论履行辅助人过错下的责任承担与分配

王海，侯德斌

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

论履行辅助人过错下的责任承担与分配

王海，侯德斌

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

随着近年来我国经济的不断发展，国民物质生活方面水平的逐渐提高，人们开始积极地参与旅游活动，寻求精神方面的放松和享受，也推动了我国旅游业的高速发展。然而，在旅游业快速发展的同时，有关旅游方面的纠纷也越来越多。由于旅行社和履行辅助人均是向游客提供旅游服务的重要主体，且在很多情况下游客也很难辨认以及厘清二者之间的关系，因此，当游客在旅游行程中受到人身或者财物方面的损害时，其究竟向旅行社还是履行辅助人主张赔偿、以及二者均有责任时向谁主张赔偿更为合适就成为大多数游客所面临的一个难题。通过分析旅行社和履行辅助人之间在责任方面的承担以及分配，希望能够帮助广大的游客厘清这一问题。

旅行社；履行辅助人；责任

旅行社和履行辅助人作为旅游法律关系中的重要主体，在向游客提供的各项旅游服务中扮演着十分重要的角色，也是各种旅游纠纷中责任承担的重要主体，因此，厘清他们之间的责任承担与分配问题十分重要。

一、旅行社和履行辅助人之间责任承担的归责原则

责任承担与分配原则涉及到按照什么方式来分担责任，对于公平的解决和处理旅行社和履行辅助人之间的责任负担具有极其重要的作用，也是法院在处理该类案件时合理分配履行辅助人与旅行社之间责任的前提。

（一）旅行社的无过错责任原则

众所周知，旅行社是指与旅游者订立旅游服务合同，提供旅游服务的以营利为目的的企业。其作为旅游服务合同中极其重要的一方当事人，在旅游行程中为游客提供各种丰富多彩的旅游服务发挥着独一无二的作用。而旅游辅助人严格的说其不属于旅游服务合同中的一方主体，是合同之外的受旅行社委托，代旅行社向旅客提供旅游服务的第三人。根据我国的《合同法》、《旅游法》以及司法实践中的惯例，均要求对旅行社实行严格的责任归责原则。如《合同法》第121条所述，倘若合同的一方主体由于合同以外的第三人的原因导致违约的，其必须向合同的另一方主体承担违约责任。《旅游法》中也有类似的规定，其第71条规定，若因履行辅助人或者地接社的原因导致违约的，组团社（即和旅游者签订旅游服务合同的旅行社）需要向旅游者承担此违约责任。若因履行辅助人或者地接社的原因导致游客在旅游行程中遭受财产或者人身方面的损害的，旅游者也可以直接向与其订立合同的旅行社要求赔偿，但是，旅行社在承担责任后，若履行辅助人因履行不当存在过错，可以向该履行辅助人追偿。简单地说，不管旅行社在提供旅游服务的行程中是否存在过错，其都要对因履行辅助人因各种原因造成的旅客损失承担责任，其赔偿旅游者的损失之后，可以向有过错的履行辅助人进行追偿。但是，因不可抗力或者意外事故造成游客损失的情况除外。众所周知，不可抗力和意外事故是人们无法预知和阻止的，如地震、台风及海啸等自然原因造成的损害，其具有突发性和极大的破坏性，很多情况下我们人类根本无法预料其发生。尤其是旅游行业，对自然环境特别是天气具有很强的依赖性，倘若因自然天气等原因造成的游客损失均要求旅行社承担，无疑加重了旅行社单位责任，也会影响到整个旅游行业的健康和稳定发展。但是，旅行社必须尽到合理的提醒、告知以及安全保障义务。综合以上分析可以看出，我国法律上实行的无过错的责任归责原则。

（二）履行辅助人的过错责任原则

所谓的履行辅助人，是指接受旅行社的委托并和旅行社存在合同关系，代旅行社向旅游者提供各种旅游服务的自然人或者法人。准确的说，履行辅助人不是旅游服务合同中的合同主体。但是，由于其接受了旅行社的委托代旅行社为旅游者提供某些具体的旅游服务，因此其对旅游者应当履行最基本的安全保障、注意提醒、告知以及保密的义务。这些义务并不是源于合同的规定，而是源于《侵权责任法》上的相关规定。据此可知，履行辅助人与旅游者这二者间虽然不存在合同上的法律关系，但却密切相连。履行辅助人作为提供旅游服务的实际履行者，其提供的服务质量对旅游者具有直接的影响，且履行辅助人在提供各项服务的同时，其应当能预见到所提供的履行行为可能对旅游者的财产或者人身方面带来的影响。据此，履行辅助人对旅游者应当承担基本的安全保障、注意提醒以及告知等义务。所以，若履行辅助人在履行义务的过程中存在过错，则需要承担相应的侵权责任。如《旅游法》第71条所述，若因履行辅助人在提供服务的过程中存在过错使旅游者遭受人身或财产方面损失的，旅游者可以直接向该履行辅助人要求赔偿。据此可知，履行辅助人只有存在过错，才需要承担责任，若没有过错，则不对旅游者的损失承担责任。之所以没有对履行辅助人实行严格的无过错责任原则，是因为其不是旅游服务合同的直接当事人，且其在提供服务的过程中所获取的收入一般也没有旅行社高，根据收益与风险对等原则，只要求其承担过错责任。

二、普通履行辅助人的过错导致游客受损时旅行社和履行辅助人的责任承担

（一）普通履行辅助人的过错导违约时旅行社和履行辅助人的责任承担

这里所说的普通履行辅助人是指餐饮、酒店、交通以及娱乐等一般常见的履行辅助人。这类履行辅助人导致的违约形式主要有预期违约、不适当履行、延迟履行以及拒绝履行等。如餐馆故意减少菜的数量，将事先商定好的八个菜减为六个菜；或者酒店无故降低服务标准，提供没有独立淋浴条件的客房，违反事先与旅行社所订立的协议等。对于此类违约情形。我国《旅游法》第71条有明确规定，即因履行辅助人或者地接社的原因造成违约的，由组团社（即与旅游者签订旅游服务合同的旅行社）承担责任，组团社承担该违约责任后，其可以向有过错的履行辅助人或者地接受进行追偿。据此可知，由于普通的履行辅助人的原因导致违约时，该履行辅助人不直接向旅游者承担责任，因为其与旅游者之间不存在合同关系，而是由与旅游者签订旅游服务合同的旅行社直接向遭受损害的旅游者对该违约责任进行赔偿。但其赔偿旅游者的损失后，可就其与履行辅助人之间所订立的相关协议向该履行辅助人追偿。可以看出，此类违约责任中，直接过错方在于餐馆或者酒店一方，是由于他们的懈怠或故意导致的违约行为，以致旅游者发生了损失。旅行社一方并没有直接的过错，但最终旅游者只能向旅行社主张相应的赔偿，其不可以就该违约责任造成的损失直接向餐馆或酒店等履行辅助人要求赔偿。这就是对旅行社要求的无过错责任原则的直接体现。换句话说，即旅行社应当对履行辅助人的所作所为负责，究其原因如下：第一、履行辅助人一般都是旅游景区或者目的地的组织或自然人，倘若旅游者向其主张赔偿，则成本比较高，取证也相当的困难，相比而言，旅游者向旅行社主张赔偿则较为方便；第二、由于履行辅助人是提供具体旅游服务的主体，可以说，履行辅助人提供各项服务质量的好坏直接影响到旅行社与旅游者所签订的旅游服务合同的履行情况，要求旅行社对履行辅助人履行义务的行为负责，有利于促使旅行社在选择履行辅助人的时候小心谨慎，选择资质和信誉比较好的履行辅助人，尽可能的按照旅游服务合同中事先约定好的各项旅游事项提供良好的服务；第三、旅行社委托履行辅助人代为履行某些义务，从而扩展了其业务范围，提高了其业务能力，提高其声誉的同时也增加了收入，按照收益与风险对等的原则，旅行社获得了收入，当然也应当承担相应的风险。

（二）普通履行辅助人的过错导侵权时旅行社和履行辅助人的责任承担

在旅游服务合同履行的过程中，经常会发生违约责任和侵权责任竞合的现象，履行辅助人在造成违约的同时，也经常会导致侵权责任的发生。如由于餐馆提供的饮食不卫生，导致旅游者就餐之后呕吐、拉肚子；运输公司安排没有取得驾驶证的人员开车，发生交通事故造成旅游者的人身损害等等。在这些情形下，一方面，由于履行辅助人不按约定好的标准提供相关服务而产生了相应的违约责任，另一方面，旅游者在接受不符合标准的服务后发生了人身损害，发生了侵权责任，由于违约责任和侵权责任同时发生，导致了这两种责任的竞合。针对此等问题，《合同法》中第122条对此作了相关规定，即在出现侵权责任和违约责任的情况下，遭受损害的一方可根据其自愿，要求相应的主体承担违约责任或者侵权责任。确切的讲，当发生侵权责任和违约责任的竞合时，遭受损害的旅游者可以向旅行社主张违约责任，也可以向相应的履行辅助人主张侵权责任，但二者只能选择其一。

1.受害旅游者向履行辅助人主张侵权责任

若因履行辅助人的原因造成旅游者遭受人身方面或财产方面的损失，旅游者可就履行辅助人该行为引起的侵权责任直接向该履行辅助人主张赔偿。在此种情况下，造成旅客损害的履行辅助人是直接的侵权人，依据《旅游法》第71条所述，旅游者可以就履行辅助人的过错造成的财产或人身损害直接向该履行辅助人要求赔偿。如前所述，履行辅助人虽然不是旅游服务合同的直接当事人，但其对旅游者负有安全保障等方面的义务，若其在提供旅游服务的过程中因自身的过错致使旅游者遭受财产或者人身方面的损失的，则可以推定其没有履行好自身所负担的义务，对因自身的行为给旅游者造成的损失，无论是从《侵权责任法》的角度出发，还是直接依据《旅游法》的相关规定，履行辅助人均应就其过错给旅游者造成的损失承担侵权责任。旅游者可以直接向其要求相应的赔偿。

2.受害旅游者向旅行社主张侵权责任

针对履行辅助人的过错造成的侵权行为，旅游者也可依据其意愿，向与其签订旅游服务合同的旅行社主张赔偿，其理由也是旅行社在提供服务时没有合理的履行义务，致使旅游者遭受损害。因为旅行社是旅游服务合同中约定的提供一系列旅游服务的主体，若旅游者认为其直接或者间接提供的各项相关的旅游服务不符合双方在事先协商好的合同中所确定的标准，侵害到旅游者自身的合法权益时，遭受损害的旅游者当然可以依据合同以及旅游法等有关法律条文的规定，向该旅行社主张侵权责任的赔偿。如《旅游法》所作规定中第71条第二款所述，因履行辅助人的过错致使旅游者遭受损失的，旅游者也可以向组团社主张赔偿，但是组团社赔偿受损的旅游者之后，可以向有过错的履行辅助人追偿。这一规定有利于遭受损害的旅游者根据其方便选择追偿责任的对象，也有利于减轻旅行社的负担。

3.受害旅游者向旅行社主张违约责任

受害的旅游者若因其他原因不愿向履行辅助人主张侵权赔偿，或者其认为向旅行社主张侵权赔偿不能满足其自身的最大利益，则其可以要求旅行社承担违约责任。旅行社作为旅游服务合同的一方主体，由于其直接或者间接提供的旅游服务不符合双方事先的约定，或者不符合行业中的一般标准导致旅游者的财产或者人身方面遭受损害的，则该遭受损害的旅游者可以依据合同法以及旅游法中的相关规定，要求其承担违约责任。即使造成违约的原因是由于履行辅助人提供不符合标准的服务导致的，旅游者仍然可以直接向旅行社主张违约责任，要求赔偿损失。实践中，受损害的旅游者往往都会直接向旅行社主张赔偿，主要是因为：一方面，旅行社是与旅游者签订旅游服务合同的直接当事人，旅游者对其住址、电话、工作人员都比较熟悉，因此向其主张赔偿比较方便；另一方面，相对于一般的履行辅助人来说，旅行社的经济实力比较强，受害旅游者直接向其主张责任，有利于旅游者得到足额的赔偿。旅行社在赔偿旅游者以后，其与其他履行辅助人之间的纠纷，可以再依据他们之间的协议以及相关的法律规定进行妥善的解决。

三、特殊履行辅助人的过错导致游客受损时旅行社和履行辅助人的责任承担

（一）特殊履行辅助人的过错导致违约时旅行社和履行辅助人的责任承担

所谓特殊的履行辅助人主要是指公共交通经营者，公共交通经营者是旅游法所指的履行辅助人之一，但因其具有公共性等特征，特将其和其他的履行辅助人区分开来。在旅游的过程中经常会因公共交通经营者的原因致使旅行社不能按照事先的约定将旅游者准时送达旅游景点的情形，进而出现违约致使旅游者遭受损失。针对这一情形，《旅游法》第71条第2款虽然有相关的条文，即因公共交通经营者的行为致使旅游者遭受损害的，依法由该公共交通经营者对旅游者进行赔偿。但这一款显然是针对侵权情形所做的规定，没有对因公共交通经营者的原因造成的违约责任进行规定。诚然，若因公共交通经营者的过错导致的侵权责任，受害旅游者可以直接依据《旅游法》第71条第2款之规定主张责任。而对于公共交通经营者的原因导致的违约责任，旅游者该如何主张赔偿呢？因此笔者认为，对于因公共交通经营者的行为导致违约的，应当适用《旅游法》第71条其中第1款的规定，如前所述，由旅行社承担违此约责任。旅行社作为提供专业旅游服务的主体，相对于旅游者来说，其更了解各旅游景区的交通情况以及交通路线，虽然旅行社在很多情况下只能某些公共交通设施，但对于因公共交通工具的原因产生的违约行为而导致旅游者的损失，旅行社显然比处于弱势的旅游者更有能力来承担此类风险。因此，旅游法从保护旅游者的角度出发，对于因公共交通经营者的原因导致的违约行为，应当支持旅游者直接向旅行社要求赔偿。当然，旅行社也可以事先与公共交通经营者约定，签署专门的协议就导致违约时的赔偿问题进行处理，或者旅行社也可以就该问题选择适合的保险类型进行投保，让保险公司为其分担一部分的风险，将其责任社会化。

（二）特殊履行辅助人的过错导致侵权时旅行社和履行辅助人的责任承担

如前所述，公共交通经营者作为旅游法中的履行辅助人之一。但因其具有特殊性，当因公共交通经营者的缘故发生侵权的情形时，旅行社与该履行辅助人责任承担与普通的履行辅助人所造成侵权时的责任承担有较大的区别，从以上的论述中我们知道，普通的履行辅助人导致侵权时，受害旅游者可以依据其意愿，在旅行社与履行辅助人之间选择主张赔偿的对象。但是，因公共交通经营者等类似的特殊履行辅助人的原因导致的侵权行为，受害旅游者只能要求该特殊的履行辅助人进行赔偿。如《旅游法》第71条第2款所述，即因公共交通经营者的行为致使旅游者遭受损害的，依法由该公共交通经营者对旅游者进行赔偿，但要求旅行社协助受害旅游者向导致侵权的公共交通经营者进行索赔。由此可知，在这种情形下，旅行社不承担由此导致的侵权责任，不对受害的旅游者进行赔偿，除非旅行社在这一侵权的过程中也存在过错。旅游者只能向实际的侵权人要求损失赔偿。而基于合同中的附随义务要求，旅游法特别要求旅行社协助受害的旅游者进行索赔。

随着国家经济的日趋发展以及国民收入的提高，越来越多的人开始注重旅游以提高生活质量，这也直接的推动旅游市场的蓬勃发展。但是，在旅游行业迅速发展的同时，与此相关的旅游纠纷也在逐渐增多。众所周知，旅游行业是一个涉及方方面面的行业，内容繁多、复杂。因此在旅游的过程中，旅行社经常会将其一部分的工作委托给地接社或者履行辅助人代为完成，从而使得旅游者所享受到的旅游服务的质量在很多情况下都是由履行辅助人提供的服务标准和水平决定。而一旦这些履行辅助人不按规定提供服务或者提供不服务标准的服务，将会出现违约或者侵权的情形，致使广大旅游者的利益遭受损害，而在这一纠纷解决过程中，最主要的问题是受害的旅游者该向谁主张赔偿，以及旅行社和履行辅助人之间如何承担责任。通过以上分析，厘清这些日常生活中旅游者经常遇到的问题，希望能对广大的旅游者有所帮助。

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F592.3

A

王海（1987-），男，研究生，研究方向为民商法学。侯德斌（1979-），男，副教授，研究方向为民商法学。