此可知,其所规范的行为与不当劳动行为禁止制度的概念相同,只是未使用不当劳动行为的概念,可视为广义上的不当劳动行为禁止制度。但当前的立法规定、立法目标与价值取向基本与美、日保持了一致。反观我国大陆地区引进不当劳动行为禁止制度应如何选择,笔者认为,应从以下两条路径进行论证:
(一) 是否排除个体劳动关系?
不当劳动行为禁止制度的确立是否排除个体劳动关系,仅限于在集体劳动关系中?从法的体系化考量,不当劳动行为禁止制度的适用范围取决于其具体规定列入劳动基准法框架内还是集体合同框架中。如在集体合同制度框架中确立不当劳动行为禁止制度,则此项制度仅适用于雇主与工会之间。反之,则不仅适用于集体劳动关系,同时适用于个体劳动关系。从不当劳动行为制度产生的目的性考量,其设立的最初目的是针对恶意侵害集体协商的不当行为,并非调整个体劳动关系。因此,将其纳入集体合同框架内进行调整不失为一个明智之选。但是,一旦规则如此设定,是否会对雇主的行为方式产生影响,即利用个体劳动关系掩盖不当劳动行为之实以规避不利益后果。也就是说,如雇主放弃对于劳工担任工会职务或参与劳资争议对其行使不利益对待,转而利用劳动基准法的规定以行不当劳动行为之实,不当劳动行为禁止制度便极易沦为空谈。如何在立法上弥补此漏洞,笔者认为,为了达成保护劳动者利益的价值目标,同时为集体协商提供制度保障,不当劳动行为禁止制度应区分为广义与狭义之理解。狭义的不当劳动行为具体制度主要调整集体劳动关系,而广义的不当劳动行为则存在于劳动基准法之中。这种制度选择与起源于美国、日本的不当劳动行为禁止制度一脉相承却同时存在一定程度的差异。*本文主要在狭义的不当劳动行为范畴内进行讨论。
(二)是否为仅限雇主单方之规范?
不当劳动行为禁止制度是规范雇主行为的单方面限制,还是对于雇主与工会双方行为之规范?从世界工会运动与工会力量的不同发展阶段来看,大体可将其分为四个阶段:法禁、放任、助涨、限权。从最初的法的明文禁止成立工会,到法无禁止且任由工会自由设立,再到立法保护工会行使权利与促进工会发展,最后发展为以立法方式限定工会行为,这也反映出国家立法对于工会发展的态度与立场。美国不当劳动行为认定采双方主体说,是其工会发展程度所决定的。美国工会运动发展已基本经历了前三个阶段,工会可支配力量强大,具有组织罢工以此来对抗雇主以迫使雇主妥协之力。因此,为了保护经济的秩序化发展,避免工会滥用自身权利造成劳资纠纷的无限制扩大,美国立法对工会采取了一定程度的限制,对于工会依自身强大力量行使的有损雇主权益的行为进行了禁止。相较于美国工会,我国工会仍处于较低层级的发展水平,工会组织经常处于被雇主干涉之状态,工会负责人与雇主联系密切,甚至发生串通,导致工会形同虚设。工会在解决劳资矛盾时所起的作用极其有限,在集体协商中无法取得与雇主对等之地位,无法真正实现集体协商以满足劳动者之诉求。由此可见,我国工会发展所处阶段与美国不同,其实力还无法做到与雇主相抗衡。因此,一味仿效美国不当劳动行为禁止制度的立法例,对工会权利进行限定,并不能对我国集体协商起到积极促进作用,反而易造成毁灭性的打击。从鼓励工会发展立场出发,我国立法不应采取将工会的不当行为纳入不当劳动行为禁止制度范畴之内,在集体劳动关系中,不当劳动行为禁止制度的主体应仅限定于雇主一方。
综上,我国立法在保护集体协商设立不当劳动行为禁止制度时,应作广义与狭义理解之分,并将狭义的不当劳动行为禁止制度列于集体劳动关系框架内。同时,不当劳动行为禁止制度的主体仅限于雇主,对比当前劳资双方力量,工会对于雇主的不适当行为,暂时不应纳入不当劳动行为禁止制度范畴之内。
三、 我国不当劳动行为禁止制度应突破之困境
我国大陆地区与集体合同相关的立法,大多集中在《劳动法》、《劳动合同法》与《工会法》及其相关实施条例中,而不当劳动行为禁止制度在这些立法中并未得到明确确立。由此可见,我国对于此项制度仍然处于比较、借鉴的阶段,这与我国劳工运动的传统与发展现况是密切相关的。我国大陆地区相对缺乏劳工运动传统,导致工会的角色没有较好定位,不当劳动行为禁止制度的发展基础相当薄弱。随着劳工维权意识增强与集体维权行动数量的增加,为了保障集体协商制度顺畅进行,不当劳动行为禁止制度必然是增加社会力量不可回避之议题。除厘定不当劳动行为禁止制度之内涵与外延,确立此项制度还应突破如下困境:
(一) 规范不当劳动行为的类型
确立不当劳动行为的禁止制度的基础是将不当劳动行为的类型规范化。考察美、日两国所确立的不当劳动行为的类型可以看出,美国根据劳工关系法第8(a)(1)至(5)条的规定雇主可能触犯的不当劳动行为共有以下五种主要类型:1. 妨碍、限制或胁迫受雇者行使该法第7条所保障的权利;2.支配或妨碍劳工组织之组成或营运,或给予财务或其他援助;3. 鼓励或阻止受雇者加入劳工组织,而在雇用、任期或其他雇用条件上采取差别待遇;4.对依据本法提出申诉或作证的受雇者,给予解雇或其他方面的差别待遇;5.拒绝与协商单位内过半数以上受雇者所选出的协商代表,以诚信的态度协商有关工资、工时及其他的雇佣条件。[6]“日本的不当劳动行为主要包括不利益对待和拒绝集体谈判两个方面,前者是指雇主以劳动者加入和组建工会,或者进行工会的正当活动为理由对这些劳动者进行解雇和实施其他不利益对待;后者是指雇主没有正当理由,对工会的集体谈判加以拒绝或进行不诚实的集体谈判。”[7]
事实上,国际劳动法学界公认的“不当劳动行为”主要是指差别待遇、雇主拒绝集体谈判、控制和干涉工会等行为,其中差别待遇被认为是最主要的“不当行为”。差别待遇包括经济上的差别待遇、精神上的差别待遇与工会活动上的差别待遇。经济上的差别待遇,如雇主针对雇员的解雇行为、降职停职行为、工作职位调动行为、减少薪水及停止升迁等;精神上的差别待遇,是指在工作过程中,雇主并非因工作中的原因给予雇员额外的负担或精神压力;工会活动上的差别待遇是指雇主影响工会活动的行为。这类行为不影响雇员的个人利益,是雇主以干扰和影响工会活动为目的而实施的如对工会干部予以平调等行为。
我国不当劳动行为类型的具体化应对我国过去集体劳资争议的经验进行检讨与总结,同时参照以美国、日本为主的外国立法例,制定出本土化的不当劳动行为类型。这一目标的关键在于,如何确立行为类型化的划分依据。笔者认为,依据雇主破坏劳动者权利种类而划分出不当劳动行为的具体类型可作为参考路径。也就是说,不当劳动行为的类型具体有哪些分类,取决于劳动者被侵害的权利种类。综合美国、日本以及国际劳动法学界的主流观点,劳动者在集体协商过程中易侵害的权利主要有结社权、集体协商权以及争议权。与之相对应,不当劳动行为侵害结社权的具体行为主要有:雇主影响、限制、妨碍工会的成立、组织或活动;因工人担任工会职务、拒绝雇用或解雇的行为,或以不任工会职务为雇佣条件的行为。侵害集体协商权的行为主要有:对于劳动者提出集体协商或参与集体协商相关事务的要求,无正当理由拒绝或对其实行不利益待遇。侵害争议权的行为主要有:雇主因工人参加劳资争议而对其进行解雇的行为。
(二) 建立不当劳动行为禁止制度救济及裁决机制
当前,我国协调劳动关系的法规体系基本雏形已经建立,包括《劳动合同法》、《工会法》、《就业促进法》、《劳动仲裁条例》和即将出台的《社会保险法》在内,都是其重要组成部分。研究不当劳动行为救济机制的意义在于,从理论上探讨我国建立不当劳动行为禁止制度是否具有可能性与合理性,并以国家强制力为手段保障劳动者的团结权,建立一种合理机制以抵制雇主的专断力,并最终实现集体协商中的劳资关系平衡。具体来说,建立不当劳动行为禁止制度的目的在于,当雇主以行使不当劳动行为的手段迫害劳动者行使集体协商权利时,避免求助无门窘境的发生。在美国,为了实现对于不当劳动行为受害者的快速救济,设置了具有独立性的行政委员会即国家劳工关系委员会(National Labor Relations Board NLRB)。NLRB行政委员会的性质决定了不当劳动行为的直接救济并非法院而是行政委员会。同时,NLRB的独立性体现在,它既不同于美国的劳工部,也并非设置于劳工部之下的机构。NLRB创设的目标是创建一个裁决程序公正、维护劳工权利并能排除雇主妨害的独立性组织,之所以没有将其设置在美国劳工部之下,是因为其人事的安排及财务预算易受到影响,避免其调解的机能与准司法的机能发生混淆。
日本不当劳动行为救济制度是通过《工会法》规范实现的。可以说,工会法中的不当劳动行为救济制度是日本宪法第28条的落实,其设立的目的是为了保护劳动者团结权,促使雇主承认工会并且保护工会成为与雇主具有平等地位的协商对象,以保障集体协商得以实现。为了达成这一目标,日本明文设置了独立专门处理机构即日本劳动委员会来处理相关争议,提供救济途径。日本的地方劳动委员会,首先在各地区负责劳动争议的处理和救济,而在东京的中央劳动委员,则对不当劳动行为采取进一步的行政救济。[5]145日本劳动省设置法、日本劳动省组织令及日本劳动省组织规程中都明确规定了劳动委员会及其机关的法律地位。
我国大陆地区《工会法》第52条规定,当雇主行使的不当劳动行为影响了雇员或工会人员,可据此要求雇主承担相应民事责任。*《中华人民共和国工会法》第52 条: “违反本法规定,有下列情形之一的,由劳动行政部门责令恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者责令给予本人年收入二倍的赔偿: (一) 职工因参加工会活动而被解除劳动合同的; (二) 工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的。”同时,第50条、第51条同时规定了雇主的行政责任以制止不当劳动行为的行使。*第50条:“违反本法第三条、第十一条规定,阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的,由劳动行政部门责令其改正;拒不改正的,由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理;以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 第51条:“违反本法规定,对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位,进行打击报复的,由劳动行政部门责令改正、恢复原工作;造成损失的,给予赔偿。对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者进行人身伤害,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。”而实践操作中,劳动行政部门更倾向于行政责任的适用,对于雇主的民事责任,“尽管宪法规定了公民的结社权,《工会法》也确认了雇员组织和加入工会的权利,但是,我国《工会法》却没有为雇员行使集体劳动权时受到损害的劳动权益提供有效的救济措施,这使得《工会法》第52条有关民事责任的规定沦为花瓶条款。”[8]为了改变这一现状,笔者认为,对于不当劳动行为的救济制度,即劳资争议处理的裁决机制,应建立一种介于行政与司法之间的准司法机制,这种机制应属于诉讼外纠纷解决机制(ADR),其优势在于更能符合中立性的要求,既体现行政的快速,又赋予了司法的效力。同时,这项制度必须保证劳资争议不能丧失进入司法裁决的可能性,保留当事人针对裁决结果诉诸法院的救济途径。当然,裁决机制的建立不能脱离具体要素,如裁决机制的发动、组成、程序、裁决得出、效力及救济等问题,这仍然有待于进一步探索。
总之,在劳动关系向集体化转型的时代,完善集体劳动立法是劳动关系集体化调整的基础。不当劳动行为禁止制度在立法上的确认与完善正是鼓励劳资进行平等对话的集体协商制度得到贯彻与落实的基础。虽然不当劳动行为禁止制度中对于“不当”的认定,不确定的法律概念偏多,仍然需要进一步定义与阐释,短期内未必产生直接的期待效果。但是,这并不能排除其正面的积极效用,只有相关保护集体协商立法的确立才能改变工会行政化倾向,将我国集体协商制度推向正轨。“通过特殊保护的手段,达致双方利益上的平衡和劳动关系的协调才是劳动法的调整目标。”[9]
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〔责任编辑:冯胜利〕
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