论第三方骚扰用户时电信运营商的侵权责任

莫亭

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

论第三方骚扰用户时电信运营商的侵权责任

莫亭

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

方便快捷的移动通讯为人们的生活带来了方便，也带来了电信骚扰的烦恼。第三方用户对其他用户的骚扰情形越来越多，除了追究第三方的直接侵权责任之外，电信运营商也应当承担过错范围内的侵权责任。

电信骚扰；第三方侵权；电信运营商；侵权责任

一、问题提出

2014年5月19日，360手机卫士发布了《2014年一季度手机安全状况报告》，报告显示，在2014年一季度，360手机卫士共为全国用户拦截各类垃圾短信208.8亿条，平均每天拦截2.32亿条。共收到举报短信6130万条，平均每天68.1万条。此外，360手机安全中心共收录用户新标记的各类骚扰电话号码1186万个。其中，“响一声”电话以36.0%的比例位居骚扰电话号码数的首位；广告推销类、房产中介类骚扰电话的号码数分别占20.1%和13.4%；用户标记的诈骗电话号码数占到12.4%。[1]

由于频频接到市民对骚扰诈骗电话的报警，深圳警方于2014年5月30日约谈中国铁通集团有限公司深圳分公司负责人，并向深圳铁通公司发去协办函，要求对其中20个被投诉最多的涉嫌诈骗电话进行处理。警方表示：“如果被告知后，涉嫌诈骗电话仍在继续实施犯罪，运营商将会以共同犯罪被追责。”[2]深圳警方此前曾联系深圳铁通公司，要求核查一些涉嫌骚扰诈骗电话的申请人详细资料，但该公司以代理商销售为由没有提供用户的实际信息。

2011年9月，广州一位手机用户因为不停接到广告短信和推销电话，不堪忍受骚扰，遂将电信运营商告上法庭，要求认定对方侵犯个人隐私权。被告方中国电信广东分公司律师辩称，为了显示诚意，被告方在接到法院传票后已将原告列入一份“红名单”，通知全体代理商不得再向原告电话推销、发送广告短信。而在此前，在接到客户投诉时，该电信运营商曾表示：“广告信息是否为垃圾信息，见仁见智，某种程度上给生活带来便捷。” “通讯权谁都有，我们不是执法部门，不可能在短信发出之前做出屏蔽处理，而且目前的监控技术根本就达不到这一点。”[3]

2010年，联通公司一位用户无法忍受信息服务企业(Service Provider，简称SP企业)业务短信的频繁骚扰，将中国联通太原分公司告上法庭，原告认为，被告运营商侵犯了消费者自主选择服务的权利、拒绝经营者强制服务的权利。而被告中国联通太原分公司律师辩称：己方没有进行强制服务，因为垃圾短信是第三方发送的；对垃圾短信并无明确界定，且原告收到短信后有选择看或不看的权利，可以选择保存或者删除，故不构成侵权。[4]在一审中，该用户败诉。

可以看出，在面对用户的诉求时，电信运营商经常以自己虽然与侵权用户有业务关系，但仅仅是作为服务者提供了技术平台，对于第三方发布的内容无法控制和审核为由进行抗辩。在实践中，直接骚扰用户的第三方构成侵权，这一点没有人质疑，但是，在第三方骚扰用户、侵害用户权益的情况下，电信运营商有没有责任，则存在争论。《侵权法》上没有就这种侵权类型进行专门规定，但是依据一般的侵权规则，电信运营商在符合构成条件的情形下也应当承担侵权责任。

二、第三方骚扰用户时电信运营商承担侵权责任的缘由

电信运营商并未直接侵害用户权益，实施侵害行为的是第三方，在这种情形下，电信运营商承担侵权责任的理由，可以用共同侵权理论来解释。“共同侵权在我国的侵权责任法中至少在规范的语义表述上并未直接要求主观事前共谋。”[5](P205)即使事前没有意思联络，预见到了侵权可能而提供事实上的帮助行为，也可构成共同侵权。

首先，电信运营商与实施骚扰的第三方具有特殊关系。依据《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)第8条的规定，电信运营商作为基础电信业务经营者，提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务。电信运营商与其用户之间具有合同关系，运营商为用户提供网络接入、代理收费等业务，用户使用移动终端必须通过运营商的系统中转平台。

其次，电信运营商对用户具有规范管理责任。电信运营商是信息服务企业的网络接入者、代理收费者和业务合作者，依据《信息产业部关于针对社会反映热点问题加强信息服务业务市场重点整治的通知》(信部电[2007]293号)的规定，“按照‘谁接入，谁负责’、‘谁经营，谁负责’、‘谁收费，谁负责’的原则，基础电信企业要对SP企业的接入内容、资费与收费、合作行为方面的违规行为承担规范管理责任。”从以上规定可以看出，运营商作为基础电信企业对用户具有规范管理责任。

最后，电信运营商如果没有尽到管理责任，会成为共同侵权主体。共同侵权是指“数人共同不法侵害他人权益造成损害的行为”[6](P51)。根据共同侵权理论，由于电信运营商和实施侵权的第三方既有特殊关系，又有管理责任，所以，在第三方骚扰用户的情形下，运营商如果不履行自己的管理责任，就会对第三方的侵权行为提供事实上的帮助，成为共同侵权主体。

三、电信运营商承担侵权责任的归责原则

说侵权责任，必先谈归责原则。并不是所有造成损害的行为都可以构成侵权行为而归由某人承担责任。《侵权责任法》的基础是，一个人的行为给他人造成损害，除非有正当的理由让他承担责任，否则，不承担责任。我国《侵权责任法》确立了三种归责原则，即过错责任、无过错责任、公平责任。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”由此可知，无过错责任的承担仅限于法律明文规定的情形。纵览整部《侵权责任法》，没有对电信运营商进行无过错责任的规定，因此不适用无过错责任归责原则。《侵权责任法》第24条规定了公平责任。严格来讲，公平责任中的责任已经不是法律责任，不具有谴责性与违法性，本质上是一种法定补偿义务。适用公平责任归责的情形也需要由法律特别规定，显然，电信运营商责任不在法律的特别规定里面，不能适用公平责任归责原则。《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”过错责任原则适用于一般的侵权行为，法律没有对第三方骚扰用户时电信运营商承担责任的情形进行特别规定，第6条第1款作为一般侵权请求权法律基础的小的侵权责任一般条款，[7](P71)可以直接作为电信运营商承担责任的基础。

过错责任原则是关于过错责任的规则。它是以过错为归责的依据，并以过错作为确立责任和责任范围的基础。[8](P203)第三方骚扰用户时电信运营商承担责任的前提是过错，在适用过错责任原则时，应从以下几个方面分析。

(一)电信运营商实施了违法加害行为

根据通说观点，加害行为必须具有违法性，即在客观上与法律的强制性规定相违背。加害行为包括作为和不作为两种。在第三方骚扰用户时，电信运营商没有实施直接的侵权行为，而是间接的不作为侵权。

《电信条例》第62条规定：“在公共信息服务中，电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第57条所列的内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”第57条用列举加概括的方式规定了任何组织和个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播的内容。第3条第1款规定：“国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理。”作为国务院授权的监督管理机构，信息产业部制定的规范和发布的文件中也包含了电信运营商的管理义务，《信息产业部关于针对社会反映热点问题加强信息服务业务市场重点整治的通知》(信部电[2007]293号)规定了电信运营商在网络接入、代理收费、业务经营、服务质量、资费宣传、适用定制、收费提醒、查询退订、关闭信息服务功能和用户投诉等方面的相关措施和责任。以上法律法规的规定可以作为电信运营商作为义务的来源，具体来说，这种作为义务是接入管理义务。接入管理义务的基础是电信运营商对电信经营业务具有控制可能，不管骚扰的第三方是个人用户，还是SP服务企业类用户，信息都必须经过电信运营商的系统平台进行传送，也就是说，只有电信运营商对信息进行接入后，信息才能传送。这种控制可能表现在电信运营商在其他用户进行投诉时有能力对受到投诉的第三方进行管理，作为义务由此产生。

(二)电信运营商的不作为造成了用户的损害

损害是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。《侵权责任法》第2条第2款对民事权益的范围进行了限定，包括人身权益和财产权益。第三方对用户的骚扰包括电话骚扰和短信骚扰，本文所称的电话骚扰是狭义范围内的，电话骚扰是指第三方向用户拨打电话，而这种电话不是接收者愿意接听的电话；短信骚扰是指未经接收者同意，擅自向接收者发送信息，对其造成骚扰。骚扰电话主要分为广告推销型和人身骚扰型。前者如保险推销、房产中介等，后者如短时间振铃后挂断，诱骗被叫用户反向拨打或者单纯的多次反复拨号被叫，对被叫的个人生活造成困扰。[9]骚扰短信类型多样，如抽奖中奖类的诈骗信息，办证、卖发票、刻假章类的不法信息，[10]算卦、测字、星座类的娱乐信息，保险、二手车、家教类的服务信息等。电信对用户权益的侵害表现在以下几个方面：

首先，侵害了用户的财产权。以抽奖、中奖、算卦、测字、星座等信息为例，SP企业利用用户的好奇、贪小便宜、迷信等心理，诱骗手机用户进行短信回复，支付非自愿的费用。SP企业与运营商有业务关系，电信运营商为SP企业提供接入服务，并代SP企业向用户收费，所有的短信都必须通过运营商的平台才能到达接收方的手机。运营商虽然无法控制SP企业发送的信息内容，但是，在接到用户投诉时，如果不对SP企业进行监督和管理，任由其继续骗取服务费用，就构成不作为的侵权，并和SP企业一起成为共同侵权人。运营商不能以用户回复短信时是自愿的为由进行抗辩，因为虽然用户回复短信是自由的，但是用户在回复短信时并不知道会收取费用，也就是说，用户不是自愿地被收取费用。

其次，侵害了用户的健康权。以单纯的多次反复拨号被叫为例，虽然被叫用户没有遭受财产方面的损失，但是这类骚扰电话不分白天黑夜地呼叫被叫用户，严重影响用户的正常休息，对用户的正常生活造成困扰。湖南娄底的网友“罗掌柜”发帖称自己的手机不断接到一个来自新疆和田的陌生人拨来的电话，每天被骚扰数十次，且不论自己是按下接听键，还是回拨过去，对方均无应答。电话常常在半夜或者清晨响起，严重干扰了他的正常休息。[11]电信运营商在第三方骚扰用户时具有接入管理义务，如果在接到用户投诉时不进行处理，就是不作为。在实践中，电信运营商经常以客户使用电信网络进行的侵权、违法行为不是自己能够鉴定的，并且电信骚扰不是运营商技术上可以控制的为由进行抗辩。

(三)用户的损害事实与电信运营商之间具有因果关系

在第三方骚扰用户时，如果没有电信运营商的不作为，侵权损害后果就不会发生或者扩大。当用户受到骚扰后，可向运营商投诉，也可以向公安机关报案。电信运营商接到用户投诉后，应当及时处理，核查SP企业发送的信息是否有收费陷阱，在短信内容中是否有收费提示等。如果核查后发现SP企业发送的短信中确实存在问题，对SP企业进行处罚，退还用户被扣缴费用。电话骚扰情形下，在用户提供证据后，可以通过屏蔽骚扰号码、不予接入等技术手段对第三方进行处理。如果电信运营商接到投诉后不处理，就是没有尽到作为义务，用户发生或者扩大的损害后果与运营商之间就有因果关系。

(四)电信运营商对损害的发生具有过错

过错是行为人行为时应受谴责的心理状态，法律对行为人的过错进行否定性评价，让其承担责任。在无过错责任和公平责任两种归责原则下，基于法律的特别规定，行为人承担责任不以过错为要件。但是，在过错责任归责原则下，过错是承担责任的必要条件。过错包括故意和过失两种情形。电信运营商没有积极侵害用户的合法权益，单纯从行为本身很难认定存在过错，此时，应从另一个角度来思考，即考虑运营商具有积极作为的义务，如果不作为，就应认定运营商有过错。[12](P377)在第三方骚扰用户时，电信运营商在接到用户投诉后，应当依据《电信条例》、工信部发布的文件和与用户签订的协议进行处理，如果电信运营商不作为，造成用户损害或者损害扩大，这种不作为的行为就是一种过错。

四、电信运营商承担的侵权责任形态

在第三方骚扰用户的情形下，电信运营商的不作为为第三方的侵权行为提供了实质性的帮助，与第三方构成了共同侵权。根据共同侵权理论，电信运营商应与第三方承担过错连带责任。《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”连带责任的重要意义在于，增加责任主体的数量，加强对受害人的请求权的保护，确保受害人获得赔偿。

首先，电信运营商的不作为违反了法律规定的积极作为的义务，这种因不积极履行义务导致的过错造成了用户的损害。在第三方骚扰用户时，电信运营商在接到用户投诉后，如果不进行处理，由于电信运营商对于用户损害结果的发生具有可预见性，因此，电信运营商应和侵权第三方一起对损害结果的发生承担责任。

其次，连带责任的一个重要功能是有效保护受害人利益，受害人不必因为共同侵权人中的一人或数人难以明确而妨碍其应获得的全部赔偿数额。[8](P583)对于单个用户而言，掌握其他用户的信息是难以做到的，这会妨碍被侵权人救济权利的行使。电信运营商掌握着所有用户的资料，如果说单个用户获取其他用户的信息存在困难，那么，这些困难对电信运营商而言是不存在的。所以，让运营商承担连带责任有利于保护受害人利益，减轻举证负担。

最后，连带责任人内部追偿制度保证了电信运营商承担责任后能够向侵权人追偿。用户在开办电信业务时，电信运营商会对用户进行资料登记，开展SP服务的企业更是需要登记公司名称、许可证编号、法人代表姓名、业务接入代码、客服电话、所接入的运营商名称等。在第三方骚扰用户造成侵权时，由于用户自身信息的不对等，可能很难找到第三方的确切资料，不利于侵权损害赔偿权的行使。连带责任的规定使用户可以向明确的电信运营商求偿，电信运营商承担责任后便于追偿。

五、举证责任的分配和电信运营商的免责事由

电信运营商的侵权不是特殊类型的侵权，法律没有做出特别规定，因此，适用过错责任中“谁主张，谁举证”的一般规则。对于权益受到侵害的用户来说，如果对电信运营商提出赔偿要求，就需要提出证据来证明其主张成立。但是，对于什么样的证明材料能成为证据，则存在多方争议。

首先，用户因受到骚扰而造成损害的事实。用户受到第三方骚扰而给自己造成侵权损害的事实，需要用户自己提出证明。财产权受侵害的，需要提交损失的相关证据，例如：被扣费的，应当提供话费清单予以证明。健康权受侵害的，用户需提交因骚扰而造成损害的事实证明，例如：因被重复呼叫干扰正常生活的，应当提供电话在非适当时间响起造成的失眠、精神衰弱等事实证明。

其次，用户提出的证据形式。《民事诉讼法》第63条规定了证据的7种法定形式，用户提交的证据必须符合证据形式的要求。用户的手机短信、通讯记录等都可以成为证据。手机短信的内容是书证，以短信的内容证明自己确实收到了第三方发送的短信，而且这些短信并不是自己愿意收到的。因为短信骚扰而遭到的损失，可以要求电信运营商打印话费清单、提供后台服务数据等。被电话骚扰的用户，其保存在手机上的通讯记录是证据，以证明自己曾接到骚扰电话；如果没有保存通讯记录，可以要求电信运营商提供后台服务数据。用户对电信运营商的投诉电话记录，是证明电信运营商知道用户遭受第三方骚扰的证据，表明用户已告知电信运营商自己正在或即将遭受的损害，电信运营商对损害就有了预见性，如果不处理，则构成过错。

最后，用户提交证据的证明力。在实践中，有的法院认为用户自己提供的证据缺乏证明力。用户提供的手机短信、通讯记录等是最原始的证据。话费清单和后台服务数据都掌握在电信运营商手中，电信运营商在电信运营技术方面比用户了解得更多，也拥有知情权优势。根据《民事诉讼法》第64条、65条的规定，电信运营商如果拒绝提供话费清单和后台服务数据，用户可以向法院请求代为取证。如果电信运营商不能提供相关证据，要承担不利后果。

在免责事由方面，主要探讨的是如果用户能够通过其他方式消除妨害时能否免除电信运营商的责任。出现第三方骚扰用户后，解决的途径除了电信运营商的网络后台拦截之外，还有手机终端拦截方式，如手机制造厂家和软件供应商提供的手机终端拦截软件。《侵权责任法》第26条规定了受害人的过错可以免除或者减轻侵权人的责任。笔者认为，用户没有安装手机终端拦截软件，不是一种过错。一方面，安装手机终端拦截软件是用户的一种权利，而不是义务，用户选择安装或者不安装都是自由的，不能因为用户没有选择安装拦截软件而认定用户存在过错。并且，在现实中，不是每个人都能完全利用手机的功能，有些中老年人对手机的功能需求单一，能打电话、能发短信即可，安装手机软件不在他们的考虑范围之内，或者根本不懂如何安装手机拦截终端软件，如果仅仅是因为他们不能完全利用手机的功能而成为一种过错，这是不合理的。另一方面，手机制造厂家和软件供应商提供了解决问题的方案，并不能免除电信运营商的管理责任，电信运营商对用户的管理责任并不因为其他人的帮助而消灭。

[1]2014年一季度手机安全报告：垃圾短信少了！[EB/OL].http://finance.chinanews.com/it/2014/05-21/6196725.shtml.

[2]李果.运营商知而不理 涉嫌共同犯罪[N].晶报,2014-05-30.

[3]练情情.广告太多烦人 用户告运营商[N].广州日报,2011-09-07(3).

[4]陈默.用户诉联通短信骚扰一审败诉[J].中国质量万里行,2010(2).

[5]朱岩.侵权责任法通论·总论(上册)(责任成立法)[M].北京：法律出版社,2011.

[6]王胜明.中华人民共和国侵权法释义[M].北京：法律出版社，2010.

[7]杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2012.

[8]王利明.侵权责任法研究(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社,2010.

[9]徐冬梅.骚扰电话的分类、危害与监管困境分析[J].中小企业管理与科技(下旬刊),2011(9).

[10]王晓亮.垃圾短信背后的侵权问题研究[J].法制与经济,2007(4).

[11]网友称遭遇电话骚扰“被法院起诉” 专家称不能以暴制暴[EB/OL].http://hn.rednet.cn/c/2012/08/25/2727917.htm.

[12]杨垠红.不作为侵权责任之比较研究[M].北京：法律出版社,2012.

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

On the Tort Liability of the Telecom Operators on Infringement of Third Party

MoTing

(SchoolofLaw,SichuanUniversity,Chengdu610207)

Mobile communication is convenient for people's life,but it brings troubles of telecom harassment. Other users were harassed by the third party user more and more,in addition to pursue direct infringement liability of the third party,the telecom operators also shall bear fault range tort liability.

telecom harassment;infringement of third party;telecom operators;tort Liability

2015-01-10

成都市科技计划项目(11RKYB120ZF-027)

莫亭(1990—)，女，四川泸州人，硕士研究生。

D923.41

A

1673-1395 (2015)05-0041-05