我国古代亲亲相隐制度的现代性思考①

李磊 庄清龙

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠233000)

我国古代亲亲相隐制度的现代性思考①

李磊 庄清龙

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠233000)

亲亲相隐制度在我国有着悠久的历史，从西汉一直到清代，延续了两千多年，对于维护封建统治秩序发挥了积极作用。该项制度有着深刻的价值意蕴，首要的是法律的人文关怀，即承认人的恻隐之心。其次是刑法谦抑性的体现，具体指对国家刑罚权的限制。同时，该项制度基于对家庭这一社会细胞的保护，有利于维护稳定和互相信任的社会关系；亲亲相隐制度与基本伦理道德相契合，也有利于人们对法律的自觉遵守与执行，维护法律的权威。亲亲相隐制度的价值与现实意义应充分发掘，在现行的《刑事诉讼法》中，应赋予近亲属免证特权；《刑法》中包庇、窝藏之类的犯罪，应根据法定刑的轻重相应地免除或减轻刑事责任。

亲亲相隐；谦抑性；免证特权；刑法史

亲亲相隐制度在中国传统法律中占据重要的地位，该制度在彰显孝道的同时反映了古代儒法结合的人伦精神，这不仅是对人情伦理的重视与关怀，也有利于维护社会的稳定与和谐，具有重要的伦理意义和现实意义。它有助于维护统治秩序，因而能够得到统治者的青睐与大力推行；它契合了最基本的人伦精神，因而能得到广大民众自发的认同。亲亲相隐制度的统治意义与教化意义并存。可以说，它是我国古代法律制度的典范，实现了法律与道德的有机结合。笔者对该项制度的历史发展与现代性意义进行发掘，希望能为我国相关证据制度的发展与刑事实体法的完善提供有益的借鉴。

一、亲亲相隐制度的历史发展

亲亲相隐制度的思想渊源可以追溯到孔孟思想。《论语·子路》载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”这句话体现了父慈子孝之道，成为亲亲相隐制度确立的思想基石。《孟子·尽心上》载：“舜视弃天下，犹弃敝履也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”可见，孟子认为“孝”是至高的价值，在守法与尽孝发生冲突时，国人的选择应当是尽孝道，因为“孝”是儒家的核心思想。由于儒家思想在当时还并未成为正统思想，所以在先秦时期，亲亲相隐制度只是存在着思想萌芽。

儒家思想在汉代成为正统思想，亲亲相隐制度在汉朝成为一项正式司法制度。正如我国学者所言，自战国至秦，“德治的感化主义”遂代替了法治的“危吓主义”。[1](P92～93)《汉书·宣帝纪》载：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”当然，汉代的亲亲相隐制度还是单向的容隐，强调尊卑关系，范围也比较窄，但这仍然是中国古代法律儒家化的重要体现，具有开创性的意义，为后世封建刑法所继承。

到了唐代，亲亲相隐制度正式成为一项立法上的制度，被当时的立法者所采纳，这在《唐律疏议》中有着鲜明的体现。《唐律疏议·名例》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母及外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。共犯谋叛以上者，不用此律。”[2](P130～131)从中可以看出，亲亲相隐的范围扩展至同居相隐，而且，根据亲属关系的远近亲疏予以免除或减轻责任。但是，为了维护统治秩序，谋大逆、谋反等重大犯罪并不适用亲亲相隐制度，作为亲亲相隐不为罪或减轻处罚的例外。这样，封建法治与礼治统一起来，封建家长制得到了巩固，封建政权的统治秩序也实现了稳定。

《宋刑统》沿袭了《唐律》中有关亲亲相隐的规定，基本的立法精神没有改变，可见，亲亲相隐制度表现出极强的适用性与顽强的生命力。一个值得注意的变化是，《大元通制》将相容隐的权利变成强制性的义务，元律中首次使用“干名犯义”罪名，即“诸子证其父，奴讦其主，及妻妾弟侄不相容隐。凡干名犯义为风化之玷者，并禁止之”[3]。《大明律》在元律的基础上扩大了可以相互容隐的亲属范围，将妻之父母、女婿也涵括在内。《大清律例》就该项制度同样沿袭了《大明律》的规定。

就其时间跨度而言，亲亲相隐制度贯穿了自汉代以来的整个封建社会的始终；就其容隐的范围而言，法律允许容隐的范围一直在扩大。通过儒家伦理控制社会秩序，体现了中国传统法律文化“依伦理而轻重其刑”的伦理性特征。

新中国成立之后，国家制定与颁布了一系列体现社会主义伦理价值观的法律，特别重视国家本位的法律，强调国法大于人情，国家利益优于亲属利益，大义灭亲是法律所鼓励的，因此，亲亲相隐制度被认为是封建糟粕而被摒弃，并最终退出了中国法制的舞台，也标志着法律思想儒家化的彻底终结。比较典型的是我国《刑事诉讼法》第60条规定的作证义务，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。在作证义务的普遍性要求之下，不论知道案件情况的人是否与犯罪嫌疑人有密切的亲属关系，都要作证证明犯罪事实的存在。另外，我国《刑法》第310条规定的包庇、窝藏罪，近亲属之间的包庇、窝藏行为就是该罪适用的主要情形。

二、亲亲相隐制度的价值意蕴与现实 意义

(一)亲亲相隐制度的价值意蕴

亲亲相隐的行为体现的是对亲情的维护，可以说，是人类社会最基本的行为准则所要求的，体现了人类共通的基本伦理道德。法律对这种行为的宽容体现的是对人性的关怀，同时也是刑法谦抑性的表现，有利于促进社会伦理道德，足以成为现代法治的价值基础。

1.对人性的关怀

亲属之间基于血缘和婚姻具有天然的不可隔断的关系，他们之间相互容隐、拒绝作证和窝藏、包庇的行为内生于一种与生俱来的恻隐之心，这种不希望自己的亲属受到刑法惩罚的观念发乎人的自然本性，也就是自然而然地发生的，是人之所以为人的基本标志，并不是受外界的现实力量所强制不得已而为之或理性考量的结果。在权利张扬的时代，人不是为了国家而存在，恰恰相反，国家要为了人而存在。具体而言，国家的法律要尊重人性，不要挫伤国民一般的感情。法律尊重人性，也就是对人的尊严的尊重，对人的重视，那么，具体的立法也要从人性的角度出发，宽容这种容隐的行为，这也是人本主义的法律观的生动体现，对人性的尊重也使国家的法律有了丰厚的人文底蕴。

2.刑法的谦抑性

刑法的谦抑性又称刑法的经济性，是指立法者应当尽可能以最小的刑罚支出获得最大的社会效益，也就是能够起到有效的预防犯罪的效果。[4](P6～7)刑法的谦抑性要求对某种行为适用刑罚必须考虑这种行为的社会危害性与刑罚手段的效果。笔者认为，近亲属之间相互容隐的行为既没有达到入罪的社会危害程度，也不会因为刑罚的适用而得到抑制。一方面，亲亲相隐的行为虽然不利于追诉犯罪，但是它有更高层次的价值追求，即对于基本伦理价值的维护，从法益衡量的角度来说，社会危害性得以阻却。另一方面，亲亲相隐的行为发自于人的内心，是一种与生俱来的自然本能的表现，这种自然本能不会因为外在的规范而改变，所以只会导致法律效果欠佳。各国的刑罚资源总是有限的，刑罚的运用总是力求以最少的投入产生最大的收益，但是在这种情况下，刑罚明显就是低效的，不处罚这种行为就是基于刑法谦抑性价值的考量。

(二)亲亲相隐制度的现实意义

亲亲相隐制度对建设和谐社会和实现国家的长治久安仍具有一定的积极意义。具体而言，该项制度所包含的特定亲属之间的免证权利对于建立和维护互相信任和稳定的社会关系具有重要的现实意义。除此之外，对特定亲属之间相互包庇、窝藏的行为的宽容，有利于树立和维护法律的权威。

1.有助于建立和维护互相信任和稳定的社会关系

家庭是社会的基本单位，单个的家庭个体组成社会整体，家庭成员之间是否具有保守秘密的权利，对于社会的信任和稳定有着非常重要的作用。就社会的信任而言，允许家庭成员之间相互告发、揭露犯罪，会使家庭成员之间互不信任、互相猜疑，形成一条影响家庭关系的裂痕。如果将这种法律上的义务现实化为法庭上证明近亲属犯罪的作证行为，那么，夫妻反目、父子成仇也就是理所当然的了。外国学者充分注意到了这一点，“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报”[5](P283～284)。家庭成员之间尚且不信任，要求在一个相较于家庭更为陌生的社会建立一种相互信任的关系基本上是一种难以企及的目标。就社会的稳定而言，夫妻关系、父母子女关系遭到破坏，作为维系家庭纽带的亲情涣散，也就意味着家庭这一社会单位的名存实亡，社会不可能通过家庭这一媒介规范和诱导人的行为，使矛盾消解在家庭这一狭小的领域中，而是直接面对众多的个人，其困难性可想而知。而且，失去家庭这一社会的减压阀也会严重影响人们正常的生活与工作，社会的稳定也就失去了应有的基础，良好、稳定的社会秩序也就无从建立。

2.有助于树立和维护法律的权威

法律存在本身并不能保证法律具有天然的权威性，法律的权威来自于法律能够得到自愿的遵守与切实的执行。脱离民众的法律只能是存在于文本之中的一纸空文，是“死法”，而不是“活法”。就“活法”而言，“人们非常愿意履行自己置于其中的无数的法律关系所赋予自己的义务，而且并不是国家强制的威胁使一个人履行这些义务的。人们履行这些义务，是由于法律生活中的习惯性力量。”[6](P309～310)符合社会最基本的是非善恶观念的法律借助于伦理道德获得了合理性，获得了被自愿遵守的习惯性力量。反之，无视固有的伦理道德观念，惩罚诸如隐匿亲属之类行为的法律，其运行的结果便是立法、执法、司法的实际效果都大打折扣，法律的权威、尊严受到严重损害。[7]基本伦理道德背后代表的是持久的民意和民情，法律必须和社会认同的基本伦理价值相契合，才能得到广泛的承认与自觉的遵守，否则，只会带来怀有朴素道德情感的普通民众对法律的普遍抵制，法律的权威也就在这种抵制中无形地被消解。

三、亲亲相隐制度对我国相关法律的启示

国家在制定法律时必须要考虑到人类最基本的情感和伦理要求，不能强人所难，以至于违背人们的自然感情。现代法治同样要有伦理道德的支撑，立法要回归人性和亲情，将其融入到法律的内在精神之中，使法律朝着人性化的方向发展。只有这样，才能自然而然地确立法律的权威性。正如贝卡利亚所言，道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一种阻力，并最终被其战胜。[8](P8)因此，法律必须使自己得到道德的支持，而不是抵制。具体来说，在我国的《刑事诉讼法》和《刑法》中要做到以下几点：

(一)在《刑事诉讼法》中赋予特定亲属的免证特权

证人作证难的问题是我国刑事审判中长期存在的一个突出的问题，其中的原因之一就是证人与犯罪嫌疑人之间存在特定的亲属关系，影响了证人出庭作证的积极性。既然在司法实践中特定亲属出庭作证无法开展，流于形式，莫不如赋予特定亲属免证特权，即沉默权。值得注意的是，我国《刑事诉讼法》第188条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。《刑事诉讼法》的规定虽然在一定程度上承认了亲亲相隐制度所蕴含的积极意义，免除了被告人的配偶、父母、子女的到庭义务，但是，离亲亲相隐制度所设想的目标仍有一定的差距。首先，享有特权的亲属的范围太窄。我国《刑事诉讼法》只规定了三类亲属享有特权，排除了其他的近亲属，如兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，这种立法上的选择是比较保守的。手足之情、同胞之谊同样是基本的伦理道德规范重点调整的对象，也被赋予了较高的期许。长兄为父，指涉的就是兄长承担起父亲的职责，照顾没有独立生活能力的弟弟的情形，其中的伦理意义并不比父子之情逊色。同理，祖父母之间也是如此。因此，笔者同意我国学者的观点，将亲亲相容隐的权利主体的范围扩大至《民法通则》中规定的近亲属，即在《刑事诉讼法》规定的主体范围之外，再加上兄弟姐妹，祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女，这个范围是比较合理的。[9](P528～529)其次，特定亲属的特权应该是免证的特权。我国《刑事诉讼法》规定的是普遍的作证义务，但又免除三类主体强制到庭的义务，这就在理论上难以自圆其说，显得不伦不类，因为既然有作证的义务，就应该有到庭的义务。比较明智的做法是，直接赋予近亲属免证的特权，这样，证人就没有指证近亲属的义务，避免作证对近亲属关系造成裂痕。

(二)在《刑法》中免除或减轻特定亲属的窝藏、包庇罪及相类似犯罪的刑事责任

我国《刑法》第310条规定了窝藏、包庇罪，除此之外，还有许多类似的犯罪，如第349条规定的包庇毒品犯罪分子罪，第379条规定的战时窝藏逃离部队军人罪，在这些犯罪中，犯罪人的近亲属无一例外地都可构成该罪，并且也没有减轻处罚的规定。关于包庇行为免除刑罚，在一些国家的刑法中是有明文规定的，如日本《刑法》第105条规定，犯人或脱逃人的亲属，为了犯人或脱逃人的利益而犯前两条之罪(指藏匿犯人与隐灭证据)的，可以免除处罚。无独有偶，德国《刑法》第258条也规定，为使亲属免于刑罚处罚而为上述行为(指包庇与窝藏犯罪)的，不处罚。由此可见，亲亲相隐制度在现代法治发达国家仍有较强的生命力。具体到我国，亲亲相隐制度在刑法中关于窝藏、包庇犯罪的规定，应该本着维护特定人群之间正常、基本的人伦关系和婚姻家庭关系的原则。[10](P139)同时也要考虑到正常的社会秩序的维护，既要发挥刑法保障人权的功能，也要发挥刑法保护社会的功能。对法定最高刑在三年以下有期徒刑的轻罪相隐的，可以免除刑罚；对其他犯罪相隐的，可以减轻处罚。

[1]杨鸿烈.中国法律发达史[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[2]刘俊文.唐律疏议[M].北京：中华书局，1983.

[3]王斌.亲亲相隐对现代刑事法治的启迪[J].行政与法，2009(5).

[4]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[5](美)乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，1993.

[6]徐爱国，李桂林.西方法律思想史[M].北京：北京大学出版社，2009.

[7]郭世杰，杨会芳.亲亲相隐向何处去[J].山东大学法律评论，2010(6).

[8](意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993.

[9]马建红，林明.中国历史上的法律制度变迁与社会进步[M].济南：山东大学出版社，2005.

[10]刘杰.典型包庇犯罪研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

Modern Thoughts of Chinese Ancient Kin Concealment System

LiLeiZhuangQinglong

(SchoolofLaw,AnhuiUniversityofFinanceandEconomics,Bengbu233000,)

Kin Concealment system in China has a long history,from the Western Han Dynasty to the Qing Dynasty lasted for over two thousand years.It has played a positive role for the maintenance of the rule of the feudal order.The system has a profound value of implication that firstly is the humanistic solicitude,namely admit one’s sympathy,of law.Secondly,it is a manifestation of the restraining criminal law,specifically referring to the national penalty power’s limits.At the same time,the system of protection of the family benefits the maintenance of social stability and the reliability;and the conjunction of ethics makes the observation and execution of law consciously,maintaining the authority of the law.The value of Kin Concealment system and practical meanings should be fully utilized.In current Criminal Procedure Law should give relatives the privilege of testimony;in Criminal Law such crimes as harboring and sheltering of punishments should reduce criminal responsibility according to law.

Kin Concealment System;modest restraining;testimony privilege;history of criminal law

2015-03-10

安徽省哲学社会科学规划项目(AHSKQ2014D02)

李磊(1990-)，男，浙江温州人，硕士研究生。

① 本文属安徽财经大学研究生科研创新基金项目(ACYC2013008)产出论文。

D914

A

1673-1395 (2015)05-0050-04