法律规范可执行性的理论诠释与实现路径

武志

（天津市人大立法研究所，天津，300042）

法律规范可执行性的理论诠释与实现路径

武志

（天津市人大立法研究所，天津，300042）

修改后的《立法法》将可执行性确认为立法质量的衡量标准，对这一概念进行系统研究，将有助于完善立法质量的评估指标体系和立法工作机制。有必要在分析和梳理可执行性概念的习惯用法、功能和具体指向的基础上进行概念界定。法律规范可执行性是指法律规范实现实施效果最优化所应具备的内在的和形式的立法技术要求。在阐述可执行性内在要求和形式要求后，提出了增强可执行性可以通过完善立法协商机制和立法后评估指标体系、推进立法语言规范化和起草主体多元化以及充分发挥地方立法的细化和补充功能等具体路径予以实现。

立法法；可执行性；理论诠释；实现路径

修正后的《立法法》第6条第二款规定，法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性，这一新增加的条款将明确、具体、针对性、可执行性确认为立法质量的衡量标准。对法律规范可执行性的概念分析和实现路径的探讨，将有助于进一步完善立法质量的评估指标体系和立法工作机制。

一、法律规范可执行性的概念溯源与界定

可执行性原本是与民事诉讼执行程序相联系的概念，用以衡量执行依据和执行对象在实际中能否得以执行的特性。在立法实践中，可操作性与可执行性被先后用作表示法律规范在实践中能否得以执行的概念。

（一）概念溯源

目前官方文献将可执行性作为衡量立法质量的概念。王晨副委员长在第十九次全国地方立法研讨会上的讲话中，首次将可执行性作为衡量立法质量的标准，在论述新形势下做好立法工作的总体要求时指出“发挥立法的引领和推动作用，推进科学立法和民主立法，增强法律法规的可执行性”，从而实现“保证通过的法律法规立得住、行得通、真管用，既能有效解决改革发展中的实际问题，又易于操作，最大限度降低守法成本和执法成本”。增强法律规范的可执行性是我国社会主义法律体系形成后中央针对完善法律体系的现实情况提出的对立法工作的新要求，强调通过的法律、法规不能是一纸空文，要能够有效解决问题。

官方文献中可执行性是对地方立法中经常使用的可操作性一词予以改造，并将其取代可操作性作为衡量立法质量的标准。从词语语义搭配的角度来说，现代汉语词典对“执行”解释为“实施；实行（政策、法律、计划、命令、判决中规定的事项）”；对“操作”的解释为“按照一定的程序和技术要求进行活动或工作”。从搭配的角度来看，使用“可执行”来表征法律规范的性质更为适宜。同时，可操作性是一个司法视角的概念，主要指向法律规范便于司法者或者执法者“操作”，［1］主要指向立法语言明确、规范，程序性规定完备等形式要求。而法律规范可执行性既指向形式要求，也指向使法律规范切实可行的内在要求，因此，可执行性可以包含可操作性。

此外，实践中，可执行性已经取代可操作性作为立法评估的指标。《立法法》修改前，各地一般将可操作性标准作为一项评估指标，如《南京市人大常委会立法后评估办法》，并将可操作性解释为“地方性法规中规定的执法体制、机制、措施是否具体可行，是否具有针对性”。《立法法》修改后，一般将可执行性标准作为一项评估指标，如《兰州市人民代表大会常务委员会立法后评估办法》，并解释为“法规的各项规范是否明确，各项制度及其程序是否具体可行”。从评估指标的表述来看，可执行性和可操作性基本上表达同一个范畴，而具体构成上存在差异。

（二）概念界定

由于法学理论还未对法律规范可执行性的概念进行研究，可执行性又可以包含可操作性，因此，对法律规范可操作性的相关理论成果的研究，有助于构建法律规范可执行性的概念。目前，对于可操作性的概念界定，代表性的表述有两种：其一，立法的可操作性是指法律规则、法律具体制度的设计得到具体的执行和遵守情况，取决于法律规则设计的合理、周详、协调等程度。［2］其二，可操作性是指法律法规的规定和创制的法律规范在实践中能够执行得通，即切实可行。［3］两者大同小异，但也存在一些差别，第一种表述明确了法律规范可操作性的形式要求，即法律规范设计应合理、周祥、协调；第二种表述更侧重强调法律规范的实施效果。

基于上述的梳理和分析，法律规范可执行性概念的界定可以遵循以下思路：

第一，可执行性概念的内在规定性应与其在实践中的用法保持一致。从其在官方文献中的用法来看，增强法律规范可执行性，目的在于实现“既能有效解决改革发展中的实际问题，又易于操作，最大限度降低守法成本和执法成本”。因此，可执行性与法律效益、实施效果紧密联系，尤其强调法律规范要“管用有效”，要解决实际问题。这是问题导向思维在立法政策中的具体体现。因此，所谓“执行的通或者切实可行”，主要是指法律规范能够取得良好的实施效果。

第二，可执行性概念的外延应宽窄适中。法律规范可执行性与法律规范可行性、合法性和合理性等法律评估指标不应重复或者交叉。法律规范可执行性是分析法律规范实施效果的标准，而可行性是分析法律机制适用可能性的标准，合法性是分析法律规范与宪法或者上位法是否相抵触的标准，合理性是分析法律规范价值属性的标准。因此，这四个范畴具有不同的评价功能，可执行性概念外延应限制在与法律规范实施效果联系最为紧密的影响因素。

第三，可执行性的概念构建可以从“内容”与“形式”两个方面进行分析。以追求实施效果、解决实际问题为目标，可执行性概念的核心要素在于法律规范“内容”与“形式”具有什么样的特性，从而使法律规范在实践中“切实可行”的标准客观化，为立法活动提供明确的指引。

综上所述，法律规范可执行性是指通过立法活动创制的法律规范实现实施效果最优化所应具备的内在的和形式的立法技术要求。

二、法律规范可执行性的内在要求和形式要求

法律规范是内容与形式的统一，法律规范可执行性也可以分为对法律规范的内在要求和形式要求两个方面。从可执行性的内在要求来说，法律是意志与规律的结合，即法律规范的内容是民意和法律技术的结合，法律规范的设定应最大限度的体现民意，同时又应体现立法的规律性。［4］这种规律性主要是权利义务配置的规则，根据前文的分析，可执行性的功能定位在于提高权利义务配置的效率性，即以最小的社会成本最大程度地解决社会问题。法律规范可执行性的形式要求可以分为三个层次：一是每一个法条中立法语言的表述应规范、明确、具体；二是法律文本的篇章结构和条文顺序符合逻辑，条款构成上以规范性条款为主；三是法律体系具备统一协调性，减少法律规范之间的冲突、抵触、重复和制度空白。综上，法律规范可执行性可以体现为以下五个方面的立法技术要求。

（一）法律法规最大限度体现社会共识

守法是法律法规实施最普遍的基本方式，守法主体良好的法律意识是法律法规被遵守的关键因素。因此，法律法规的实施效果与公众对其认可程度密切相关。特别是当代公共管理模式已从依赖强制的统治模式向依赖公众认同与共识的治理模式过渡，社会大众的自治与参与公共管理是现代社会治理的重要内容，法律法规仅仅依赖强制性，难以应对公共交通、物业管理及教育医疗等众多的公共管理问题。因此，法律法规最大限度地反映社会共识是公众参与社会管理和自觉守法的前提条件，也是实现最优实施效果的重要条件。

（二）法律法规中权利义务配置实现效果最优化

权利义务设定既要公平合理，又要“管用有效”。从利于实施效果最优化的角度考虑，设定权利义务应追求守法、执法与司法成本最小化而实现效果最大化的目标。任何权利义务的设定意味着以国家强制力强行改变现行法律秩序，因此，社会共识程度越高，法律实施遭遇阻力越小，实施成本越低。反之，法律法规建立在严重分歧或对抗之上，实施成本会增加，甚至无法实施。从立法技术的角度来看，为利于达成社会共识和减少执行阻力，配置权利义务应遵守“最低限度”原则。所谓“最低限度”，是指最低程度地改变现行法律秩序，具体而言包括两个方面：一是减少设定法律义务、限制法律义务的效力范围和降低处罚或制裁程度，控制国家强制力或公权力对社会生活的介入。二是尽量将习惯权利、习惯义务法定化，尽量不强制、大规模地改变法律秩序而尊重社会自发秩序。

（三）立法语言表述应规范、明确、具体

立法语言是一种典型的书面语言，由法律专业术语、法律借用语言和社会通用语言构成。立法语言既要遵循一般的语法规则，也要符合法律规范表述的习惯用法。由于立法语言是法律规范的言语载体，关系到权利义务的表述和对法律规范的理解与适用，因此，立法语言应符合明确、具体、严谨、规范以及简洁等特殊要求。从法律实践来分析，模糊语言使用不当是导致法律条文出现歧义的重要原因。立法语言的模糊性与明确性是立法活动中难以解决的矛盾，立法语言的模糊性可以区分为主动模糊和被动模糊，立法者故意采用概括性或者语义边界不清楚的词汇来表述法律规则，可以称为主动模糊。而立法者没有觉察到法律条文中词语具有多重涵义或者语义边界不清楚时，可以称为被动模糊。立法语言的主动模糊可以增加法律适用的弹性，应对复杂多变的社会现实。而没有为立法者觉察的被动模糊，会影响法律的确定性和可操作性。［5］

（四）法律文本的篇章结构和条文顺序符合逻辑

条款构成上以规范性条款为主，减少使用非规范性条款尤其是“软法”条款。规范性条款是以设定权利义务为内容的条款；而非规范性条款是不包含权利义务内容的条款。非规范性条款包括法律原则、概念条款、法律效力条款和“软法”条款等，“软法”条款一般包括职责性条款、道义性条款、技术性条款、促进性条款和指导性条款等。从增强法律规范可执行性的角度而言，法律法规在内容构成上应以规范性条款为主，原因在于：非规范性条款不是行为规范，大部分“软法”条款移植于各级各类行政规范性文件，导致一些政策措施没有进行立法技术改造和评价而成为了法律法规中的“软法”条款，这些软法一般是行政机关上级指导下级工作的行政措施，并不涉及或间接涉及行政相对人的权利义务和法律救济机制。不必要的非规范性内容必然影响立法质量。［6］

（五）法律体系具备统一协调性

减少法律规范之间的冲突、抵触、重复和制度空白。我国实行统一而又分层次的立法体制，各种效力等级不同的法律规范并存，法律体系的统一协调性既包括同一效力层次法律规范之间的横向统一协调，也包括不同效力层次的法律规范之间的纵向统一协调。对于法律规范之间的抵触和冲突问题，《立法法》第5章规定了较为详细的适用规则。而对于不同效力层次的法律规范之间的重复问题或者法律体系之中存在的制度空白，只是由《立法法》第73条第四款原则规定了限制地方立法重复上位法和地方立法具有先行先试功能的内容。从立法实践来看，地方立法大量重复上位法问题还比较严重而先行先试功能发挥不足，也影响了法律体系的统一协调性和可执行性。

三、增强法律规范可执行性的实现路径

法律规范可执行性既是对法律规范内容和形式的要求，也是对立法活动的要求。《立法法》起草者在释义中指出：具有可执行性是提高立法质量的内在要求，增强法律规范可执行性需要强化立法论证、调研和评估等各个立法环节的工作。［7］基于上述对法律规范可执行性内在要求和形式要求的分析，本文提出以下五个完善立法工作的具体路径。

（一）完善不同利益群体之间的立法协商机制，凝聚社会共识，提高公众对法律法规的认可程度

立法应当体现人民的意志是《立法法》的重要原则，同时，《立法法》也规定了保障法律规范反映民意的具体制度。依照《立法法》第36条、第37条，立法机关可以通过座谈会、论证会和听证会等形式向特定单位和个人征求意见，也可以通过法律法规公示等形式向不特定的社会各界征求意见，修正后的《立法法》还进一步明确了必须召开听证会、论证会或者向社会公开征求意见的情形。从立法实践来看，对法律法规草案的修改意见可以分为两个类型：一种是无利益关系的群体提出的意见，另一种是利益相关者提出的意见。利益相关者意见的吸收与采纳对于凝聚社会共识和保障法律有效实施至关重要。尤其是公共管理领域的法律法规，涉及利益群体规模庞大，甚至不同利益群体势均力敌，如养犬管理立法，赞成养犬和反对养犬的人士基本相等。如果立法机关简单站在一方立场上，容易形成舆论压力和不稳定因素，导致法律法规权威性受损和法律法规难以有效实施。因此，在立法过程中完善公众参与立法机制，探索不同利益群体之间的协商机制，在立法事项上最大限度地凝聚共识，对于增强法律规范可执行性至关重要。

（二）以客观标准为基础构建立法后评估指标体系，完善权利义务配置效率的检验反馈机制

从追求实施效果最优化而言，判断法律法规中权利义务配置是否适当，制度设计是否合理，是否需要对法律义务的种类、幅度和效力范围进行调整，依赖于对法律法规实施情况和实施效果的评估情况。因此，立法后评估是检验权利义务配置是否适当和制度设计是否管用有效的重要机制。目前，实践中或者理论上设计的立法后评估指标主要包含合法性、合理性及规范性等主观评价标准，这使评估结果难以取得一致的认识，从而影响了评估结果的权威性。同时，将合法性、合理性和规范性作为评估指标也无法全面反映制度设计对社会秩序的影响，从而无法评价权利义务配置是否适当，是否有效率。因此，在立法后评估中可执行性的指标构成应以客观评价为主，尽量采用法律法规对法律适用影响、经济发展影响、社会秩序影响和环境生态保护影响等方面的客观数据，从法律适用效果、经济效果、社会效果和环境生活保护效果等维度构建一级评估指标，［8］从而客观评价法律制度设计和权利义务配置的效益与效率，为法律法规制定、修改、废止和解释提供依据。

（三）推进立法语言的规范化，规范模糊语言的使用，提高立法语言的准确性

立法语言的规范使用可以减少法律条文中语言文字的歧义和错误，对于提高法律语言的准确性和明确性具有重要意义。立法语言并不存在通用语法规则之外的独立的语法规则，但是存在作为法律语言应用规则的习惯用法，［9］这种立法语言的习惯用法可以体现在立法技术规范中的相关规定。全国人大法工委曾下发过《立法技术规范（试行）》（一）、（二），针对立法工作中经常遇到的，带有共性和普遍性的有关法律结构、文字等立法技术层面的问题作了一些规定，包括法律结构规范、法律条文表述规范、法律常用词规范、法律修改形式规范以及法律废止形式规范等内容，但是没有对模糊语言的使用进行规范。从立法实践来看，立法技术规范对模糊语言的使用应考虑以下几方面的限制：第一，尽量使用含义确定的词汇。具体而言：一是立法应选择那些按照学术通说可以界定其内涵的法律专业术语，而学术界还无法达成共识的概念尽量不使用，或者即使在法律法规中使用，也应运用定义条款进行界定。二是对于法律法规中社会通用语言，应选择尽量选择《现代汉语词典》收录的词汇，尽量不使用网络下线语言和外来语等。三是对于重要的法律借用语言，由于其在法律法规中的含义与日常生活中的含义常常不一致，尽量应运用定义条款进行界定为宜。第二，尽量不使用“根据有关规定”、“根据需要”、“加强”和“做好”等带有主观色彩的形容词、副词或动词，减少理解上的偏差。第三，将“制度”、“机制”和“有效措施”等文件中经常使用的词汇移值到法律条文中使用时应具体化，将相关的权利义务规定清楚，要求政府配套立法的，应明确该制度的基本原则或者主要精神。

（四）推进起草主体多元化，完善立法前评估机制，提高法律法规草案立法技术水平

实践中，行政立法和地方性法规中非规范性条款的数量较多，这与其起草主体一般为相关政府部门有关。政府部门作为起草主体，一般遵循实践思维和问题思维导向，将其实际工作中的经验和行政措施法制化，导致行政措施没有进行立法技术改造和评价就成为法律法规的内容。因此，修改后的《立法法》强调了发挥人大及其常委会要发挥在立法工作中的主导作用，对于综合性、全局性、基础性的重要法律草案，人大专门委员会和常委会工作机构可以组织起草。专业较强的法律草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托相关专家、教学科研单位和社会组织起草。人大专门委员会、常委会工作机构和其他主体组织或参与起草工作对于克服部门利益法制化和行政措施法制化具有重要作用。

《立法法》第39条增加了立法前评估制度，将制度规范的可行性、法律出台的时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题作为评估内容。从优化实施效果而言，法律法规的构造技术、立法语言也应是立法前评估的内容。法律法规的构造技术包括名称、立法目的、调整范围和主要制度之间的内在逻辑关系是否合理；篇章结构、条文顺序是否合理；规范性条款和非规范性条款的比例是否合理等。对于非规范性条款中的“软法”条款，基于其具有法律目的公共性较高的性质，［10］可以在鞭炮燃放、限制养犬、公共交通管理、殡葬服务、控制吸烟和社区管理等公共管理领域立法中规定一些“软法”条款。

（五）充分发挥地方立法的细化和补充功能，减少不同层次法律规范之间的重复和立法空白，提高法律规范之间的统一协调性

地方立法重复上位法的问题由来已久，修正后的《立法法》第73条增加了“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”的内容。在地方性法规中重复上位法的规定有时也是必要的，但应当侧重与上位法相衔接，起到明确地方性法规的条款与上位法规定之间对应关系的作用。而解决地方立法大量重复上位法的问题，还要通过充分发挥地方立法的细化和补充功能来实现。

地方立法的细化功能是指结合本行政区域实际，制定配套上位法的规定，使上位法在本行政区域执行更具有针对性和可执行性，保障国家法律、行政法规在本行政区域的有效实施。地方立法细化上位法可以遵循以下立法技术路径：首先，使上位法规定明确化，在上位法允许各地可以选择的立法空间内进行规定，如确定义务教育入学年龄等。其次，制定上位法要求配套的相应规定，如《固体废物污染防治法》第49条将农村生活垃圾管理授权地方立法规定等。再次，对上位法中涉及的事项或者规定的权利义务增加程序性规定。

补充的功能是指对于上位法的制度空白，地方立法可以先行规定为全国立法积累经验。地方立法补充上位法可以遵循以下立法技术路径：首先，增加上位法没有予以规定而对解决本行政区域问题具有价值的规定；其次，增加解决在法律、行政法规颁布之后本行政区域出现的新问题、新情况的规定。

［1］陈金钊.警惕“可操作性”在法律思维中的标签化蔓延——从司法角度反思法律的可操作性［J］.国家检察官学院学报，2012（1）：54.

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［3］陈洪江.地方立法简本［M］.天津人民出版社，2007：58.

［4］张文显.法理学［M］.北京：法律出版社，2011：104.

［5］江振春.浅析法律语言的模糊性［J］.广西社会科学，2004（7）：149-155.

［6］徐向华.立法学教程［M］.上海交通大学出版社，2011：306.

［7］乔晓阳.《中华人民共和国立法法》导读与释义［M］.北京：中国民主法制出版社，2015.

［8］孙晓东.立法后评估的一般指标体系分析［J］.上海交通大学学报：哲学社会科学版，2012（5）：33-34.

［9］宋北平.中国法律语言规范化研究［J］.北京政法职业学院学报，2006（3）：28.

［10］罗豪才，宋功德.软法亦法［M］.北京：法律出版社，2009：299-300.

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武志（1977-），男，硕士，助理研究员，研究方向为立法学。