德国警察开枪的法律与实践

晏 韬

德国吉森大学公法学博士候选人

德国警察开枪的法律与实践

晏 韬

德国吉森大学公法学博士候选人

德国警察执行公务时普遍携带枪支。据统计，近年枪械使用也有越来越频繁的趋势，从2005年到2013年，警察开枪次数从6063次上升到10,879次，其中针对人的射击占绝对少数，但也时有发生，每年都有数起枪击致死案发生。截至本文完稿之时，2015年至少已经发生两起枪击致死案，最近一次发生在2015年5月13日。具体数据参见表1、表21http://www.schusswaffeneinsatz.de/Statistiken.html von Prof.Dr.Clemens Lorei.：

表1 近年警察对人射击数量统计 （单位：次）

表2 近年警察对人射击结果统计 （单位：人）

在德国，开枪射击是法律明确规定的若干直接强制措施之一。作为最严厉的直接强制措施，开枪射击是对公民权利的极大侵犯，因此必须由议会立法加以规制。作为联邦国家，除了联邦层面的《联邦直接强制法》2Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübungffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes (UZwG) .《联邦执行机关行使共权力直接强制法》（以下简称《联邦直接强制法》）。之外，德国各州议会通过警察法或者内务法，详细规制了州警察的枪支使用。在议会立法之外，尚有警务部门的行政规章对警察枪支使用作出操作规范、程序上的具体规定。在专门法律之外，民事和刑事法律中的紧急情况、防卫条款虽不是警察开枪的授权法，但在审查开枪射击的合法性以及警察的个人法律责任时也必须被考虑。3Schenke,Polizei- und Ordenungsrecht,Rn.562;Pewestorf,JA 2009.在制定法之外，对于全面理解德国开枪射击的法律制度而言，联邦最高法院和州法院的司法判例作为实证法律秩序的重要内容，同样不容忽略。

本文对德国警察开枪射击相关制度的介绍也以上述实定法和司法判决为核心展开。联邦和各州法律都对开枪射击的条件有详细规定，各州在基本继受了联邦法律的同时，在若干细节上有或多或少的补充，可以认为，各州的法律在与整体基调上于联邦法律保持一致的同时，对开枪射击的条件有更为严格的限制。本文将以联邦和黑森州为例介绍德国警察开枪射击条件的法律规定，如在其他州法中有明显不同之处，予以特殊说明。

一、射击前警告和鸣枪示警

所有直接强制措施在实施之前原则上必经警告程序，开枪射击自然更不可能例外。不直接针对目标的射击也可以作为一种警告手段适用，此所谓警告性射击（Warnschuss）。由于警告性射击相对于其他警告手段的危险性，联邦法和州法对其规定了与针对目标射击同等严格的条件，法律没有专门规定警告性射击的触发条件，而是直接适用开枪射击的相关法律。因此，在事态没有严峻到必须开枪射击时，也同样不能鸣枪示警。黑森州内政部所颁布的《〈黑森州公共安全与秩序法〉执行细则》就明确规定：“只有在满足开枪射击条件时，才能鸣枪示警。”4Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Hessischen Gesetzes über dieffentliche Sicherheit und Ordnung (VVHSOG) 58.1.4.由于鸣枪示警和直接射击的形式和实质条件没有不同，因此对于开枪射击的合法性审查而言，是否进行过鸣枪示警也并不重要。5Clemens Lorei (Hrsg.),Studien zum Schusswaffeneinsatz: Warnschüsse,2012,S.23.

所以，包括鸣枪示警在内的所有射击动作之前都必须首先进行警告，但鸣枪示警却并非开枪射击前的必经程序。因此，直接针对目标的射击原则上有可能以两种程序之任一种进行：（1）警告→警告性射击→射击。（2）警告→射击。只有在直接射击是防止紧急身体和生命危险的唯一手段时才被允许，才可以不经警告直接射击6§ 58 II Hessisches Gesetz über dieffentliche Sicherheit t und Ordnung (HSOG).。但是，在任何情况下，不能不经警告对人群射击，而且对人群射击之前必须重复警告。

二、开枪射击

根据射击的目标和场景，德国和黑森州关于警察开枪射击前提的法律框架由三部分组成：一般性前提、对人射击和特殊情况。下文将继续以德国联邦和黑森州的法律为例，分三部分介绍德国警察开枪射击的前提条件。

（一）一般性前提

第一，所有州的相关法律均明确规定，开枪射击作为一种最为严厉的直接强制措施只能作为最后手段，在其他直接强制手段均已使用但不能达到预期效果或者可以预见其余手段显然不会有效时才能适用。7§ 12 I UZwG;§ 60 I HSOG.开枪射击作为最后手段是比例原则在警察法中的具体表现。8Rachor,in: Denninger/Lisken,Handbuch des Polizeirechts 5.Auflage.2012,S.581.“其余手段明显不会有效”是一个极高的标准，只要其余手段可供考虑，警察则不能开枪射击。比如，如果警察还能通过假设路障阻止逃犯的车辆，则不能开枪。9同上， S.581。

第二，开枪射击只能以阻止侵害或者逃逸为目的。10目前，联邦和各州只授权警察在这两种情况下开枪射击，其中侵害并不一定来自人类，事实上，德国警察对动物的射击要多于对人的射击。即便针对动物，依然要适用上述之最终手段之原则，德国法律对人射击有更为严格的规定，将于下文详述。

第三，警察开枪射击必须符合比例原则。比例原则作为法治国原则的重要内容具有宪法地位，所有国家权力的行使都必须符合比例原则。在联邦和州层面上，比例原则均被明确规定于约束包括开枪射击在内的直接强制措施的法律。比如《联邦直接强制法》第4条（比例原则）明确规定：（1）执行机关在运用直强制措施时，在多种可能和适合的手段中，选择对个人和公共利益损害最小的手段。（2）执行直接强制手段所带来的预估损失与预期效果不得明显不成比例。11§ 4 UzwG.《黑森公共安全与秩序法》第4条在规定了比例原则的同时强调，“在实现目的或已预见不能实现目的时，不允许继续行动。”12§ 4 III HSOG.

第四，如附近有不相关公民，且存在能够被警察认识到的伤害相关公民的可能性，则开枪在原则上是被禁止的，除非开枪射击是避免紧急生命危险的唯一手段。13§ 12 II UZwG;§ 69 IIII HSOG.

（二）对人射击

在关于开枪射击的一般性规定之外，联邦和各州法律均对人射击有专门规定。警察开枪射击被认为是最严厉的最后手段，直接以人为目标的射击则是最后手段中的最后手段。在满足开枪射击的所有条件之后，法律规定此时警察必须首先选择对物射击（如用以逃窜的工具等），只有在对物射击不可能有效的情况下，对人射击才被允许。14§ 12 I UZwG;§ 60 I HSOG.

如上文所述，开枪射击的目的只能是阻止侵害和逃逸，对人射击的目的相应就只能且仅限于使射击对象丧失侵犯和逃跑能力（angriffs-oder fluchtunfähig zu machen）。15§ 12 II UZwG;§ 60 II HSOG.针对这两种不同目的的射击，联邦和州法分别规定不同的开枪条件。

1.阻止侵害的射击

警察可以选择开枪作为最后手段以防止正在发生的对个人和公共利益的侵害行为。联邦和州法律根据侵害行为的危险程度区分了重罪(Verbrechen)和轻罪(Vergehen)两种情况。根据《刑法》第12条，犯罪是指可能判处有期徒刑1年以上的不法行为，轻罪指可能判处低于有期徒刑或者仅处罚金的不法行为。针对直接可能开始或者正在进行的犯重罪行为，警察可以开枪射击，但是对于轻罪违法行为，只有在行为人使用或者持有枪支或者爆炸物才能开枪射击。16§ 10 I (1) UZwG;§ 61 I (2) HSOG.

2.阻止逃逸的射击

联邦和各州的法律授权在警察可以在抓捕过程中开枪射击，但区分了三种情况，分别对应不同的开枪射击条件。

第一，对于刚结束不法行为或者被迫中止不法行为企图逃跑的人，警察可以开枪射击。但不法行为又分为重罪和轻罪，对于前者，警察可以开枪射击。对于后者，只有在逃跑者持有枪械或爆炸物的情况下才能射击。17§ 10 I (2) UZwG;§ 61 I (2) HSOG.

第二，对于逃避盘查或者身份确认的人，不能直接开枪射击。只有在逃跑过程有紧急的实施犯罪的可能迹象时，才可以开枪射击；如果在逃跑过程中有能认定为轻罪的违法行为，则只有在其携带枪械或爆炸物的情况下才能射击。18§ 61 I (3) HSOG.

第三，针对越狱（不包括监外执行）和在刑事拘留期间逃跑的人，在其逃跑过程中和重新缉拿归案的过程中，警察可以开枪射击。如果因其他法定原因被羁押，则只有逃跑人实施犯罪或者携带枪械和爆炸物时才能开枪射击。

（三）特殊情况

上述条件，仅适用于对单个人的射击。两人以上，即构成人群，对人群射击有更严格之前提条件。对人群射击之前，在任何情况之下，都必须警告，且必须反复警告。警告无效之后，只有在该群体有暴力活动或者立即开始实施暴力活动时，且对人群中的不特定个体的行动无效或明显不可能有效之时，才能开枪射击。20§ 10 II UZwG.此处所指的“人群”可能全部由暴力行为人组成，也有可能包括无辜者，针对第二种情况，联邦法律规定如果存在可被警察认知的伤及无辜的高度危险性，禁止射击。但同时又规定，如果朝向人群射击此时已经是无法避免的手段，可以开枪射击。21§ 12 II UZwG.

就对人群的射击，各州普遍规定了更为严苛的射击条件。如巴登符腾堡州在基本条件与联邦保持一致的情况下，规定对人群的射击只能以避免紧急的生命危险为目的。22§ 54 III PoLG BW.在暴力行为尚未造成紧急的生命危险之时，警察不能朝人群射击。黑森州同样以避免紧急的生命危险为朝人群射击的条件，同时对“无辜者”进行了解释：“在人群之中有暴力行为或者有可被认为赞同或支持暴力行为的举动，反复警告之后不离开人群的”不再认为是无辜者。23§ 23 HSOG.

此外，不能对从外观来看未满14周岁的人射击，除非开枪是避免紧急身体和生命危险的唯一手段。24§12 III UZwG;§ 60 III HSOG.

综上所述，警察开枪的合理性在于危险防御，根据行为人的不法行为的危险性、紧急性以及射击本身所带来的风险不同，在满足对人开枪射击的基本条件之后，德国法律就对人开枪射击的条件的限制也有一个严格程度上的变化。这个变化从宽到严可以概括为：阻止严重犯罪或者严重犯罪后逃跑时，可以开枪射击；阻止普通犯罪或者普通犯罪后逃跑时，只能对携带枪械和爆炸物的人射击；在射击可能伤及无辜、射击目标可能未满14周岁、朝人群射击时，只能在可能出现紧急生命危险时才能开枪射击。

三、当场击毙

在最极端的情况下，绝大部分州允许采用当场击毙犯罪嫌疑人（gezielte Todschuss）作为最后的手段，以防止紧急的生命危险和严重的身体伤害。25§ 60 II HSOG.当场击毙，是指以直接击毙犯罪嫌疑人为手段射击。关于当场击毙的争议一直存在，因为警察射击的目的是防止危险的发生，而不是消灭犯罪嫌疑人，因此其射击的目的应该仅限于消除行动能力，犯罪嫌疑人的死亡只能作为射击可能产生的附带效果而被接受，而不应当成为射击的主要目的。26Kugelmann,Dieter: Polizei -und Ordnungsrecht,2.Auflage 2012,S.276.此外，德国学界也有关于当场击毙的合宪性的讨论。27详见 Gusy: Polizei- und Ordnungsrecht,8.Auflage 2011,S.451;同上S,276。目前，绝大部分州承认并明确规定了当场击毙，但是联邦以及柏林、梅克伦堡—前波莫瑞、石勒苏益格—荷尔斯泰三个州没有对当场击毙作明确规定，虽然联邦和这三个州也没有明确禁止当场击毙，但是通说以为，由于当场击毙是对《基本法》第2条第2款第1句所确立的生命健康权的剥夺，在形式要件上必须基于议会立法的明确授权，因此联邦警察和上述三个州的警察在任何情况下不得采用直接击毙犯罪嫌疑人的手段。28Kugelmann,Dieter,POR,S.276;Knemeyer,POR,Rn.374;Schenke,POR,Rn.560.

即便是不以击毙为直接目标的射击也有可能造成被射击人死亡，这种情况下区分以击毙为目标的射击和射击目标死亡直接关乎警察开枪的正当性。对人射击必然伴随着致人死亡的巨大不可控风险，这种风险在法律上是被接受的，联邦最高法院的判例表明，在符合其他对人开枪射击的条件下，致人死亡的风险和偏离目标（比如，瞄准四肢却击中了躯干或头）都不妨碍开枪射击的合法性。29BGHSt 26,99 [104] = NJW 1975,1231;BGHSt35,379 [386f.] = NJW 1989,1811 = NStZ 1989,230.因此，即便并不符合当场击毙的条件，或者在没有授权当场击毙的三个州，被射击目标是否死亡并不直接影响开枪射击的合法性。

四、合法性审查

在警察开枪之后，检察官必须介入展开独立调查。如果检察官认为开枪射击不合法，则开枪警察将可能面临刑事指控；在如果检察官在调查后认为射击合法或者虽有程序瑕疵但不足以起诉的，受害者或其家属可以提起自诉。

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德国法律相对详细地规定了警察开枪射击的条件，但是诸多标准仍只能在进一步解释之后才能确定。比如，法律明确把对人射击的目的限定为“使丧失侵害和逃跑能力”，在实践中，如何判断射击的合目的性；虽然立法已经体现了比例原则，比例原则如何拘束具体的射击行为，法院又如何判断；对人的射击是一种有极高健康和生命危险性，如果射击不合法，警察会承担何种责任。如下文所述，这些问题的判断标准在联邦最高法院和州法院的判例中逐渐明晰。

1973年8月21日，被告警察在抓捕过程中使用警用手枪击毙了17岁零8个月的ED。从管教机构逃脱后，ED一直以入室行窃维生。被击毙之前，有数次逃脱经历，其中一次在警察已经拔枪之后，与警察搏斗并逃脱。在最后一次被捕之后，其向被告供认有多次盗窃行为，并带领警察指认所埋藏的赃物，在指认过程中，警察为其打开手铐，ED利用这一机会再次逃跑，在警察出动直升机并威胁射击之后，又被抓获。数日之后，ED在宣读完逮捕令之后，挣脱警察逃脱。出动警车搜索无果，但在结束行动后，被告在警车上发现ED，被告徒步追捕，期间多次警告并两次鸣枪示警，ED继续逃跑，警察在全力追捕未果并面临ED再次逃脱的可能之时，瞄准ED右腿射击，但击中ED背部并致其死亡。

州法院以过失致人死亡（fahrlässiger Tötung）判处被告警察有期徒刑6个月。被告与死者父亲皆提起上诉至联邦最高法院。最高法院驳回死者父亲上诉以及州法院判决，被告无罪释放。30BGHSt 26,99-104.

州法院认为，根据该州法律(§ 12 Nr.3 d UZwG NW)警察可以在抓捕过程中对可能被处以1年以上徒刑的犯罪嫌疑人射击，但同时考虑该法第6条之比例原则，警察射击不合法。

联邦最高法院认可了州法院判决的法律依据，但是对比例原则的适用作出了不同的理解并宣告开枪警察无罪。最高法院认为，不能仅仅因为死亡风险的存在而认为射击不符合比例原则。因为“任何射击行为，尤其是使用手枪射击，都伴随着这种风险。”为避免犯罪嫌疑人逃跑所带来公共安全风险，警察“如果因为这个原因而认为本案中这种射击不符合比例原则，那么授权在追捕刑事犯罪嫌疑人过程中，在其他方法无效后可以射击的法律就丧失了所有实际意义。”

该案的一个重要影响是，在判断警察射击是否是为了结束侵害和逃跑能力时，必须充分考虑警察的主观目的，并且认为射击本身带来的不可控风险不妨碍警察射击的正当性。其次，比例原则不仅要求衡量射击带来的侵害，也应当考虑犯罪本身的社会危害。因此，如果不能证明警察有击毙的主观目的，射击目标死亡或者命中有高度致命危险的部位不足以否定警察射击的正当性，也不能适用“当场击毙”的严格条款。

联邦最高法院对该案的判决在以后的警察枪击判决中被继承了下来。1999年联邦最高法院再次推翻州法院的有罪判决，肯定了警察射击的合法性。31BGHSt,NJW 1999,2533.

1992年10月22日，被告警察在驾车中接到追捕逃犯命令。该逃犯在强奸之后驾车逃窜并持有刀具。被告首先发现逃犯车辆，在高速公路上的激烈追捕之后，逃犯不顾警告弃车逃跑，警察警告并两次鸣枪示警，但是逃犯依然翻越护栏并跑向路边的灌木丛。被告在距离护栏5米处发现出现于护栏之后的逃犯并即刻连发4枪，以“使逃犯丧失逃跑能力”。其中一枪命中逃犯置于臀部的钱包，一枪命中后背，两枪命中头部，后三枪致逃犯当场死亡。

州法院认为，被告一枪击中后背，两枪击中头部已经在客观上体现了被告是以击毙为目的进行射击。但根据州法律，当场击毙的正当性只能建立在其作为“防止紧急生命危险的唯一手段之上”，这种情形在本案中并不存在。对致命部位的射击已经超出了使逃犯“丧失逃跑能力”必要性，不符合比例原则，州法院由此判决射击不合法并判处被告有期徒刑1年零4个月。

被告上诉至联邦最高法院。最高法院驳回州法院判决，宣告警察无罪。本案中，在客观环境相对明确的情况下，警察的射击目的是否再次成为主要争点。最高法院认为，3枪命中致命位置并不足以推翻被告的辩护，从而认定其有击毙逃犯的故意。联邦法院认为州法院在审判中忽略了击中臀部钱包的完全合法的第一枪（证据并不能显示哪一枪是第一枪，但最高法院认为这种情况下应作出有利被告的解释）。一般而言，短促连续射击时，枪口会上抬，但根据证人证言，射击过程中枪口一直在向下修正，这表明被告在第一枪后尽力把射击目标控制在臀部以下。同时，逃犯一直在下坡奔跑，而且也不能排除第一枪命中臀部之后，逃犯有向前扑倒的可能，这些情况都有可能导致瞄准腿部的射击命中致命部位。联邦法院再次重申先前判例确定的标准：误击以及死亡的风险不妨碍射击合法性，警察射击的主观目的是射击合法性的关键。

在上述两个案例中，警察射击都是在各州《警察法》授权范围之内获得了正当性，但警察射击超出授权并不意味着构成犯罪。

警察PHM.S和POM.W在加油站发现YK，CM，BO三人蒙面抢劫，其中BO持有武器。三人分两路逃跑，警察开车追捕持有手枪的BO。警察在S街弃车徒步追BO至B街，期间数次警告并3次鸣枪示警。在B街，BO在两名警察前方15米处，奔跑中回身用枪（后来查明为仿真枪）指向警察，两警察遂开枪射击。PHM.S射三枪，其中一枪命中BO左腿。POM.W射6至7枪，其中一枪贯穿上背，致BO因失血过多死亡。

在卡尔斯鲁厄检察院（Generalstaatsanwaltschaft）认定枪击合法并驳回死者父亲的起诉请求之后，死者父亲向州高等法院提起诉讼。州高等法院驳回诉讼请求，宣告两名警察无罪，但是区分了两名警察射击的合法性基础。32OLG Karlsruhe·Beschluss vom 10.Februar 2011·Az.2 Ws 181/10.

警察PHM.S在报告中承认自己射击的目的是使BO丧失逃跑能力，而且PHM.S只射中了BO左腿。PHM.S射击发生在阻止BO犯罪后逃跑的过程中，且符合此种情况下的法定射击目的，射击合法。

警察POM.W的射击则不能基于州《警察法》的授权而合法。法院首先指出，这并非因为POM.W的击中BO后背并致其死亡。法院在此援引了联邦法院对警察枪击案的一贯判决标准：“任何射击都有这种风险。只要射击对目标的实现是必要的并且在实质上是正当的，即便伴随风险，依然允许射击。……法律允许的射击（如瞄准腿部射击）并不因为误击以及由此引发的非故意且不可避免的致命伤害而丧失合法性”。但是，POM.W在随后的报告和供述中既没有承认仅瞄准腿部射击，也没有承认射击的目的是阻止BO逃跑。据POM.W供述，POM.W是在BO用枪指向自己和同事的时候开枪，为了救自己和同事脱于危险，在之前的警告和鸣枪示警都无效的情况下，只有开枪射击，射击的目的也并非为了击毙BO而是使其丧失攻击能力。法院采纳了PHM.S的供述，认为其射击没有明确指向腿部，射击目标不是使丧失逃跑能力的，因此不符合《刑事诉讼法》第127条第1款和该州《警察法》54条第1款的授权射击范围。同时，也排除了适用“当场击毙”的相关条款审查射击的合法性，因为PHM.S并非以击毙为目的进行射击，且由于BO使用的是威力很小的仿真枪，因此客观上不可能造成“紧急的生命危险”。

但是州高等法院认为，州《警察法》并不能排除刑法的适用。州高等法院分析客观情况后认为警察射击是基于防卫的必要行为，宣告PHM.S无罪。33法院在判决中详细分析了正当防卫、假想防卫等概念，此无关本文主旨，故不赘述。

从上述三个判例中可以看出，警察射击合法性的关键是射击的主观目的和射击场景是否符合法定标准。实践中，由于法律已对射击触发条件作了详细规定且客观环境相对容易判定，法院审查的重心集中于射击主观目的是否合法。射击的合法性在于阻止侵害和逃跑，相应的射击目的是而且仅限于使行为人丧失侵害和逃跑能力。在一系列的判例中，一方面，法院依据比例原则将此具体化为必须瞄准目标的非躯干部位射击，也即是，非当场击毙的情况下，法律只授权警察瞄准非躯干部位射击；另一方面，法院也承认并认为应当容忍射击所带来的致命风险，命中致命部位和致命后果都不足以否认枪击合法性。对人射击一旦认定为非法，警察面临刑事指控，因此控方需证明警察的射击目的超出法定范围。

绝大部分州在极端情况下授权警察以当场击毙为手段阻止紧急严重的身体和生命伤害，但在目前的判例中，法院尚未认可目前出现过的情形能达到这一标准。