流浪权初探——几类不同文明视角下的比较

谢 晖

(中南大学法学院，长沙 410083)

法学研究·人权保障专题·

流浪权初探
——几类不同文明视角下的比较

谢 晖

(中南大学法学院，长沙 410083)

主持人语:

人权是一个伟大的名词，是人类的共同理想，也是重要的学术研究议题。从本组文章的研究对象看，流浪者、跨国移民、残障者、农民工，这些词汇背后的潜台词通常是“边缘化”。时至今日，漠视、贬低“边缘”以突出、强化“中心”的思维和实践都已不合时宜。故而，探索边缘群体的人权话题，其中所贯穿的问题意识和价值自不待言，也是组稿之初衷。

从目前成文作品看，其所涵容的信息已大大超越了组稿初衷。

谢晖教授与德全英教授的文章从法哲学的高度，将边缘群体的人权问题放在广阔的历史视野下，前者建基于比较方法下丝丝入扣的历时性考察，承载新型人权建构的“野心”;后者以天下普同为视角，对民族国家范式步步紧逼、反思追问。他们所展示出来的中国人权研究的宽广视野、敏锐问题意识和交叉学科路径都值得关注，尽管流浪权与迁徙自由在理论上仍需更充分的辨析，包容多样性生活世界的知识生产除了价值共识更需要制度渠道。

我与孟庆涛副教授的研究却是将人权从天上拉回到大地，在强烈的“中国问题”意识引导下，围绕边缘群体农民工和残障者，从制度视角切入，从学术谱系上可归入实证法学。但共同开放出来的问题是边缘群体人权实践背后的“身份认同”。在孟看来，农民工的权利贫困是基于身份的制度安排产生的。在我看来，残障者人权保护在规范与主体行动两个维度都呈现出身份排斥，他者建构与自我排斥相生相系。如何化解呢?孟寄望于制度创新路径，而我强调立法与司法社会学的研究路径。

主持人:赵树坤

流浪不只是生活无着、心灵困顿时无可奈何的一种行走和放逐，即便在生活优裕、心灵自由的情形下，也需要流浪。农耕文明囿于定居的事实和“父母在，不远游”的理念，在精神和制度上遏制流浪，使其难以成为人们的一项权利。游牧文明则基于“逐水草而居，顺四时而行”的事实和与大自然亲近的理念，使流浪客观上成为人们的一项自然－习惯权利。而商贸文明基于人财物流动的物质事实和人的解放、人的自由的精神事实，更强调人的流动性以及和此相关的流浪，从而不仅使流浪这种客观需要停留于自然－习惯权利，而且可能发展成为必要的法定权利。

流浪;流浪权;农耕文明;游牧文明;商贸文明

权利源于人们交往行为的需要。随着国家社会经济的发展，寻求远离乡关、居无定所的漫游，以既饱览大好山河，又增长卓越见识，更充实日常生活，已成为囊中渐鼓的部分国民日常生活的一部分。笔者本人经常游走于各地，也不时可见在一些边远的西部村寨，来自东部沿海遥远地区的老人少年三两为伴，或驱车、或骑车、或徒步漫游的情形。甚至在海外，也不乏以漫游世界、饱览天下为目的的国人。这种自我流浪的情形，如今被称为旅游，但其实是人们本身需要流浪的一种行为表达。自然，这种流浪只服从流浪者的内心需要，从而与迫于生计，不得不流浪的传统流浪大相径庭。因此，流浪业已属于我们从权利视角观察的对象。如何在物质上、观念上、制度上确保公民的流浪需要，理应是权利关注的话题。

一、农耕文明的流浪观及作为制度强控的流浪

国人对于流浪的态度，或许从百度百科之“流浪”词条中可窥其豹:“流浪，就是居无定所，生活没有着落，只好去他乡寻找生路;流浪者，从表面意义上解释——因为某种原因而被迫四处漂泊谋生的人，其中有无劳动能力的乞讨者，被抛弃的弱智儿童，被子女赶出家门的年迈老人，从小就无依无靠的打工仔，等等。一个共性的特征就是没有家可以依靠，没有稳定的生活来源。”经常流浪的人被称为流浪汉，在该词条看来，其有三个基本特征，即离家在外、自食其力和居无定所。所以，流浪及流浪者并不属于对该种行为正面的评价，即使它并不含贬义，但也绝非褒扬的词汇——因为它常和徒劳无获相互勾连。

陶渊明曾在《祭从弟敬远文》中把“流浪”和“无成”相并提:“余尝学仕，缠绵人事，流浪无成，惧负素志”。李白更是在《江西送友人之罗浮》中对流浪的前途充满质疑:“乡关渺安西，流浪将何之?”这些以善于流浪著称的诗豪诗仙们，历经了无数流浪的过程后，获得的却是“流浪无成，惧负素志”的感叹，或者“流浪将何之”的深深质疑，足见国人对流浪的基本认识、态度及其观念。此种情形，至今影响着人们对流浪的评价，所谓游手好闲、野游无获、游萍无根等人们耳熟能详的词汇，皆可谓对流浪这种事实的评价。笔者少时，家乡长辈规劝教训晚辈的口头禅动辄是:如果不好好学习劳动，就只能落个“浪人”的下场。职是之故，对流浪这种行为，无论在事实上、观念上、还是制度上，都颇为忌惮，甚至竭力予以限制。

事实上，一方面，农耕文明的自然特征是固守土地、自给自足，这与逐水草而居、顺四时而动的游牧文化明显不同。这种文明的基本追求是“树之艺、种之谷、桑之麻，万事不求人”，因此，既不需要人们之间因为经济利益的合作，也不需要为了这种合作而在外奔波、交涉、谈判，更不需要纯粹为了心情的释放而抛家舍业奔走四方。可见，农业文明本来就是强调居有定所，反对流浪迁徙的文明。在此种文明规范下，一切流浪迁徙都是被迫无奈的选择。只要日子稍微得过，流浪迁徙就是无谓的举措，是不受农耕文明赞同的，反而是农耕文明须设法竭力防止的。这是流浪迁徙之所以在我国不受待见的物质基础。

另一方面，农耕文明的封闭性也塑造了人们守土恋家的强烈意识这种“精神事实”。所谓“在家千日好，出门一时难”这种在大江南北都能被遵循的格言，充分说明这种“精神事实”在农耕社会中的普遍存在，也说明人们对家、家族、家乡的依赖。正因如此，即使平时遍行天下，其最终归宿和期望仍然是“落叶归根”。这种过分的守土恋家意识，构成了黄土文明或农耕文明的重要事实——“精神事实”，借用黑格尔的话讲就是黄土农耕文明的“精神现象学”，借用马克思的话讲则是黄土农耕文明的“意识形态”。对它进行任何价值评价，不免有些不得要领，但这种“精神事实”对流浪精神和勇气的钳制，却是无需评价的客观存在。所谓农业文明的保守性格、顺从意识、自满情结，或许都可以在此找到根源。

再一方面，农耕文明的上述特征必然是农耕文明的制度——宗法制度得以通行的“制度事实”。这里涉及两个概念，即“宗法制度”和“制度事实”。先看前者:“宗法制度，……是把当时社会上存在的各类各级同姓家族组织区分为大宗和小宗，规定它们相互之间权利和义务的制度，是人们制定的规范宗族制度的一系列原则和办法。”［1］再看后者:所谓“制度事实”，即内在制度事实和外在制度事实。

柯武刚等曾把制度两分为内在制度和外在制度:“内在制度是从人类经验中演化出来的。它体现着过去曾最有益于人类的各种解决办法。其例子既有习惯、伦理规范、良好礼貌和商业习俗，也有盎格鲁－撒克逊社会中的自然法。违反内在制度通常会受到共同体中其他成员的非正式惩罚，例如，不讲礼貌的人发现自己不再受到邀请。但是，也有各种执行内在制度的正式惩罚程序。外在制度是被自上而下地强加和执行的。它们由一批代理人设计和确立，这些代理人通过一个政治过程获得权威。它们的一个例子就是司法制度。外在制度配有惩罚措施。这种惩罚措施以各种正式的方式强加于社会(如遵循预定程序的司法法庭)并可以靠法定暴力(如警察)的运用来强制实施。”［2］这一界定也为了解内在制度事实和外在制度事实奠定了基础:导生于内在制度的制度规范、制度理念、制度设施、制度行为以及制度监督等都是内在制度事实;反之，导生于外在制度的制度规范、制度理念、制度设施、制度行为以及制度监督等都是外在制度事实。农耕文明的内在制度就是宗法制度，换言之，宗法制度是建立在我国既有的农耕文明基础上的制度形态和制度事实，尽管这种制度事实即使在外在制度中，也会予以认可。所谓“刑罚不可弛于国，笞捶不得废于家”［3］的规定，《红楼梦》中对贾政之“家父权”的描述等，就是国家对其认可的规范的或事实的描述。传统中国的外在制度事实，就是基于宗法制度这种内在制度事实基础上的扩展。而宗法制度的制度事实基础就是形形色色的礼。礼制的繁文缛节和温情脉脉相并存，深深地影响着自古以来我国对于流浪的制度限定。

如果说上述物质事实、精神事实以及制度事实都是从农耕文明发展的内在逻辑出发所形成的结论的话，那么，其也折射到官方通过正式制度或外在制度对流浪的态度上。一言以蔽之，即通过外在制度以钳制人们的流浪行为。具体表现为三:

其一，在物质制度上的钳制。小农经济、土地约束和户籍制度是形成这种制度约束的三个主要支架。小农经济是自发成长起来的，可一旦其成长起来，从业者就形成了相对于对游牧者居无定所、迁徙无度的明显安定性、安全感和实际上的物质满足。所以，从业者不再迷恋于信天游、逍遥游，而宁可守着其“一亩三分地，老婆孩子热炕头”。制度对它的固化，就是把小农经济作为主要和主导的经济经营形式固化下来。自从商鞅改革中提出“耕战取士”制度以来，农耕就被隆重地通过外在的、正式的制度推向了历史的前台。尽管此后历朝历代的思想家中不乏重商思想者，特别是汉代的桑弘羊、王符，宋代的叶适等学者更强调商业的价值，但在制度实践上，我国基本上就是一个“重农抑商”“农本商末”的国家。不止如此，在“重农抑商”的同时，其实也在“重农抑工”“重农轻牧”。国家层面对工业、牧业的经营，虽并非不重视，但与对农耕的重视程度相比，不可相提并论。正是对农耕经济的特别重视，经济制度必然衍生到对土地和劳动者的强控性关注，所以类似“摊丁入亩”①参见葛金芳:《两宋摊丁入亩趋势论析》，载《中国经济史研究》1988年第3期。这样的制度就顺理成章地形成了。与此同时，如何把劳动者固定并约束在特定的土地上，就是当局必须特别考虑和安排的优先问题，否则，“摊丁入亩”之类的制度就无以真正落实。古老的户籍制度②户籍制度并非共和国的特产，而是一项在中国历史上久已存在的、在甲骨文中已现端倪的制度。参见陈小葵:《论古代户籍制度与中国古代王权政治》，载《现代商贸工业》2009年第15期。就是把农民束缚于土地的一项重要举措，且至今在我国仍发挥着钳制流浪精神、控制人口流动的重要作用。可见，在我国古代的物质制度上，即便人们有流浪的需要，但流浪并不是人们的一项权利，反之，人们只能面对不得流浪的禁令。

其二，在观念(精神)制度上的钳制。制度不仅会牵制人们的物质交往，也会规范人们的精神关系。在古代中国，“父母在，不远游，游必有方”既是意识形态化的宣教，也是钳制人们流浪之实际行动和精神理想的一种制度事实。这种教化的成功之处，在于它把精神控制融入温情脉脉的孝道之内，从而和人们内心最柔软的亲情挂念结合起来，很容易形成坚固的心理堤坝。这样，即使人们内心仍存流浪的需要，也不再执着于脚步的行动，而会恪守在方寸之内。众所周知，孔子曾经周游列国，除了向列国推销其政治抱负之外，恐怕也有遍览山河、旅步天下的附带意义。但在事实上，他又是上述意识形态教化的始作俑者，是中国人要不要流浪、如何流浪的精神导师。这样，“游”——流浪就被赋予了游本身之外的精神意义:它不是流浪者完全自主的精神选择和自由权利，而是必须受约定条件限制的附条件行为。因此，它在精神上也无法生发出权利的因素。这样，事实上就形成了对人们的流浪予以严格控制的精神制度。这种精神控制加之类似“户婚律”一类的户籍控制③参见［唐］长孙无忌等撰:《唐律疏议》，中华书局，1983版第231－261页。，使“游”——流浪既不能生发出精神权利的可能，更不可能形成一种事实上的行动权利。

其三，在具体制度负担上的钳制。和以上物质制度、精神制度相关，在古代的具体制度上，也制定了严厉的防范措施，以尽量通过各种制度控制防范农民变为“流民”。其中既有经常性的上述户籍制度，也有明清以来类似“寸板不许下海”的禁令，还有通过政府的补贴、救济、赈灾等防止依附于土地的农民变成无所依靠的“流民”的措施。这种对“流民”的防范，尽管出自“流民”形成时对国家正常制度可能带来的冲击和破坏，以及对既有秩序的瓦解效应，但客观上又进一步固化了对流浪的反对(类似的情形，甚至在英美商贸经济条件下也曾存在，例如约翰·洛克〔John Locke〕就曾提议:“14岁到50岁间有劳动能力的流浪者应被遣送到海上严厉看管3年;50岁以上及残疾的流浪者应被送到教化院关押3个月且须承担重体力劳动;而14岁以下的未成年流浪者应被处以鞭刑。”［4］)可见，政府不能因势利导，通过发展其他产业来安顿这些“流民”，让“流民”在流动中产生经济效益，反而通过强力钳制来阻止“流民”，从而也阻止人的流动性。最终导致在泼洗澡水的同时，把活生生的婴儿也一起给倒掉了。①这种情形在美国历史上也曾存在，特别是有些地方曾专门出现了“流浪者管制法”(vagrancy ordinance)。See Darrett B.Rutman，winthrops boston，a portrait of a putitan town，1630－1649，225(1965).此种情形，我国建国以来仍然笃力推行，如曾经盛行的“收容审查条例”、如今还在生效实施的“户籍管理条例”等法规，就充分发挥着控制、限制、甚至打击人口流动性的作用。这种对流动性的严格控制，以及难以把流动性升华为一种可利益化的正当性的情形，最终不但难以将流浪的精神自由化为制度上行为选择的自由和权利，反而，谁要选择了流浪的自由，谁就选择了和制度的对抗，自然其也只能是制度防范、控制和制裁的对象。这样，流浪不但不能升华为一项权利，反而是人们必须禁行的义务。且制度对流浪救济的条件极其苛刻，“丧失个人声誉，丧失个人自由，丧失政治自由”［5］，从而正式制度的此种安排又在大众文化和社会氛围上将流浪打上了耻辱的烙印。如今，随着市场经济的迅猛发展，这种对流动性的制度钳制明显在减弱，但对公民迁徙权从“五四宪法”的肯定，到以后数部宪法的“出宪”，事实上还是反映了对公民流浪的制度防范和遏制。而行政管理规范，特别是自20世纪50年代以来就生效的迄今仍然富有效力的“户籍管理条例”，更是直接影响、防范和遏制了人们对流浪权利的追求，也不可能让流浪这种人们的内在需要转化为正式制度上的规范权利。所以在农耕文明及其流浪观念下，不但制度不可能赋予人们以流浪的权利，甚至流浪连一种事实权利和习惯权利的资格也难以获得。

二、游牧文明的流浪观及流浪权的制度可能

众所周知，游牧文明和农耕文明属于共时性的文明，而不是历时性的文明。两者同属于自然经济的范畴，尽管农耕文明更强调精耕细作、精打细算，因此，其在经济经营过程中人为的心计——例如土地耕作、耕作工具、种子培育、水利灌溉、收割打碾、晾晒储藏以及相关的具体工具等方面都要远胜于游牧文明。所以，有人在谈到“游牧民族”的时代属性时，仍把它界定为“处于原始社会发展的阶段”的民族:“游牧民族，亦称畜牧民族。指全民族大部分人都从事游动放牧生产的民族……一般而言属原始民族一类，处于原始社会发展阶段，但有些游牧民族已进入较高层次的社会发展阶段。组织畜群和驯养畜生是该民族的基本特征。人们把畜群作为生产资料和生活资料的储备而占有。就该民族的价值观来看，他们生活的世界现实和想象的关系都体现为牲畜。牲畜成为唯一的价值，既可用来缔结婚姻，又可用来沟通神明……。该民族的领土组织具有最大限度的不确定性，居住地点的变动是社会和政治单位形成及演变的基本原因。该民族一般信仰传统的原始宗教，崇拜自然力。”［6］

如上结论虽然反映了一部分游牧民族的历史和事实，但作为一种古老的、绵延从古至今的文明，它也只能适用于和农耕文明的前身“采集－狩猎文明”相应时代的游牧文明，因此，其明显低估了游牧民族及游牧文明在后来发展历程中对人类文明——无论是精神层面——放任人们“游”的文明境界，还是制度层面——不同族群间必须的合作及因此种合作而创造的制度文明的事实。故其对该文明已经做出的贡献和可能蕴含的贡献不无误解。②例如，在已经深受现代文明洗礼且已然高度现代化的国家新西兰、南非和正在迈向现代化之途并迅速发展的中国、智利、阿根廷、蒙古国、哈萨克斯坦等国家，都存在一定规模的畜牧业和游牧民族，其文明形态却已经融入现代工商文明之中。

无论游牧文明还是农耕文明，都依赖大自然的馈赠，都属于自然经济的范畴。在行为方式上，“逐水草而居，顺四时而动”的游牧文明和“日出而作，日入而息”的农耕文明并没有什么根本的区别。所以，两者都是建立在人对自然关系的深刻依赖基础上的，都是较为典型的“靠天吃饭”的自然经济类型。不过游牧经济更注重在动态的广阔空间里寻求大自然的馈赠，而农耕经济更注重在静态的狭小土地上通过精耕细作获取大自然的馈赠。农耕文明更注重族内的团结一心，从而向内寻求信仰——祖宗信仰;而游牧民族更注重不同族群间必须的合作与协作，从而向外寻求信仰——自然信仰。正是在这里，游牧文明和农耕文明在不少环节上分为两种不同的文明。特别在对“游”——人们流浪需求的态度和保障上，它反而与其后的历时性文明——商贸文明更为接近，甚至还可能直接营造商贸文明①例如以游牧经济起家的蒙元帝国，很快转向彼时“跨文化的贸易”，这在《马可·波罗行纪》(［意］马可·波罗著，冯承钧译，上海书店出版社，2001版)和《伊本·白图泰游记》(［摩洛哥］伊本·白图泰著，马金鹏译，宁夏人民出版社，1985版)的描述中，特别是对元代中国繁华都市的描述中不难看出。，而与农耕文明反倒疏远。从字面上看，游牧文明的两个核心字眼——“游”和“牧”组成一个动宾结构的词汇，游作为动词，是这种文明的基本运作方式，而牧作为名词，是这种文明的直接对象和具体内容。游的开放性以及对人们流浪需要的客观满足，无论在物质层面、精神层面，还是在制度层面，只要设法能够向更高层次开发，都可能导向一种更高层次的文明。

首先，在物质层面，游牧文明形成了对大自然的高度依赖。这种依赖远超过了农耕文明中对任何单个的家族的依赖。其实这种依赖也奠定于大自然供给其生产和生活的物质——空间基础上。因为在游牧文明伸展的地带，都有可供其迁徙往来的广阔空间。牧人的活动空间，要么在水草丰美、用不着农耕的地带，要么在山高水远、不适宜农耕的地带。它们的共同特征是“天苍苍、野茫茫，一望无际是草场”。可见，牧人能够直接面对的、依赖的就是那广袤无垠、霄壤相接、天蓝草碧的大自然。这与农耕文明普遍面对的土地紧张形成对照，因此，后者只能向内(人)求取丰衣足食之道，而前者更倾向于向外(自然)寻求丰衣足食之法。前者足以使其即便面临困境，也能在广袤的草原空间里获得自由转圜的机会，对人们的生产和生活作出自治而有效的新安排。这种物质上生产和生活空间的开阔、自由，也必然影响到其精神层面。一言以蔽之，影响到其对“游”——一种精神生存状态的理解，此种物质空间的开阔性足已让“游”——流浪升华为一种自然权利或习惯权利。你不让牧民去游、去流浪，他怎么去生产、生活?如果是那样，岂非“既要马儿跑得快，又要马儿不吃草”吗?

其次，在精神层面，“游”作为游牧文明的动态核心概念，也作为其日常行为的关键内容，所象喻的绝不仅是人们“在路上”的事实②参见［德］马丁·海德格尔:《林中路》，孙周兴译，上海译文出版社，2008版。，而且是由此事实所引发的行为方式和内心观念，是人对其空间存在意义的追寻。人只要不拘于坐井观天式的自我陶醉，其意义就不在于定居和守成，而在于流浪和“在路上”的追寻过程。甚至定居和守成的意义，也只有在流浪的追寻中才能破解，在逃离和怀乡的张力和双重期望间才能得以确证。如果把空间上的定居和守成作为自由和思想的桎梏，那么，流浪和逃离就是打破这一空间藩篱，重归到思想和行动自由空间的尝试和努力，就是人对摆脱强权、专断和独裁的努力。

有研究者指出:德勒兹作为一位建构了“游牧思想”的学者所强调的是:“……较具游牧性质的‘逃亡路线’是从封闭的、等级的思想独裁的逃离，从独裁的符号系统强行的意义等级制的逃离，因此也是从作为‘条纹’(striated space)或‘网格’(grid space)空间的社会和文化现实的逃离，继而把思想带入一个‘平滑’空间(smooth space)，一个不是由意义的等级制而由多元性决定的王国。德勒兹(和瓜塔里)的游牧思想就是从事这种‘逃亡’的。”［7］自然，这种理想化的游牧思想，或许只是德勒兹心中所想象的“游牧”，未必一定就是游牧世界的真实景况，但毫无疑问，和农耕文明相比，游牧文明天然地蕴含“游”——流浪思想的因子。因为游牧文明就是在牧民们实际的游动中完成其生产作业和生活流程的。尽管在游牧世界，同样曾存在，并现今仍存在着各种各样的不平等，但这种种不平等，都无法消除人在大自然面前的必然平等。对着大自然歌唱的牧民们，即使在人事中找不到平等，也能在自然中获得平等的慰籍。所以，能歌善舞、乐观进取这种积极的人生景象，与农耕文明中的“君子讷于言而敏于行”“温文尔雅”“谦谦君子”的情形形成鲜明的对照。

牧人们游牧四方，既是大自然制约下的一种必然选择，又次生出“游”——流浪这种独立独特的精神状态和文化类型。尽管在历史上，游牧民族一直是定居的农耕文明、甚至商贸文明的重大威胁，如欧洲的蛮族入侵、欧亚之间的鞑靼铁蹄带来的混乱等。但奇怪的是，每次以游牧为主的“蛮族”的侵扰，反而促使不同地方的文明发生了重大转型和质的飞跃。难道这仅仅是转型了的那些文明内生性的结果吗?难道外力的挤压以及这种外力作为一种文明类型本身含有的开放内容对这种转型没有帮助和影响吗?①对此，杉山正名指出:无论“以文明为的偏见”来“责难”，还是“将现代的价值观和印象过度套用在过去”而“极端美化”，都“只能让我们离真实存在的历史愈来愈远”(参见［日］杉山正名:《忽必烈的挑战——蒙古帝国与世界历史的大转向》，周俊宇译，社会科学文献出版社，2013版第12－68页)。可见，游牧、流民、流浪等等有时候是野蛮的，但由其所孕育的精神“游”——流浪精神本身并不是野蛮的，反而是精神－行为自由的一种写照。在此种精神之下，“游”——流浪也理应在人们心理和行动上成为一种自然权利和习惯权利。

最后，在制度层面，在游牧文明中，“游”——流浪的物质基础和精神体验，逻辑地使其必然成为人们交往行为中的一种自然－习惯权利。说其在游牧社会中是自然权利，因为在游牧文明中，如果禁止了人们客观上的游动和游牧，这种文明就必然被催灭、被毁坏，或者失却了实现的手段。因为自然权利是:“人们……生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制的关系”;“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”［8］

这样看来，自然权利就是指人们在大自然面前所享有的人人平等的权利，就是其所享有的只服从自然的要求与安排，而拒绝服从其他人不平等的指令和安排的权利。以这种标准来衡量，游牧文明中的“游”——流浪的权利，尽管来自大自然的安排，但并不必然具有人人平等的特点。因此，似乎不具有自然权利的特征。但即便如此，它已经蕴含着一些自然权利的因素——对所有的牧民而言，这是任何人都不能剥夺的权利，一旦剥夺，则意味着游牧不再。同时，在洛克如上所指的几大自然权利中，尽管没有直接提及“游”——流浪的权利，但在其自由权中，人们不难窥视它和流浪权的内在关联。在广袤的大地上去放牧、流浪，既为寻求生计，也为享受流浪的身心自由。它的规范性存在方式，就是人们的一项自然权利。而“游”——流浪在游牧文明中不仅是人们的一项自然权利，也是一项习惯权利。关于习惯权利，人们或有不同的描述。我对它的界定是:“习惯权利针对法(国家法)定权利而言，它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为、或者对抗(请求)他人为或不为一定行为的社会资格。”［9］

可见，作为一项习惯权利，来自牧民受制于自然的客观事实，也来自这种客观事实所导致的社会－习惯规范。当剥夺了其策马驰骋的草原、驱鹰翱翔的蓝天时，也就必然意味着其本性被扼杀。换言之，在草原上游牧－流浪的牧人，就像在草原上驰骋的骏马、天空中翱翔的雄鹰一样，一旦剥夺了其游牧－流浪的广袤空间，自然也是对其流浪这一习惯权利的剥夺，更是对牧人以及游牧文明的扼杀。

至于“游”——流浪作为自然权利和习惯权利的一种集合体(对此，我将在另文中专论)，更加突出了在游牧文明中，其作为人们权利的属性。尽管在彼时，牧人们并未明确其是权利或者是义务，甚至在当下不少人看来，权利义务的关系范畴不过是近代以来启自西方的法律观念和法律规范事实，在其他文明的规范体系中没有这种明确的观念和制度。硬要在非西方的事实世界和规范世界寻求所谓权利义务的范畴体系，不过是东施效颦、鹦鹉学舌，亦步亦趋、生涩僵硬，不见其美、反露其丑。

而我要强调的是，即使在概念上其他文明并没有采纳权利和义务这样的规范字眼，但作为利益的动物，人们在日常生活和规范交往中，总是要以利害关系来权衡各种交往的。只要给了人们利害关系的权衡，本身就意味着权利和义务这样的规范事实在人们交往行为中的客观存在。“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往。”没有权利义务相互性的客观事实，哪能有利来利往的交往关系?所以，无论是在农耕文明中，还是在游牧文明中，即便没有明文的权利义务关系的宣告，也会存在交往中权利义务关系的观念和事实。如汉民族中的“礼尚往来”一词，本身就是个典型地蕴含了权利义务关系性的说法。

在游牧文明中，如果没有了“游”——流浪的自然－习惯权利，人们也就不可能有进一步的收获。故流浪在制度上作为自然－习惯权利，它不仅决定着流浪行为自身的权利属性，而且是游牧社会中其他一切权利得以导生的逻辑前提和行为保障。事实上，一旦游牧民族有条件掌握政权，类似的权利也有可能被吸收为法定权利。①参见《大元通制格条·厩牧》，郭成伟点校，法律出版社，2000版第183－188页。特别在游牧文明世界，可供游牧的地域是广阔无垠的，而能够进行游牧的牧人却是相当有限，且往往被高山大河所区隔。所以，在迫不得已遇到天灾人祸时，在势均力敌的力量对比中，尽量寻求不同部落之间的交往与合作，而不是你死我活的内讧，也客观上会为内部制约型的政治模式提供一种母版。从而，“游”——流浪的精神在更高层面可能会升华为一种制度事实。

三、商贸文明的流浪观及对流浪权的制度规范

和农业文明、游牧文明以及采集文明相比较，商贸文明照例是一种古老的文明。只要有物质之间的交换，就有商贸文明存在。我们知道，在中国春秋战国时期，就已经有一系列巨商大贾驰骋商界、政界、学界，如卫国商人子贡、越国商人范蠡、魏国商人白圭、鲁国商人猗顿、赵国商人郭纵，以及秦国商人吕不韦等，其商业势力甚至到了“结驷连骑，束帛之币以聘享诸侯，所至，国君无不分庭与之抗礼”②《史记·货殖列传》(十)。的地步。彼时齐国临淄、魏国邯郸等都已是商贸极其发达的大都市。而在制度层面，士农工商已经成为社会公认的四大阶层或职业。③参见李剑农:《中国古代经济史稿》(上卷)，武汉大学出版社，2006版。至于对士农工商，有些人强调这种说法的等级属性，即从前至后形成一种等级关系，士为首位，而商为末位，从而国家政策和制度重官轻商。这种事实不是不重要，但在我看来，把这四者分别看做社会分工不可或缺的方面，或许更为恰切。这足以说明商贸文明在一定意义上与农耕文明、游牧文明一样古老。甚至农、牧之分工，即是促成商贸文明的媒介。

而在西方，城邦制度下的古希腊，各城邦之间如果不用商业贸易来维系，自身物产的匮乏就不足以支撑城邦的维系和发展。因此，商业活动和经济贸易就是城邦之间日常交流最基本的经济形式。特别是梭伦的改革，和战国时期商鞅的改革走了两条完全不同的路向，前者通过立法崇尚各业发展和商业贸易④“梭伦的改革，最主要是通过立法承认私有财产和允许财产的转让和分割……梭伦还实行了一系列有利于农业、手工业、商业发展的改革措施，这些法令都巩固了中小奴隶主的经济地位。”(鲁友章等主编:《经济学说史》(上册)，人民出版社，1965版第8页。，而后者则通过立法坚决地重农抑商⑤商鞅“崇本(耕织)抑末(商贾手工业)，奖励耕织，生产粟帛多，超过一半人产量的得免徭役。工商和游手贫民，连同妻子没入官府做奴婢。”(范文澜:《中国通史》(第一册)，人民出版社，1949版第190页)。。从而，前者把交换贸易以及由交换贸易必然连带的人的流动性——流浪行为体制化为正当的权利，而后者则把这种行为归入体制禁令和取缔的范畴。在西方，尤其经过了古罗马的伟大实践，商贸文明被体制化为伟大的罗马法律。至于今天——如今无论是大陆法系的法律，还是英美法系的法律，在保障商业精神以及和商业精神必然相关的主体的自治、流动性上，无不受罗马法的深刻影响。

以上情况无不表明:商贸文明和农耕文明、游牧文明在起源上几乎一样古老。众所周知，人类历史上的几次社会大分工，就分别发生在农业和游牧业，农业、游牧业和手工业，以及农业、游牧业、手工业和商业之间。既然如此，那说商贸文明是不同于农牧文明的历时性文明还能否成立?这需要我们换个视角来分析和说明问题。

说农业文明和游牧文明是共时性的文明，而农业文明和商贸文明是历时性的文明，事实上是在两个层面上讲的。在发生并伴生发展的意义上讲，诚如前述，这三种文明都具有明显的共时性特征。三者既立基于社会分工，又勾连于商业贸易。但在主导意义上讲，无论游牧文明、采集文明、工业文明抑或商贸文明，在一个农耕经济时代里，都是辅助性的，而不是主导性的。其他百业都必须围绕着农业生产而展开并运作，是故农本商末，也未尝不可。但时移世易，在一个商贸经济的时代里，反而流动性的贸易需要决定着其他各业的发展方向和规模大小。没有贸易商的需要，各业都得停产停业。因而，商业或者贸易就成了主导性的经济行业。可见，正是在经济活动的主导性上讲，才可以说农耕文明代表了一个时代，而商贸文明则代表了另一个时代。在此意义上，它们两者之间是历时性的文明形态。

厘清了农耕文明、游牧文明和商贸文明之间历时性的关系，进一步的问题是紧扣本文主题，寻求人的流动性和流浪行为在商贸文明中的客观情状和规制方式。可以认为，商贸文明的物质基础就在于人财物的流动性。抛却了流动性，一切商业生产就成为无意义所指的物品累积，也成为只见劳动，不见效益的无效活动。所以，对于商业产生而言，如果产品不被置于流动性中，那么，产品不但变不成商品，实现不了其价值，甚至在客观上还会丧失其使用价值。所谓生产过剩的经济危机，恰恰就是产品丧失了其使用价值的表现。所以，产品、原材料等物的流动性，不但实现着商品的价值和使用价值，而且在流动性中一方面创造着价值，另一方面使价值因为需要和稀缺之间的紧张而增值。

商品的流动性源于商品对人的有用性。这种有用性或许体现为劳动价值(对商品生产者而言)，或许体现为使用价值(对商品消费者而言)。但同时，只有在劳动价值过剩而使用价值不足时，作为劳动成果的商品才能投入流通，才能实现劳动价值和使用价值之间，按照“商品是天生的平等派”［10］的原则而交换。货币就是媒介劳动价值和使用价值的工具。它既是支付工具，也是收益凭据。这样，商品的流动性必然带动货币这一财富的一般工具和等价物处于流动中。无论是商品的流动性还是作为财富衡量标准的货币的流动性，归根结底所表现并实现的是自由劳动的价值，因此，其最终必然指向人的流动性。

人，或劳动者的流动性，是商贸经济诸流动性中最重要的一环，也是商贸文明形态中最重要的内容。在这里，商品和财富(货币)的流动性，既以人的流动性为前提，也以人的流动性为保障。不难想象一个国家严禁人的流动性，而会生成商品和财富的流动性——毕竟一切商品和财富(货币)都是物质存在形态。倘若没有人作用于其中，则意味着它们只是一堆僵死的物而已。你不能指望货币自身跑到市场上和商品去交易，也不能指望商品自身跑到市场上去寻求和货币的交换。只有人的流动性，才能让商品和货币在市场上碰面、相会，才能实现商品间、商品与货币间的交换或贸易。即使在现代的电子商务中，买卖双方并不直接流动到对方眼前，而是通过电子平台而交易。货币和商品本身的流通和流动无疑是人通过智力活动而为的结果，而不是说商品和货币不经过人的努力，自身就会流动和流通。

可见，在商贸文明中，流动性的核心既非商品，也非货币，而是主体——劳动者，无论是作为所有者的劳动者、管理者的劳动者、直接从事生产的劳动者还是从事贸易活动的劳动者。正因为他们的流动性，才促成了商品和货币的交换、贸易和流动。在这个意义上，完全可以说商贸文明的基础并不是人财物本身，而是流动性中的人财物。商贸文明的如上物质基础和事实特征，决定了“流”——流浪在这种文明中的基本位置和价值。因此，完全可以说，正是人的流动性，最终促成了商品和货币的流动性。所以，在商贸文明中，“流”——物的流动、货币的流通和人的“流浪”是主体理应必然拥有的一项权利。对人的流浪的遏制，也必然是商贸经济发展的桎梏。这正是在我国初步实施市场经济，搭建商贸文明过程中已经呈现出如下景象的原因:既有的遏制人们流动性的户籍制度等正面临着空前的挑战，国人的足迹不但因为劳动和获利的需要而在海内外自由行走，而且在此基础上，国民已然形成了“游”——游遍祖国大好河山，遍览世界美丽风光的精神渴望和实际行动。这事实上已经把“游”——流浪这个权利范畴，经由商贸的物质世界进一步弥散、扩展而进入到人们的精神选择中。

商贸文明的精神特质起因于其上述物质特质，即流动性本身构成商贸文明的基本精神风貌。这一精神风貌决定了人们不但不排斥流动性，反而追求流动性。在流动性中，人们摆脱了农耕经济所固有的寂静和沉闷，在一定意义上汲取和衔接了游牧文明的浪游精神。但不同于游牧文明的是，前者的流浪精神，总是和一定的利害算计结合在一起。“好利恶害”的“理性人”特征在这里表现得极为明显。“利之所厚，行之所尚;利之所薄，行之所斥”。这种一切以利害为判准的行为模式，期待的是形成一种功利主义伦理观①参见［英］杰米里·边沁:《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆，2000版;《论一般法律》，毛国权译，上海三联书店，2008版;［英］约翰·穆勒:《功利主义》，徐大建译，商务印书馆，2014版;王润生:《西方功利主义伦理学》，中国社会科学出版社，1986版等。，但事实上，如果没有妥帖的制度化引导，很难形成这样的伦理观，反而导致的是“羊吃人”的那种情形。而游牧文明中的流浪精神，尽管不得不考虑那些利害攸关的因素，但更多体现出的却是因循自然而略事人文的特征。因此，遵从自然以及与此相关的普遍的萨满崇拜，是其精神世界的明显特征。它不是孔子所谓的“敬鬼神而远之”，反之它强调万物有灵而崇之。

也是在这层意义上，商贸文明发展出了更为细致的人际交往和人际控制方式，最终形成“人天生是自由的，但又无往而不在枷锁中”的人对人强烈的相互依赖关系，即涂尔干和狄骥所谓人的“社会连带关系”①参见［法］爱米尔·涂尔干:《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店，2000版第11页－186页;《道德教育》，陈光金等译，上海人民出版社，2001版第49－94页;［法］狄骥:《公法的变迁法律与国家》，郑戈，冷静译，辽海出版社，1999版等。。以致如今，偌大的地球业已变成地球村。全球化的情势，事实上也是人类关系相互依赖的全球化，是人们脚步行走网络化的全球化，而不是行者自由自在、与天地娱乐、与山河对话、与鬼神契通的无忧无虑的流浪。因此，这种流浪已经夹杂了太多的人事考量的因素。显然，这与举着牧鞭、唱着牧歌，自由散漫地在一个几乎单向度的空间里寻求生产生活的牧人是迥然有别的。

尽管如此，商贸文明对人们流动性的内在需要，和游牧文明对人们流动性的需要相比较，更具有迫切性，在范围上、深度上也更具有不可离弃的特征。人们可以设想把牧民从游牧状态变成定居状态，但牧业仍然可以维系、甚至还扩大养殖范围的事实，但人们不能设想叫商人们的脚步停下来，却仍然能够从事大规模的商业活动的景象。或许有人会拿出在电子商务中，商家和顾客皆可足不出户，财聚其通、货畅其流的情形，但众所周知，在这背后，是商家和顾客把流动性通过代理而延伸给了他人，从而不存在没有人的流动性的商贸活动，只是流动性因代理行为而发生了转移。

在这个意义上讲，流动性，从而人的流浪精神，不仅是商贸文明在物质层面的结构性要素，而且同时也是其精神层面的结构性要素。在商贸文明中，只有人的流动性才能形成以利益为核心的熙来攘往的局面。而在游牧文明中，即使“游”——流浪是不可或缺的因素，也不存在因为“游”而市井繁华的局面，除非牧民把其牛羊投放到市场，从而介入商贸活动中。可见，流浪——无论是为了一种正当利益和目的的流动，还是漫无目的的漫游，对商贸文明而言，都构成其精神性的重要内容。正是因为这种精神动力，自近代以来，人财物的全球性流动、流通和贸易，已经主宰了世界的格局。人的精神世界从家乡、区域和国别的狭窄视界走出而放眼“地球村”，不仅如此，人类已经不满足于地球村的过于局促和拥挤，而以“可上九天揽月，可下五洋捉鳖”的精神，把其流浪的精神意向投往更为遥远的所在——随着太空技术的发展和深化，人类已经将流浪的视野和脚步实际地或者意向性地投往浩瀚无垠的太空世界。

流动和流浪在商贸文明中的精神地位，其实质是人在商贸文明中对人的解放的追求，是人对自由的向往。尽管这种追求和向往无时无刻不在义务、秩序和羁绊的网格中前行，但正是这种人们自由追求相互性的情形，才客观上决定了人的解放和人的自由的真实性。也决定了只有以权利的规范理由对待它，商贸文明才能够切实展开，才能进一步保障其作为人们相互交往的物质连带形式，提升人们相互交往的精神境界和道德水平，并最终构建因之而成的赖以保障人们在复杂的体系中流浪、交往的有序制度。

最后，这里的论述也必须落脚到商贸文明在制度层面对流浪的回应上。在制度的精细化和复杂化程度方面，商贸文明完全不同于游牧文明，反倒类似于、当然也大大地超越了农耕文明。这缘于前述商贸文明在利益博弈中对人事的格外关注，也在于这种文明和农耕文明一样，所面对的复杂的人际关系。和农耕文明相比，商贸文明提供了一种更为复杂的人际关系脉络——在动态流浪中的人际关系体系。对这种复杂的人际关系，其控制手法不是农耕文明留下来的传统的、简陋的、静态的、自上而下的单向度压制性强控，而是和商贸文明相协的、新型的、动态的、互向的自治性合作。商贸文明中的一切制度，无论是国内的，还是国际的，也无论是社团的，还是族群的，都倾向于通过自治性合作来达成。尽管在这一过程中，力量强弱、话语权大小、资源多少、关系疏密等都可能影响和决定人们在合作中的地位，但这并不影响商贸文明中人们的交流与合作本身。

这种制度自然使流浪不停留于自然权利和习惯权利的范畴，而成为一项法定权利。所谓“自由”这一权利，尽管主要指向政治性的自由表达，但并不排除纯粹属于个人爱好性质的自由流浪。这在大陆法系国家法律中是人们所追求的最重要的权利——所谓“不自由，毋宁死”“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，二者皆可抛”所表达的不正是人们对自由的极端热爱和坚贞不屈吗?在英美法系国家，这样的追求也被赋予了至上的地位。所以，当有些地方通过《游荡禁令》一类的法令来限制、禁止人们的流浪行为而遭起诉后，法院在判决中强调流浪“给予了人们一种独立、自信和创新的情感。”①在帕帕克里斯多诉杰克森维尔市(Papachristou v.City of Jacksonville，1972)案件中，杰克森维尔市颁布的《游荡禁令》被联邦最高法院裁定为违宪。该法所谓的游荡者包括“游民和流浪汉，或四处乞讨的乞丐”“赌徒”“酗酒者”“惯常性夜行之人”“无合法目的或目标而四处游荡的人”“惯常游手好闲之徒”“有工作能力却依赖于妻子或未成年子女的人”等。道格拉斯大法官指出该法之所以违宪有三个原因:违反了美国宪法的正当程序条款，使用了一些令普通人无法知晓的语言来立法，人们无法理解条款之后的立法主旨，无法形成有效的法律预期;闲暇游荡是历来人们所喜爱的事物，“它们给予了人们一种独立、自信和创新的情感。正是游荡这样一种令人愉悦的事物，使得反对的权利和不服从的权利得以荣耀，也激发了崇高的精神而不是令人窒息的静默”;立法的不确定，使得公权机关获得了不受限制的自由裁量权，以打击迫害那些在政府当局看来是不受欢迎的人，进而损害了美国宪法确立的平等正义理念和精神。See Papachristou v.city of Jacksonville，450 U.S.156，92S.Ct.839，31L.Ed.2d 110.(1981).

制度上对流浪的明确权利界定，既取决于流浪在商贸社会是人们的一项物质和精神上的自然－习惯权利这一事实，也取决于商贸经济的发展必须依赖于人的流动性——流浪来促动和推进这一要求。因此，一切有悖于人们自由流浪和迁徙的法令，无论是因为流浪而遭致收容审查的法令，还是可以限制流浪的户籍制度一类的法令，都既不合乎商贸文明对人财物流动的物质特征，也不符合这一文明对人的流动性自由的追求。只有建立在自治性基础上的合作体制，才能为商贸文明的推进奠定坚实的制度基础，但只有在法律上赋予并保障了人们的流动性或者流浪要求的体制，才能为主体自治及在此基础上主体间的利益合作提供逻辑和事实前提，甚至也才能够在此基础上进一步推出真正的“民有、民享、民治”的体制模式。

以上对农耕文明、游牧文明和商贸文明中对待流浪的不同态度和制度举措的研究，是想说明:尽管人类基因中固有的猎奇、取异、发现、流浪……的因素，会被某些文明形式(如农耕文明)所遏制，但这些因子作为人类存在、人类行为和人类思维的固有内容，一旦遇到合适的文明条件和形式，就会被迅速激发并转化为人们行动的动力，因此，也成为人们交往行为中无法被剔除的自然权利和习惯权利。问题是如何在理论上和制度上对待这种自然－习惯权利，本文虽然在诸种文明形式的比较视角作了论述，但在理论上流浪为何是一种权利，是一种什么样的权利以及人们应如何应对这种权利，笔者将在另文中探索并说明。

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〔责任编辑:王宏宇 马 琳〕

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2015－04－15

谢晖(1964－)，男，甘肃天水人，中南大学特聘教授，博士研究生导师，博士，从事法律哲学、法律方法和民间法研究。