上海自贸区与香港自由港组成与运作比较

黄圆圆

(香港中文大学 法学院，中国 香港 999077)

上海自贸区与香港自由港组成与运作比较

黄圆圆

(香港中文大学 法学院，中国 香港 999077)

上海自由贸易区与香港自由港在组成机构与运作方式方面有质的区别。制度设计与经济结构的不同表明了上海自由贸易区不仅仅是对香港自由港成功经验的一种复制，并且两者之间构成了一种互补关系。

上海自由贸易区； 香港； 自由贸易区

上海自贸区的建立被视为近年来国内最引人注目的事件之一，这不仅仅是因为它在对外开放程度上的进步，同样也因为它背后深化改革，提高国际贸易竞争力，最终影响国际贸易格局，改变中国国际贸易地位的内涵。面对以美国为首的国家通过TPP(跨太平洋伙伴关系协议)，TTIP(跨大西洋贸易与投资伙伴协议)，PSA(多边服务业协议)对中国的经济影响，上海自贸区的成立提供了一种冲破封锁的办法。

一、组成结构

自由贸易区可以通过两种方式建立。一种是通过双边或多边协议建立，另一种则通过东道国的单边承诺建立。[1]前者变现为缔约国各方相互承诺的贸易优惠待遇，这种优惠待遇以对方相应的优惠待遇为基础，对象明确。后者表现为东道国单方承诺的优惠待遇，这种优惠待遇不以他国的优惠承诺为基础，对象通常并不明确。上海自由贸易区与香港自由港都属于第二种意义上的自由贸易区。

上海自由贸易区于2013年8月22日成立，由七个部分组成，分别为外高桥保税区、外高桥保税物流园区、浦东机场综合保税区、洋山保税港区、金桥出口加工区、张江高科技园区和陆家嘴金融贸易区，其中金桥出口加工区、张江高科技园区和陆家嘴金融贸易区于2014年12月加入。在上海自贸区成立以前，外高桥保税物流园区，浦东机场综合保税区，洋山保税港区并非完整意义上的自由贸易区。自由贸易区是一个相对的关税隔离区，在自由贸易区内，关税被基本免除，人员物品资金能够实现自由流动。自由贸易区外的产品进入自由贸易区视同进口，自由贸易区内的产品流出自由贸易区视同出口，实行境内关外政策，在区内免除海关通常监管。保税区虽然较一般区域对外开放程度高，但本质上实行的是境内关内政策，仍然实行海关特殊监管。因此在进出口货物通关速度和通关便利程度上，自由贸易区要高于保税区，更有利于企业物流成本的降低。

外高桥保税区，外高桥保税物流园区，浦东机场综合保税区，洋山保税区有相对明确的分工，地位和功能各异。外高桥保税区的面积不仅在四者中居首，同时也是上海自贸区成立以前全国最大的保税区，自1990年成立以来，它逐渐成长为全国15个保税区中经济总量最大的保税区，此外它临近长江入海口，位于黄金水道和黄金岸线的交汇点，良好的经济基础和优越的地理位置使外高桥保护区成为上海自由贸易区中的核心和主导力量。外高桥保税物流园区，浦东机场综合保税区，洋山保税区的加入更多体现了把上海自贸区建设成国际航运枢纽的考虑，设计初衷似乎是使三者分别从陆空海三个方向保障货物快速便利的流通，然而三者在地理位置上并不相连，这意味着过往货物通过两种以上方式交替运输时会面临数次通关，不利于节省物流时间。金桥出口加工区、张江高科技园区和陆家嘴金融贸易区的加入似乎暗示了政府不满于仅把上海自贸区建成单一的转口贸易区，丰富上海自由贸易区产业结构的安排，即以金桥出口加工区为核心发展初级产品加工业，以张江高科技园为核心发展高新技术产业，以陆家嘴金融贸易区为核心发展金融服务业。

上海自贸区总面积达120.72平方公里，虽然比前期28.78平方公里要大，但面积仍然偏小，这对于以商业存在形式提供服务的企业而言是十分不利的。拥有一个实际的经营场所对许多服务行业是必不可少的。没有实际的工作场所意味着无法与客户进行面对面交流，这对清楚了解客户需求，提供有针对性的服务是巨大障碍。

与上海自由贸易区相比，香港自由港则没有明确的区域划分，城市整体就是一个自由贸易区。香港政府似乎致力于让城市的每一部分成为自由贸易港的组成部分，因为它并没有明确的行政规划，亦或是化成一个单独的隔离区域建立自由港。

二、运作方式

(一)管理

上海自由贸易区在成立之初，它仍由原组成部分各自的管委会实行分别管理，并无统一的组织对其实行统一的管理，直到2013年9月29日上海自由贸易区管理委员会的成立才终止了这种分散的局面。前期的管理不仅分散，且在很大程度上受到当地政府的控制，与之相比，上海自由贸易区管理委员显然拥有更多的自主管理权与独立性。《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第五条规定管委会负责推进落实自贸试验区各项改革试点任务，负责、领导自贸试验区内各项行政管理工作，承担安全审查、反垄断审查相关工作，负责自贸试验区内综合执法工作，负责自贸试验区内综合服务工作，负责自贸试验区内信息化建设工作，统筹指导自贸试验区内产业布局和开发建设活动等；第七条规定管委会应当依据自贸试验区的区域布局和企业需求，设立集中办理行政服务和管理事项的场所。

各项措施很好地反映了中国政府管理理念的变化，强调政府职能由重管理向重服务的转变。行政管理从某些领域退出，例如外商投资项目核准制和企业合同章程审批制改变为以备案制为主的管理方式，对境外投资一般项目实行备案制，备案信息多部门共享、备案结果网上公示、备案机构定期核查等配套制度的建立。再比如金融领域，人民币资本项目实现自由兑换，金融市场利率市场化、人民币跨境等。不过部分领域行政管理的退出并不意味着政府的不作为，事实上，上海自贸区的管理更着重于依法行政，《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》的公布是一个很好例子。文件采用负面清单模式，明确规定了16个行业139条特别管理措施，其中限制性措施110条，禁止性措施29条。负面清单上列出的领域，为限制或禁止外商投资的领域，负面清单以外的领域则为外商可以投资的领域。相较于正面清单模式，负面清单模式开放程度更高，行政透明度也更高。然而上海自贸区的行政色彩仍然很高，从人事安排上就可看出，原管理委员会主任与副主任都是直接来源于行政领导班子，分别兼任原上海市常委原上海市副市长和上海市政协副主席浦东新区区长。

与上海自由贸易区的管理模式相比，香港自由港的管理模式是以服务为主，行政干预为辅，依靠市场调节以及行业自我管理。除极少数本地法律明确限制的领域及行为外，香港的经济活动基本不受干预。即使是政府直接干预的领域，主要集中为有关民生与经济安全的领域，也是以不干预为基本前提。具体表现为对进出口商品的种类、价格基本不设管制，进出口手续极为简单，只需要于14天内向香港海关递交报关表即可；政府基本不干涉企业经营活动，只对金融、公共运输、公用设施、电讯等行业进行监督，绝大部分行业实现了自我管理；宽松的外汇制度，外汇可以自由出入香港自由兑换；开放的人员出入境政策，170个国家和地区的居民到港旅游享受免签待遇等。

(二)税制

上海自贸区的企业所得税率为25%，并不像之前预测中的15%那样低，税率在数量上与上海自贸区成立之前比并无变化。事实上，上海自贸区在税收制度上似乎从注重数量向注重质量上转变，即从单纯的降低税率向创新税收制度转变。税收制度创新又可分为税收优惠措施和税收激励措施。税收优惠措施包含：融资租赁25吨以上飞机给国内航空公司享受税收优惠；经“二线”销往内地的生产加工货物照章纳税，根据企业申请，试行对该内销货物按其对应进口料件或按实际报验状态征收关税的政策；生产企业及生产性服务企业进口所需的机器、设备等货物予以免税。[2]税收激励措施包含注册在试验区内的企业或个人股东，因非货币性资产对外投资等资产重组行为而产生的资产评估增值部分，可在不超过5年期限内，分期缴纳所得税；对试验区内企业以股份或出资比例等股权形式给予企业高端人才和紧缺人才的奖励，实行已在中关村等地区试点的股权激励个人所得税分期纳税政策。[3]

在发达国家和地区中，香港拥有最简单的税收制度，并以低税率著称。香港税制由《税务条例》、《印花税条例》、《差饷条例》、《博彩税条例》、《应课税品条例》、《飞机乘客离境税条例》、《酒店房租税条例》、《遗产税条例》等8个成文法律文件和若干立法局决议(令)、法院税务案件判例等构成。税法规定也相当稳定，所有的变动均需通过立法机关的审议通过才能生效，立法会掌握一切税收立法权，税务局不得自行颁布、修订或者解释税法。纳税人与税务局发生争议，法院有权进行实体上的裁决。香港没有繁苛的发票管制制度，大部分人可以网上缴税，因此香港税制十分简洁、方便纳税人。而且香港税制还具有税种少、税率低的特点，境外收入无需纳税，只有源于香港的收入才需缴税，资本增值或股息无需缴税，无遗产税，薪俸税即个人所得税分2% 、8% 、14%和20% 四个等级，利得税即企业所得税仅为纯利润16.5%。

(三)投资

第一，投资环境。香港一向以公平的竞争环境和良好的法律权威性闻名。根据Transparency International公布的商业贿赂排名(满分一百，得分越高，商业贿赂情况越少发生)，2014年香港地区得分74，以较好的表现位居世界第17位，2013年为75分，2012年为77分，可见商业贿赂的情况在香港并不常见、极少存在，投资竞争环境相对公平。而中国大陆2014年得分仅为36分，排名100位。上海自由贸易区因刚成立不久，其表现尚难以评估，不过可以参照中国大陆的总体表现来分析其起初可能面临较大的投资环境考验。

第二，投资政策。上海自由贸易区2013年公布的负面清单包含了18个经济部门，下分89个大类，106个小类，共计190项特别管理措施。而新近公布的2014年修改版大幅减少了特别管理措施，数量由原来的190项减至139项，调整幅度达26.8%，其中14项是为了扩大开放程度而删减，23项是因为分类调整。实质性删减14项，实质性放宽19项，开放度提高了17.5%。如删掉了“禁止投资互联网上网服务营业场所(网吧活动)”，再如将“禁止投资我国传统工艺的绿茶及特种茶加工(名茶、黑茶)等”改为“投资中国传统工艺的绿茶加工须中方控股，禁止投资中国传统工艺的特种茶(白茶、黄茶、乌龙茶、黑茶、紧压茶等)生茶加工”。此外，没有明确限制内容表述的条款从2013年的55条缩减至2014年的25条，新版负面清单对条款的表述更加清晰，如将“限制投资电信、广播电视和卫星传输服务”改为“限制投资基础电信业务，外资比例不超过49%”。

香港对外国投资基本不设限制，除了国有企业，广播电视等行业要求外国控股不得超过49%，外国投资者可以投资任何行业，可以独资经营，控股比例可达100%，没有直接针对外国投资者的特别限制性措施。同时也没有针对本地企业的优待措施，本地企业不享受财政补贴，与外国企业一视同仁。香港的投资环境相对公平，外国投资者可无差别地享受国民待遇。

(四)金融业

此次上海自贸区的改革重点无疑集中在金融领域，金融领域的革新包括资本项目可兑换，利率市场化、人民币跨境使用，深化外汇管理等。然而相关的金融政策并没有真正放开，具体细则落地慢。由于金融领域相关法律调整没有及时到位，自贸区目前的金融法律总框架的形成仍然有赖于“一行三会”、外汇局等金融监管机构分头研究和出台部门规章。比如汇率的自由化和利率的自由化没有实质性放开，在存款利率的开放上，只允许300万美元以内的存款利率可以放开。就自贸区金融政策进展而言：2013 年12 月2 日，《中国人民银行关于金融支持中国(上海)自由贸易试验区建设的意见》(“央行30 条”)出台，重要制度突破体现在FT 账户体系建立，为后续跨境融资便利化、资本项目可兑换改革试验提供了重要载体，但由于FT 账户与境内结算账户的资金流动仍按跨境业务实施管理，FT 账户的资金和业务便成为“无源之水”，其离岸业务的功能受到严重抑制。从运行效果来讲，金融业务的发展差强人意，截止2014年9月，自贸区的贷款额823亿元，同比零增长，而同期上海地区银行业的贷款余额增幅为6.9%，自贸区金融业务的发展明显落后于区外。从银行数目上看，截止2015年2月中资银行22家，外资银行23家。

反观香港，香港金融以成熟的市场经济体系为依托，行业本身完全开放，香港实行自由的金融政策以及自由的汇率兑换政策。外国银行在香港的银行系统里发挥着领导角色，服务对象主要为进出口业务。外汇市场完全放开，企业能够任意开设不同的外汇账户来投资经营。即使在2008年金融危机的冲击下，金融服务业增加值占到香港生产总值仍有16.2%，2009年认可的银行机构数量仍有199家，其中有70家来自全球前百强银行，有180家由来自29个国家的机构实际拥有。

(五)涉外争端解决机制

1.仲裁

自贸区《管理办法》鼓励商事争端的当事人选择仲裁的方法解决争端并“支持本市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例，完善仲裁规则，提高自贸试验区商事纠纷仲裁水平和国际化”。上海国际经济仲裁委员会于2013年10月22日在自贸区内设立仲裁庭，旨在为涉外争端提供更专业、更便捷的服务，其本身并无集中受理商事仲裁的目的，当事人可任意选择仲裁机构来仲裁争议。上海国际经济仲裁委员会又叫上海国际仲裁中心，前身是中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，所做裁决在40多个国家和地区得到承认和执行，有一定的影响力。依照《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》，该委员会仲裁制度吸纳了很多国际商事仲裁的先进制度，如完善临时措施，增设紧急仲裁庭制度，仲裁员开放名册制的确立，合并仲裁制度的细化，仲裁第三人制度的纳入，仲裁中证据制度的强化，仲裁与调解相结合的完善，友好仲裁制度的引入，小额争议程序的创设等。它们使自贸区仲裁规则一方面具有更广泛的适应性，增强了对当事人的吸引力，另一方面最小程度的约束当事人选择的权利，体现了充分尊重当事人的精神。值得一提的是，国际通行且占主要形式的临时仲裁在上海自贸区还未获开放。

香港仲裁业汇聚大批经验丰富的专业人士，并有成熟完善的法律制度为支撑。在香港，越来越多的企业倾向于选择仲裁来解决纠纷而非传统意义上的诉讼程序，成为常用的争议解决方式。香港法院保持着执行仲裁裁决的卓越记录。2008年至2013年间，除当事人主动撤销执行申请的情况外，香港法院未拒绝执行任何一例仲裁裁决。通过《纽约公约》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》以及《关于香港特别行政区与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》，在香港作出的仲裁裁决可在超过150个国家和地区得到执行。

2.诉讼

2013年11月5日成立的上海自贸区法庭将集中受理、审理辖区内涉自贸区投资、贸易、金融、知识产权、房地产等重点领域的民商事案件，其作出的判决和裁定即为浦东新区人民法院的一审判决和裁定，二审案件由上海市第一中级人民法院管辖。[4]然而自贸区地域范围有限，随着它的发展，必然会有越来越多企业在区内注册却在区外经营的现象。根据我国《民事诉讼法》，被告住所地(分为被告的注册登记地与实际营业地)、合同缔结地、合同履行地、侵权行为地等均可成为法院管辖的依据，由此自贸区外的法院也可获得管辖依据，自贸区法院集中管辖的设想可能遇到挑战。

上海自贸区法院承认和执行外国法院判决的法律依据是我国民事诉讼法以及有关的双边司法协助协议。相关原则概括如下：一是申请执行方的国际或地区必须同是国际公约的缔约国或是与中国存在互惠关系；二是申请必须由案件当事人或相关法院作出；三是申请执行的判决必须是生效的判决；四是判决不得与我国法律原则相悖，不得危害公共安全和社会利益，不得损害我国主权；五是对外国判决只进行形式审查；六是原判决法院有管辖权；七是原判决依照当地的法律程序适当；八是案件在我国未经审理过。上述条件一经满足执行令即可做出。

香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。其中对人诉讼，是指针对个人的诉讼，责令某人为或不为某种行为。香港法院可就对人诉讼行使管辖权分为三种情况：一是被告身在香港并且法院的起诉文件能在香港送达被告；二是被告自愿接受香港法院的管辖权；三是被告不在香港，法院根据《最高法院规则》的规定，将起诉文件外地送达给被告的。在对人诉讼上，与上海自贸区相区别，香港法院并非根据当事人的住所地、居所地或诉因的性质。对物诉讼分为决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼确定管辖权的原则与对人诉讼相同，对于有关身份行为的诉讼，香港法院则根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来判断管辖权问题。

香港法院受理和执行的法律依据是英国冲突法，包括成文法和普通法两种形式。成文法主要是《外地判决(限制承认及强制执行)条例》，它规定外国判决只要在英联邦国家已经登记，那么它在香港本地就拥有和它在原判决地区同等的效力。成文法和普通法区别不大，它们的区别主要在程序上而非实体法律上。此外，依照香港法律，外国判决为终审判决，不存在改判的可能性，而且判决中必须包含支付内容，原判决做出法院有管辖权。

(六)经济结构

香港以服务贸易为主，服务业在香港的经济结构中占有绝对的优势并且一直地位稳定。20世纪60年代，即香港加工工业最兴盛的时期它仍占据着香港经济的半壁江山。此后，服务业的比重和贸易额便一路攀升，从1970年的60.7%升至2000年的87.22%，在2004年甚至超过了90%，到2009年，香港服务业在全港经济中的比重达到了92.99%。但同样，这也暗藏了香港经济缺乏实体工业支撑的问题。

1999年上海的经济结构发生了历史性转折，第三产业第一次超过第二产业成为上海经济的主体。与香港不同的是，此后，第三产业在整个上海经济中的比例便基本成持平的状态，没有明显下滑，也没有明显上升，保持稳定的地位。

三、结语

综上所述，虽然上海自贸区的诸多政策比起成立以前有了突破似的进展，市场开放水平有了进一步提升，但程度有限。虽然在前期的规划中把金融业作为发展重点，但就目前实际施行的状态来看，工作的重点似乎放在开放货物贸易上，货物贸易发展较快而金融业却变化不大。这与香港相比还存在一定的差距。首先，这是由于上海自贸区与相关政策配套的实施细则还没有颁布到位，只有原则性的东西，难以指导具体工作，导致很多政策还无法实际施行。其次，因为上海自贸区试验田的性质。[5]

与香港拥有历经百余年建立起的成熟的市场经济体制的背景不同，上海自由贸易区所依托的是尚在转型中的市场经济，计划经济时代遗留下来的问题仍未完全解决，如政府仍习惯于直接干预经济，立法不够健全等。上海自贸区的提出就是为了能以试验方案的性质施行更大尺度的开放政策，从而以经验推广的方式复制到内地更广大地区，它是我国改革开放进程中的一个突破口。由于我国改革已经进入深水区，同时由于相关建设经验的缺乏，上海自贸区的建设不适合过于激烈、过于个性化的方式展开。虽然在顶层设计即大力发展服务业尤其是金融业上，上海自贸区与香港自由港存在一定的重合，但就目前的情况来看，上海和香港产业结构的不同，弱化了两者间的竞争关系，而且在一定程度上还能起到优势互补的作用。上海自贸区应该在继续扩大市场开放的同时，加强和香港的交流合作，学习其先进制度和丰富经验。

[1]徐明棋.上海自贸区建设的战略定位与改革开放[J].江南论坛,2013(11).

[2]财政部，海关总署，国家税务总局.关于中国(上海)自由贸易试验区有关进口税收政策的通知(财关税[2013]75号)[EB/OL].http://www.chinaacc.com/new/63_67_201311/15zh982854469.shtml.

[3]国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知(国发〔2013〕38号)[EB/OL].http://www.yq.gov.cn/art/2013/10/8/art_21761_368051.html.

[4]应一琳.上海自贸区法庭昨天挂牌成立[N].上海商报,2013-11-15(2).

[5]张伟,杨文硕.上海自贸区金融开放的定位与路径分析——兼与香港自由港金融演进路径比较[J].商业研究,2014(2).

责任编辑 胡号寰 E-mail:huhaohuan2@126.com

Critically Compare the Constitution and Operation of Shanghai Free Trade Zone and Hong Kong as Free Ports

HuangYuanyuan

(FacultyofLaw,ChineseUniversityofHongKong,HongKong999077)

This essay is concentrated on the analysis of the differences in the constitution and operation between the Shanghai Free Trade Zone and Hong Kong.The diversities in system design itself and the gap in current economic development level between the two areas demonstrate that Shanghai Free Trade Zone is not a simple replicate of Hong Kong on the one hand,and they are complementary to each other on the other hand.

Shanghai free trade zone;Hong Kong;free trade zone

2015-02-09

黄圆圆(1991-)，女，湖北荆州人，硕士研究生。

F830

A

1673-1395 (2015)04-0063-05