司法政策的治理化与地方实践的“运动化”<br/>——以2007—2012年的司法改革为例①

司法政策的治理化与地方实践的“运动化”
——以2007—2012年的司法改革为例①

2015-02-25钱大军薛爱昌

学习与探索 2015年2期

关键词：逻辑司法法院

钱大军，薛爱昌

(吉林大学理论法学研究中心，长春 130012)

·法治文明与法律发展·

司法政策的治理化与地方实践的“运动化”
——以2007—2012年的司法改革为例①

钱大军，薛爱昌

(吉林大学理论法学研究中心，长春 130012)

当常规的司法资源不足以应对高发的社会矛盾、而维稳又成为国家的中心任务时，司法政策就会从法治化偏向治理化。而在治理化逻辑的主导下，地方司法实践就很容易出现“运动化”现象。这说明运动式思维以及支持运动发生的社会结构条件还依然存在。如果这种运动思维及支持运动发展的社会结构条件不能得到彻底改变，那么司法政策的治理化和地方实践的“运动化”就有可能还会出现。

司法政策；法治化；治理化；“运动化”；司法改革；地方实践

自新中国成立以来，中国的国家治理模式一直都是兼具革命化和制度化双重因素的混合模式。在前30年，革命化的色彩比较浓厚，因此运动较多；在后30年，随着社会的不断常规化和制度化，革命化的色彩逐渐淡化，但还没有彻底完成向理性化的转型。改革开放以来，中央领导人一再强调“不搞运动”，②邓小平在谈思想战线问题时，就再三强调，“对于当前的问题，要接受过去的教训，不能搞运动……批评的方法要讲究，分寸要适当，不要搞围攻、搞运动。”参见《邓小平文选》(1975—1982)，人民出版社1983年版，345页。因而大规模的群众运动不再发生，但是以运动化的方式解决社会问题的情形仍时有发生。如我们经常听到的“严打”，改革开放以来共发生了4次，分别是1983年、1996年、2001年和2010年，还有1998年为了解决法院“执行难”问题而开展的清理执法积案的“执法大会战”等。这说明传统的运动式思维以及支持运动发生的社会结构条件仍然存在，当然这种运动不再具有浓厚的政治色彩，其既不涉及大规模的群众动员，也不再波及全国。这种运动主要被限制在官僚组织内，但在排斥制度理性方面却和以往的运动没有太多不同。而且我们致力于推进的以制度建设为核心的法治事业也存在着各种运动化情形[1]。这印证了汤森等人曾经的观点，即中国面临着制度化的悖论：“改革意味着中国生活的常规化，但它却是以运动的方式进行的”[2]。

如果从20世纪90年代算起的话，③苏力教授认为中国司法改革的真正起点是1991年，这一年民事诉讼法进行了修改，确立了“谁主张，谁举证”的原则，这一原则的确立具有根本性的制度意义。参见苏力《能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期。到2007年，中国的司法改革也经过了10多年，以专业化和职业化为导向的现代司法制度已经基本建立，基于制度理性的常规社会也算初步建成，④关于“常规社会”的界定，可参见唐皇凤《社会转型与组织化调控——中国社会治安综合治理组织网络研究》，武汉大学出版社2008年版，152页。但在近些年的司法改革过程中却又出现了一些运动化的现象，这不禁让人感到困惑。本文主要选取上一个5年周期(2007—2012)最高法院的司法改革举措进行分析，因为在这期间提出的“调解优先，调判结合”“大调解”“司法能动”等司法改革政策，使司法改革的方向发生了较大的变化，并且产生了广泛的影响。当常规的司法资源不足以应对高发的社会矛盾、而维稳又成为国家的中心任务时，司法政策就会从法治化偏向治理化，而在治理化的逻辑主导下，地方司法实践就很容易出现“运动化”现象(尽管中央的原初意图并不是要采取运动化的方式来推动司法改革)。这说明支持司法运动化的政治架构和组织基础在当今社会依然存在。如何面对和合理解释这一常规社会中的司法运动化现象，是本文所要研究和回答的问题。

一、通过运动进行的司法改革

(一)司法政策从法治化到治理化

从1999年最高人民法院发布“人民法院五年改革纲要”开始，到2007年司法改革经过了近10个年头。这段时期司法改革的大方向是走一条专业化、职业化、精英化道路，但这条道路并不顺畅。从2002年开始，司法政策就慢慢发生了转变。到2007—2012这个5年周期，司法改革方向发生了明显的变化，这期间出台了一系列司法改革政策，如“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”“调解优先，调判结合”“大调解”“能动司法”等。之所以说这一期间司法改革的方向发生了重大变化，是因为在经过了近10年的法治化改革后，这些司法政策体现出一种明显的治理化倾向。所谓的法治化和治理化或者是法治论和治理论，最初都是针对中国乡村司法的功能而言的，法治化更强调以程序公正为前提的规则之治，而治理化则更强调以结果为导向的纠纷解决。*关于治理论和法治论的论述请参见陈柏峰、董磊明《治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构》，载于《法学研究》2010年第5期。还有赵晓力认为，“中国基层司法的主要运作逻辑既不是法治的逻辑，也不是礼治的逻辑，而是治理的逻辑”。具体参见赵晓力《基层司法的反司法理论？——评苏力〈送法下乡〉》，载于《社会学研究》2005年第2期。但从近些年的司法政策来看，治理论已不限于乡村司法，而是大有全面扩张的趋势，纠纷解决成为各级法院的首要任务。

为什么司法政策会发生这种转向呢？可以从主客观两个方面来进行分析。从客观方面来看，2007—2012年这5年中国处于矛盾高发的转型时期，社会纠纷激增、群体事件频发，抗争行动不断，为此中央提出了构建社会主义和谐社会的战略目标，维稳成为各级政府的头等大事。人民法院当然也要服务于政治大局。但现实情况是，常规的司法资源并不足以应对这种“诉讼爆炸”的局面。因此，为了更好地服务于大局，司法政策的调整就成为必然。从主观方面来看，经过了十几年的司法改革后，法院的司法能力虽有很大提高，但在决策层看来却还不够，继续加强已有的职业化和专业化制度建设也无法应对现在的局面，因而需要打破常规寻找其他的可能选择。当改革没有达到预期效果时，司法政策的调整就在所难免，治理化就会相较于法治化占据上风。

在治理化的逻辑下，法律的自主性相对弱化，时常被政策和命令所取代；司法机关和行政机关在功能上没有了区别，法院不再是保持中立而是要主动出击，以结果为导向，追求案结事了；在法院之间或者是法官之间的关系定位上，行政管理模式取代了独立审判模式；在激励机制上，任务完成指标成为评价法官的唯一标准。治理化的目标往往很难通过常规的司法程序来实现，甚至只能通过反司法的逻辑来实现，因为它的关注点在于纠纷解决而不在于规则之治。也正是因为治理的逻辑替代了法治的逻辑，才导致后文将要讨论的地方实践的运动化。因为在法治的逻辑下，不论是法院之间还是法官之间都是相互独立的，运动式的命令很难自上而下贯彻下去，程序公正也不允许一味地追求案结事了，进而也就不会形成一种指标化的竞赛局面。而在治理的逻辑下，法院系统则是以任务为导向、以命令服从为组织原则进行运转的，这为司法运动化现象的产生提供了可能。由此，地方实践的运动化不仅仅是由于地方的过度反应，也是中央政策治理化导向的必然结果。有什么样的政策行为就有什么样的执行行为，如果政策偏离了常规，执行也必定会偏离常规。因此，只有把政策行为和执行行为作为一个整体来理解才有意义。

(二)治理逻辑下的司法“运动化”现象

本文所说的“运动”，既不同于现代意义上的社会运动，也不同于政治运动和群众运动，而是更类似于行政管理学上的“运动式治理”。*叶敏将“运动式治理”定义为：由各级政府、政府部门或领导干部发动的，以干部为主要的动员和参与对象，针对政府治理中遇到的重大和棘手问题而开展的一种突击性运动。参见叶敏《从政治运动到运动式治理——改革前后的动员政治及其理论解读》，载《华中科技大学学报》2013年第2期。社会运动是指“有许多个体参加的、高度组织化的、寻求或反对某些特定社会变迁的体制外政治行为”[3]，是一种由社会力量推动的“自下而上”的体制外行为，旨在变革社会或反抗现行权威，因而也可以说它是一种社会变革方式，像罢工、静坐、示威等，并且这些社会运动在现代社会都是正常的抗争行为。这与中国由国家“自上而下”发动的政治运动存在本质区别，前者是一种社会变革方式，而后者是一种政治治理方式。当然，本文所称的“运动”也不同于一般意义上的群众运动和政治运动，如新中国成立初期的“三反”“五反”“大跃进”“人民公社化运动”等。这些政治运动或群众运动往往以广泛的社会群众为动员对象，以改造社会为政治目的，并且程度激烈、规模宏大，对社会的冲击也较大。本文所提“运动”尽管也是“自上而下”发动的，但它只限于官僚体制内，其以政策执行而不是社会改造为目标，不再具有浓厚的政治色彩，也不以广大群众为动员对象，因而从形式上来看它较为温和，不同于传统的急风暴雨式的运动。*由于这种区别，冯仕政把1978年前的“运动”称为政治运动，把1978年以后的“运动”称为是“运动式治理”。参见冯仕政《当代中国的社会治理与政治秩序》，中国人民大学出版社2013年版，33页根据上面的分析，本文所要讨论的“运动”可以理解为：在治理化逻辑的主导下，法院系统为了完成特定的任务而采取的一种非常规的运行机制，这种运动实际上是官僚体系在“运动”，而不是群众在“运动”。这些行动之所以被称为“运动”，在于其背后的组织基础并不是一种按照官僚体制及其常规机制按部就班、正常运转的机制，而是表现为一种打破常规、突破程序和制度、跨越专业分工的运动型治理机制，它的特点是非常规化、非制度化、非专业化，因此也可以被称为是一种“准运动”。*冯仕政认为，作为一种社会治理方式，国家运动的基本特征是非制度化、非常规化和非专业化。参见冯仕政《当代中的社会治理与政治秩序》，中国人民大学出版社2013年版，36页。

在中央一定时期治理化政策的导向下，地方法院的实践就呈现出这样一种运动化趋势。全国各地出现了各种各样的司法运动化现象。例如，2007—2012年间，在“调解优先”政策的导向下，各个地方竞相开展了调解运动，使得各地的调解率一路飙升，甚至许多地方法院开展了“零判决”竞赛活动，企图实现调解撤诉结案率达到 100%，并且实践中全国各地还都出现了“零判决”法庭、“零上诉”法庭[4]。当“大调解”被作为一种纠纷解决模式得到认同时，各地的学习推广也演变为声势浩大的运动，甚至有些地方法院为了赚取政绩，实行的大调解已经变成脱离社会实际需要的政治作秀。如各地相继开展了“调解年”活动，倡导“全面、全程、全员”参与大调解，以保证在调解年“实现全省法院调撤率高于全国平均值，诉讼案件收案增长率同比下降，申请执行案件增长率下降，申请再审和申诉上访率下降的目标”[5]。另外，当最高司法机关提出“能动司法”后，各个地方法院纷纷采取各种措施践行能动司法理念。如河南三级法院全面推行马锡五审判方式，法官要“放下法槌、脱下法袍”，主动走出去，深入群众，把法庭搬到田间地头、矿区工厂等离老百姓最近的地方，到田间地头开庭审案，就地解决纠纷，甚至还有法官主动帮老百姓干农活[6]。江苏省还提出“服务三保”，要求各级法院为保增长、保民生、保稳定提供司法保障[7]。从这些举措可以看出，这一时期其实是在用运动化的方式进行司法改革。

地方法院的这些实践之所以被称为运动，就是因为它表现出非常规化、非制度化、非专业化的特点，是法院官僚体系的运动，不涉及大规模的群众运动。首先，现代司法强调被动性和中立性，但我们却强调主动出击去化解纠纷，这不符合常规的司法流程；现代司法强调法院通过个案介入政治，而我们的法院则直接服务于政治；现代司法强调专业性，我们却又提倡回归马锡五审判方式，走大众司法路线。其次，现代司法强调程序公正，但我们往往为了完成任务不惜突破程序，如大调解中的司法调解，是很难按照程序来进行的；现行中国法律对于哪些案件适用调解、哪些适用审判是做了相应规定的，但我们却强调“百分百调解和零判决”，“全面调解、全程调解、全员调解”，这明显是对正式制度的违背。如果中国司法改革的方向是实现司法的现代化，那么专业化、职业化、被动性、程序公正则是司法现代化的基本要求。对于以反制度化的运动方式实现法治这种现象，需要我们认真对待并进行深入的理论分析。

二、司法“运动化”现象的产生机理

中国很多纠纷涉及的因素非常复杂，以法院在现有权力格局中的地位是很难独自解决的，但作为社会公认的裁判机关，它又很容易受到人们的指责，再加上维稳的压力，此时治理化的策略就可能压倒法治论而占据上风。在治理化的逻辑下，法院系统是按照另一种程序来运行的，不再根据常规的司法程序按部就班地进行审判，因为此时的总体目标是纠纷解决而不再是规则之治。另外，法院系统在治理逻辑下的运行机制可以被称为是一种“压力型体制”(后文将会论述)。司法运动化现象之所以发生，就与中国的政治官僚制和压力型体制有关。

(一)司法“运动化”的组织基础

在中国，无论是公安机关，还是检察院、法院，其管理体制都呈现出明显的行政化色彩，内部组织结构都是以科室为基础单位进行层层管理的，形成了一种遵循严格等级秩序的科层式管理模式。这与一般行政机关的管理模式是类似的，即使是强调独立审判的人民法院也不能例外。就上下级法院的关系来看，虽然在制度设计的理念上我们坚持上下级法院之间的关系不同于上下级行政机构或检察机关之间的关系，但在实践中，上下级法院的关系却是趋于行政化的。“权力由下级法院向上级法院、地方法院向最高人民法院集中，从而形成一种金字塔型权力结构体系，这种权力结构在本质上属于行政管理的内部管理模式。”[8]这样看来，最高人民法院在法院系统内处于权力的顶端。对于个体法官来说，“我们的实践是将每一个法官都纳入一种等级化的体系之中，普通法官要接受庭长、副庭长的领导，庭长、副庭长要接受院长、副院长的领导”[9]。这种法官之间的等级制度显示出一种等级服从的位阶，从而有利于对法院整体活动的控制和管理。具体来说，法院主要是通过案件审批制度、绩效考核制度、人事任免制度等实现对法官日常业务的有效管理和控制的。而对于各级法院领导则普遍适用一种“一岗双责”的双重责任制度，由上级法院和同级地方党委共同管理[10]。这种科层化的管理和控制使法院和法官能够“服务于大局”，从而更好地实现国家的整体治理目标。

这里还需注意的是，法院的这种科层制系统并不是韦伯意义上的基于形式理性的“理性官僚制”，而是政治凌驾于专业之上的“政治官僚制”。就像傅高义所说，在西方国家，政治家与公务员的角色之间是存在区分的，公务员被期望保持政治中立，他的工作通常限于特定的专门任务；但在中国，政治家与公务员之间没有明确的区分，政治与行政服务的混合贯穿于从上到下的所有官僚等级。*参见周雪光《国家治理逻辑与中国官僚体制：一个韦伯理论视角》，载《开放时代》2013年第3期。正是基于政治官僚制对政治忠诚的强调，各级官僚无法阻挡来自上级的运动要求，相反还会积极参与，这就为国家打破官僚体制的常规运转以实现自己的特定任务提供了可能。

(二)司法“运动化”的运行机制

地方法院在贯彻中央的司法政策时，不断趋于激进化和运动化，这与中国特有的一种被称作“压力型体制”的运作机制有关。“压力型体制”最早由以荣敬本教授为首的课题组提出，即“一级政治组织(县、乡)为了实现经济赶超，完成上级下达的各项指标而采取的数量化任务分解的管理方式和物质化的评价体系”[11]。“压力型体制”主要包括两个要素结构：其一是数量化的任务分解机制，即上级机关把任务进行量化分解层层下派到下级组织及个人；其二是物质化的多层次评价体系，即把任务的完成与升级、提资、提拔、奖金等物质奖励挂钩，并对一些重要任务实行 “一票否决”制[12]。虽然 “压力型体制”最初是针对县乡两级的经济发展而提出的，但在中国赶超现代化的大环境下，这种体制并不限于经济领域，在其他领域也是存在的。*该课题组成员杨雪冬就指出，现在“压力型体制不仅在经济领域中继续发挥着作用，而且扩散到社会管理等领域”。参见杨雪冬《压力型体制》，载《社会科学战线》2012年第11期。另外，根据欧阳静的研究， “压力型体制”实际上存在于乡镇政权治理的各个领域，因此策略主义成为乡镇政权的基本治理逻辑。参见欧阳静《策略主义——桔镇运作的逻辑》，中国政法大学出版社2011年版。直到现在，这种体制可能在不同的领域存在不同的变形，但其内核——上级通过数量指标和物质激励严格控制下级——并没有改变。

对于各级法院来说，这种压力不仅来自其上级，还来自同级的地方党委和政府，在这种双重压力的作用下，地方法院不堪重负。由于治理化的司法政策是以任务为导向的，当上级法院把政策实施的目标下达给下级法院时，下级法院为了保证完成任务就会先将目标分解，然后通过一系列绩效考评制度将其落实到具体的法官。比如，当最高院确定“调解优先，调判结合”的司法政策后，地方法院丝毫不敢怠慢，而是通过这种“压力型体制”把任务层层分解，以保证任务的完成。并且在任务向下逐级传递的过程中还会出现层层加码、打提前量的情形，即将各项计划指标按一定比例放大，再分解给下级机关，这些情形在地方法院贯彻司法政策的过程中都是存在的。像河南省要求一审民事案件的调解率必须要达到60%～80%，就是在通过指标的形式保证“调解优先，调判结合”政策的落实。还有层层加码、打提前量的情况，像最高法院的“调解优先，调判结合”政策到了地方就被改为“调解优先”，如河南省南阳市中级人民法院开展了“零判决”竞赛活动，试图让调解撤诉结案率达到 100%；广西还出现了“零判决”和“零上诉”法庭等。正是在这种“压力型体制”的激励下，地方法院的行为逐渐呈现出一种运动化的趋势，为了完成相应的任务，法院不得不突破现有的制度和程序，因为按照常规化方式就难以完成任务。这样，地方法院的行为也就越来越偏离司法的正常轨道。

对于个体的法官来说，在指标考核的压力之下，再加上各种精神和物质激励，他们肯定会选择积极参与。全国模范法官陈燕萍就是一个典型，据报道，她特别善于调解，经常“用百分之百的努力去实现百分之一的调解可能”[13]。陈燕萍这种典型既是她积极参与的结果，也是国家塑造的结果。因为“典型政治”在中国是一种特殊的国家治理模式，国家通过发现典型、塑造典型、推广典型这一运作逻辑，可以实现社会动员、社会控制和社会整合的目的[14]。通过这种“典型”的示范作用，就会有更多的法官积极参加到运动中来，把运动推向高潮。

三、司法“运动化”的未来前景

(一)司法“运动化”的内在困境

司法运动化可以集中有限的资源、调动人们的积极性、摆脱常规程序的约束，集中解决社会中的重点问题。因此，它能在一定程度上缓解社会压力。但作为一种“运动”，它最大的特点就是超越制度和程序的约束，随政策的变化而变化，不能形成稳定的预期。而2007—2012年间的司法政策一变再变，“几乎达到了令学界和基层实践部门瞠目结舌的程度”[15]。更为重要的是，司法运动化自身具有无法克服的内在困难。“运动”就是要超越程序、打破常规，但是常规的不断被打破也就抑制了制度化和常规化的理性发展；“运动”的进行需要参与者保持高昂的热情，但这在去意识形态化的今天却很难做到；“运动”往往把问题政治化，使政治凌驾于专业之上，其不利于司法人员专业技术的提升，进而会影响司法体系的运转效率。因此，对于制度化建设不足的中国来说，经常性的司法运动并不是好的选择。

司法运动化也难以克服目标置换以及个人理性和集体理性相悖的困难，最终还会流于形式化。在实践中，法官表面上为了响应“调解优先”的司法政策实质上却是为了自己的便利而处理案件，他们会在运动过程中见缝插针地植入自己的目标，比如调解的案子不用制作像判决书那样的正式裁判文书，调解的案子不用担心被上诉，高的调解率还能为自己带来各种精神和物质的奖励等。而各级院长则可能利用这些运动打造各种政绩工程，甚至为了增加自己的晋升筹码不惜进行数据造假。在这种情况下，不论是个体法官还是各级院长，他们关心的都是自己利益的最大化，而不是纠纷的彻底解决。这时其实就发生了目标置换的情形，即法官个体的目标替代了运动的整体目标，由此，这些运动就很容易流于形式。实际上对于法官来说，不论调解还是判决，都是工作手段，重要的是自己能以最小的代价获得最大的回报：当调解比较省时省力时，法官就会想方设法促使当事人调解，甚至是强制调解；当判决对他有利时，他就会果断选择判决，策略主义构成其行动的逻辑。这样，当个体利益和整体利益不一致时，就会发生个体理性和集体理性之间的悖论。*奥尔森认为，除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。参见曼瑟尔·奥尔森《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海人民出版社2010年版，2页。即在个体看来是理性的行为从集体的角度来看却是非理性的，这是运动本身难以解决的。

(二)司法“运动化”的前景

冯仕政认为，由于国家运动存在着自身难以克服的困境，从长期来看，随着国家制度建设的完善，运动会走向衰落，最后直至平息，社会治理于是回到制度化的轨道上来，但在短期内国家运动依然会出现反复。*参见冯仕政《当代中国的社会治理与政治秩序》，中国人民大学出版社2013年版，67-71页。而周雪光则认为，同样作为国家治理的制度逻辑，常规治理机制和运动治理机制会在社会中交替存在。当官僚体制的常规机制在运行中出现问题、导致交易成本急剧上升时，就会诱发运动型治理机制的产生，而运动型治理机制在经过高速运转阶段之后科层制的常规机制又占据了主导地位[16]。就本文所要讨论的司法运动化现象来说，在今后很长的一段时间内，只要支持官僚运动的社会组织结构依然存在，当常规的司法资源不足以应对高发的社会矛盾、治理论压倒法治论而占据上风时，司法运动化现象就还有可能再次发生。

另外，“法治在中国并非社会的产物，而毋宁是国家的产物，是国家在特定历史条件下由于政治目标的转变而导致治理策略以及与此相匹配的治理技术的转型……法治作为一种独特的权力机制和话语结构，实际上就是现代国家的治理术。”[17]基于对法治的这种理解，法治论和治理论一样，只不过是国家在不同历史时期采用的一种治理技术而已，在必要的时候，国家可以自由转换使用。虽然在整体的治理策略上我们实现了从治理化向法治化的转型，但在局部的某个时期，国家还是会根据不同的治理任务选择不同的治理策略，即允许法治化和治理化的交替使用，而在治理化的逻辑下，司法运动化现象就可能出现。我们也不确定对法治的工具化理解会持续到什么时候，如果说思维方式的转变是一个长期的过程的话，那么司法运动化现象就不会完全消失。

从另一种应然的角度来看，我们希望随着法治的不断成熟，常规制度能够规训运动，使其转变成一种纠正官僚体制弊病的正式制度。在何种现代性以及如何实现现代性上可以有争论，但对于通过运动这种方式来实现现代性，我们应该保持警惕。就目前来说，建立现代科层制和重返制度化仍然是我们无法跨越的“卡夫丁峡谷”，但这并不是一种以西方为导向的线性进化观和目的论的历史观，而是出于对人类文明的尊重，并且在实现现代化的过程中我们也会有自己的创造。如果能在实现司法现代化的过程中融入传统的中国元素，把“运动”的革命精神转化为一种治疗现代性弊病的良药，那么这样的现代性就是可欲的。

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[7] 能动司法谱就激扬乐章——全省各级法院唱响“服务三保”主题[EB/OL].http://jsfzb.xhby.net/html/2009-12/10/content_84162.htm.

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