政府法律顾问制度建设分析和展望

吕立秋

全国律协行政法专业委员会副主任，观韬律师事务所高级合伙人

政府法律顾问制度建设分析和展望

吕立秋

全国律协行政法专业委员会副主任，观韬律师事务所高级合伙人

关于公职律师制度的制度构想。

1.各级政府均分别设立一个公职律师机构，统一为该同级政府及各职能部门提供法律服务。

2.公职律师发表意见确立署名制，并根据其书名确立责任机制。

3.公职律师队伍确立本体系的级别及岗位制度。

4.确立公职律师与社会律师的流动机制。

5.公职律师不得接收社会委托从事法律服务，其所获得报酬为公务员序列的工资报酬。

近年来，政府建立法律顾问制度已经成为普遍的认知，很多政府部门通过不同的方式运行政府法律顾问制度，但是运行成效如何，与该制度的设计和理念密切相关。本文希望通过对这一制度的简要回顾和分析，对未来的法律顾问制度提出一些思考和建议。

一、政府法律顾问的概念

政府法律顾问，目前并无法律意义上的概念界定。从语意和实践的应用上，我们认为政府法律顾问，是指为政府提供法律咨询、论证等法律服务的机构或者个人。对于该机构和个人的主体情况，在不同的语境下，涉及了不同的主体：

1.政府及其部门的法制机构。如2004年国务院发布《全面推进依法治国实施纲要》（以下简称《纲要》）中提出，“地方各级人民政府和各部门的法制机构要以高度的责任感和使命感，认真做好综合协调、督促指导、政策研究和情况交流工作，为本级政府和本部门贯彻执行《纲要》、全面推进依法行政，充分发挥参谋、助手和法律顾问的作用”。

2.律师及律师事务所。如司法部在1989年《司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第2条规定，“律师担任政府法律顾问的任务，是为政府在法律规定的权限内行使管理职能提供法律服务，促进政府工作的法律化、制度化。”深圳市人民政府的法律顾问即均由律师组成。

3.专家型法律顾问团。如吉林省人民政府在《关于调整完善省政府决策智力支撑体系的意见》中规定，法律顾问团人员结构是专家型的，“主要由全国、全省范围内具有加大影响、较深造诣、较高学术成就和较强创新实践能力的专家、学者及实际工作者组成”。

4.公职律师。2002年，司法部发布了《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》第2条第1款规定，“ （一）公职律师的任职条件：1、具有中华人民共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格；2、供职于政府职能部门或行使政府职能的部门，或经招聘到上述部门专职从事法律事务的人员”，提出了政府可以通过设立公职律师的方式获取法律服务。在公职律师模式下，政府招聘合适人员作为公职律师，或由政府内部符合一定条件的法律工作者兼任公职律师，专门向政府提供法律服务；公职律师不能同时向社会提供有偿法律服务。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中也明确提出，“各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师，企业可以设立公司律师，参与决策论证，提供法律意见，促进依法办事，防范法律风险。明确公职律师、公司律师法律地位及权利义务，理顺公职律师、公司律师管理体制机制”。

5.政府法制工作部门为主体的法律顾问团。《决定》要求，“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法治机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”。

尽管对政府法律顾问的主体存在不同的认识，但是对于政府法律顾问的职能的认识基本是一致的。政府法律顾问的职能主要包括：（1）参与行政决策。就政府的重大决策提供法律方面的意见，或者应政府要求，对决策进行法律论证；（2）规范性文件的合法性审查。对政府起草或者拟发布的规范性文件，从法律方面提出修改和补充建议；（3）纠纷处理。参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷；（4）以及代理政府参加行政复议、行政诉讼以及民事诉讼和仲裁；（5）合同审查。协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书；（6）法治宣传。协助政府进行法制宣传教育；（7）课题研究。对政府亟待解决的问题进行研究，并提出合理化的意见和建议；（8）信访处理。协助政府部门接待信访、分析信访案件的法律问题，提出信访案件处理建议等；（9）日常咨询。为政府部门的日常工作的法律问题提供咨询意见。

二、政府法律顾问制度的现状和问题

（一）政府法制机构作为政府法律顾问的分析

政府法制机构作为政府的内设部门，其在履行作为政府法律咨询功能方面具有得天独厚的优势：了解政府内部的运行规律，参与该机关工作方方面面，可以全程跟踪任何一个法律问题的进展；专门从事该机关的法制工作，对于该机关所需要适用的部门法精通和了解，具有更系统的认知；专门从事对一个机关的法律服务，随时满足机关各部门或者行政首长的咨询需要；作为机关内部人员，即使在政府决策前的保密阶段也可以深入参与。

当然，政府法治机构作为政府的内设部门，在履行职责过程中也有其不便利之处：表达专业意见时，受制于其机关内部人员的身份，在独立发表意见方面受到一定的限制。政府法制部门的意见或者受制于长官意志，或者受制于部门之间的合作关系，有时候不能完全、完整发表对某一问题的法律意见，可能导致政府决策时候的依据不完整、不充分；政府法律部门工作人员受限于其工作领域，对于本部门以外的法律问题缺乏经验，在分析问题的过程中，容易产生不全面和偏颇；政府法制部门工作人员的考核与晋升并不与专业能力直接挂钩，导致法律部门的人员在研究方面的动力可能不足。

（二）法律顾问团模式的利弊分析

法律顾问团的运行模式，实践中比较普遍。在解决重大理论问题、分歧问题方面，通过定期会议、临时会议、专项会议等方式对有关问题进行研讨，会发挥比较好的作用。但是顾问团模式也有明显的不足，主要表现在：顾问团比较松散，专家是否参会、参会是否发表意见、意见是否正确等，均缺乏明确的强制力和约束力的制度；顾问团是在专家们本职工作以外的一个社会职务，专家们并不专门研究某一个问题，在发表意见时缺乏明确的针对性；顾问团的意见有时候并不统一，政府决策时候缺乏明确根据；将律师个人作为顾问团的成员，还存在与《律师法》难以衔接的问题。根据《律师法》的规定，律师以律师事务所的名义提供法律服务，社会上很多法律顾问团聘请了律师，却不与律师事务所签署委托协议，这也容易导致律师身份的混乱。

（三）公职律师的作用与限制

公职律师指专门为本级政府和各部门行政机关提供法律服务的律师，不得在律师事务所兼职，不得从事有偿法律服务，不得以律师身份为本级政府和部门以外的主体以律师身份代理案件。从司法部确定公职律师试点以来，根据公开材料，截至2014年年底，全国共有执业律师27.1万多人，其中，专职律师24.4万多人，兼职律师1万多人，公职律师6800多人，公司律师2300多人，法律援助律师5900多人。公职律师制度的确立，对于政府法律顾问市场并未产生重大的影响，主要原因如下：

一方面，人员数量少。相比于政府机关的法律服务需求，公职律师目前是无法满足政府法律服务的需要的；大量的政府法律服务需求仍然由政府法制部门完成，或者由聘请的外部律师事务所完成，公职律师的作用不明显。另一方面，与政府法制部门人员重合。多数公职律师是由政府法制部门工作人员直接领取公职律师证书，人员身份上与政府法律部门人员几乎完全重合，无法发挥公职律师的作用。再一方面，人员地位不明确。一些从社会聘用进入公职律师队伍的人员，因为职能、地位和作用均缺乏法律依据，在政府机构内部缺乏明确的晋升空间，并且在政府机构内容易被边缘化，其中有些人也寻求转岗到其他职位和领域。

基于公职律师这一身份的特殊性，其发挥作用的机制与政府法制部门的机制也有类似之处，存在同样的问题，并未得到有效的解决。

（四）社会律师担任政府法律顾问的不同成效

自从1989年司法部发布律师为政府提供法律顾问服务的规定以来，随着政府部门依法行政意识的增强，在聘请社会律师担任法律顾问方面成效显著，广大律师也积极投身于政府法律顾问领域的法律服务之中。根据2013年中华全国律师协会举办“律师服务法治政府建设研讨会”发布的数据，当时全国约23,500名律师担任各级政府部门法律顾问，据不完全统计，“过去三年中，全国律师为各级政府相关部门提供咨询51万余次，出具法律意见书8.7万多份，参与重大项目研究1.6万次，参与重点事件研究1.7万次，参与涉法涉诉信访处置9.5万次”。因此，律师在担任政府法律顾问领域发挥了非常重要的作用。但是从实践看也存在着诸多不尽如人意的问题：

第一，法律顾问律师个人为主、事务所为辅。律师参与政府法律顾问的形式，主要有两种：一种是由律师事务所签约作为政府的顾问机构，指派律师从事法律服务；另一种是律师直接以个人名义加入政府的律师顾问团。后者的这种方式比较常见，尤其是在基层政府以及中西部地区。这种律师参与模式，严格意义上说，并非是业内主张的律师服务模式。

第二，解决争议民事争议为主、行政争议为辅。律师担任政府法律顾问，为政府提供法律服务的领域主要集中在民事纠纷的解决方面，如办公用房的建设、购买、租赁，物业纠纷、装修装饰纠纷、政府服务的政府采购等领域，在行政争议解决方面的作用和优势并不明显。

第三，服务事项以事后补救和纠纷解决为主、事前预防及决策参谋为辅。律师作为政府法律顾问以来，政府几乎还保留着“有纠纷找律师、有诉讼找律师”的传统观念，将律师作用定位于纠纷的解决，而在事前的合法性论证、纠纷预防方面，在行政决策的论证环节等，往往很少需要律师的参与。

第四，法律顾问流于形式为主，实质作用为辅。在国家要求普遍建立政府法律顾问制度的背景下，很多政府部门纷纷建立政府法律顾问制度，聘请一家或者多家律师事务所作为其法律顾问；但是实际上“有顾问，不顾问”，很多所谓的法律顾问仅仅是形式上存在，不能实质上发挥政府法律顾问的作用。此外，还有一些政府机关，基于编制的紧张问题无法解决，通过聘请律师事务所的方式解决内部人员不足的问题。这类所谓的法律顾问仅仅是变相的劳务输出的关系，并非实质上发挥法律顾问功能的法律顾问。

此外，实践中律师给政府提供法律顾问服务，在收费模式上采用不收费、象征性收费及低收费的模式。社会律师为了生存和发展的考虑，不愿意投身到政府法律顾问业务领域，这也限制了律师发挥作用的空间和余地。同时，很多从事政府法律顾问工作的律师，为了事务所和个人的发展需要，还需要从事其他领域的法律服务，确保团队和事务所的生存问题。这也影响了律师提供政府法律服务的时效性，不可能24小时随时待命，随时就位。

三、政府法律顾问制度建设的展望与构想

建立理想的政府法律顾问制度，需要立足于中国的现实情况，并探索政府法律顾问的内在规律，设计出一套切实可行的法律顾问运行模式，为中国政府的依法行政提供全方位的法律服务。

（一）构建中国政府法律顾问制度必须考虑的问题

首先，专业化。必须认识到，中国的法律体系已经基本建立，各个法律领域的分工也越来越精细化，法律的专业化问题成为当前法律顾问市场的一个重要问题。中国“大政府”格局下，政府所面临的问题也涉及社会的方方面面，需要一支专业化的法律顾问队伍为政府提供服务。

其次，独立性。法律顾问的意见应当客观、全面、真实、充分，任何一个方面的遗漏和偏颇都将影响决策的科学性和合法性，发表真实、客观的法律意见，是对政府法律顾问的基本要求。因此，必须在制度上确保法律顾问与政府部门地位上的独立性。

再次，结论性意见及责任制。法律顾问需要发表结论性意见并为其发表的法律意见承担法律责任，包括行政责任及其他责任，否则所谓的法律顾问就是一种没有实质约束的咨询功能，这不能发挥法律顾问的应有作用。因此，无论如何设计法律顾问制度，要确保法律顾问发表结论性意见对所发表的意见承担法律责任。

最后，时效性。政府决策和政府行为时全方位的，也是实时的，包括还要处理很多突发事件、紧急状态。为此，法律顾问提供的服务必须确保时效性，在政府需要的任何时点都及时到位，提供最准确的法律服务。

此外，从政府法律顾问的职责看，保密的要求尽管是必需的，但是通过制度的安排或者协议的安排，均可以较好地实现；所以关于法律顾问实现保密的目的，并非制度设计中必须要考虑的要素。

因此，政府法律顾问需要具备的功能，并非现行法律体系下政府的法律部门以及社会律师任何一方所能够独立承担，需要按照四中全会公报确立的方向，建设中国的政府法律顾问制度，即在现有基础上完善中国的公职律师制度，并辅助以社会律师和法律专家的服务，才能够建立完整的中国法律顾问制度。

（二）建立中国政府法律顾问制度的几点设想第一，尽快出台公职律师立法，建立体系化的公职律师制度。建立公职律师制度，需要法治先行。现有公职律师制度仅是司法部的一个试点文件，在《律师法》中没有相关的规定，《公务员法》也没有将公职律师作为单独的序列予以调整。因此，或者出台专门的公职律师立法，或者尽快修改《律师法》和《公务员法》，尽快建立中国的公职律师制度。

第二，关于公职律师制度的制度构想。1.各级政府均分别设立一个公职律师机构，统一为该同级政府及各职能部门提供法律服务。在保留现有政府法制部门的前提下，一级政府设立一个专门的公职律师机构，为同级政府及其职能部门服务，有助于实现公职律师的独立性和客观性。2.公职律师发表意见确立署名制，并根据其署名确立责任机制。应当根据其工作特点，结合工作量、工作成果、法律意见的准确性等方面进行考核，确立与其他公务员不同的考核体系。3.公职律师队伍确立本体系的级别及岗位制度，该级别与法官、检察官的级别等能够相互对接，岗位之间可以顺利流动；其行政岗位及级别与公务员体系能够对接和流动。4.确立公职律师与社会律师的流动机制，将优秀的社会律师作为公职律师的人才储备库，也将公职律师作为社会律师的一个人才储备库，确保公职律师的来源多样化。5.公职律师不得接收社会委托从事法律服务，其所获得报酬为公务员序列的工资报酬。

第三，在现有法律框架下，应当将社会律师的法律服务作为法律顾问制度的重要载体。在公职律师制度缺位的情况下，中国庞大的社会律师队伍，基于其明确的专业分工和独立性，可以与政府法制部门相互配合，承担起现阶段政府法律顾问的主要角色和功能。现阶段，全国律师事务所规模已达2.2万多家。其中，合伙所1.53万多家，国资所1400多家，个人所5300多家。共有来自21个国家和地区的265家律师事务所在中国内地设立了330家代表机构。这些社会律师的力量，根据其执业领域不同，可以为政府部门提供不同方面的法律服务，在专业化、独立性方面有不可替代的优势。在公职律师制度建设过程中，应当充分发挥社会律师的作用，弥补制度的缺位空间。当然，要进一步树立政府部门商业化购买律师服务的意识，并确定政府采购律师服务更加灵活的采购方式。

第四，加大力度，发挥专家学者在政府决策领域的重要作用，拓宽渠道，让法学专家学者成为政府法律顾问发挥作用的重要保障。应当发挥专家学者在理论研究方面的优势，在决策的科学性、可行性、合法性及前瞻性方面，充分听取专家的意见和建议，确保行政决策更加符合社会发展趋势，符合立法目的。