浅论牵连行为的处罚路径——以牵连犯的存废之争为突破口

毛玉勇

（中共安徽省亳州市委党校，安徽亳州，236800）

浅论牵连行为的处罚路径
——以牵连犯的存废之争为突破口

毛玉勇

（中共安徽省亳州市委党校，安徽亳州，236800）

牵连犯是刑法罪数理论中的一个概念，虽然费尔巴哈在二百多年前就提出了牵连犯的概念，然而其自身却存在着理论根基不足，与犯罪预备行为、想象竞合犯以及吸收犯等理论之间的界限含糊不清等难题，关于牵连关系、牵连犯的处罚原则学者们更是仁者见仁。牵连犯理论已经面临进退两难的境地，如果要坚持牵连犯理论，就必须理清其与其他犯罪形态的界限，明确并统一其处罚原则。如果要抛弃牵连犯也需要在理论上进行相应的阐明，把原来被称为牵连犯的所有犯罪现象进行理论归类，明确处罚原则。笔者主张牵连犯废止论，因为坚持牵连犯理论只会造成罪数理论的混乱，理论上的处罚原则与立法实践中的处断原则不相协调等难题。

牵连犯；牵连关系；牵连行为；处罚原则

一、歧义众多的牵连犯

（一）莫衷一是的牵连犯概念

牵连犯一词源自德语Verbrechen konkurrenz，从日本传入我国。关于牵连犯的概念，学者之间有不同的观点。大谷实教授认为，所谓牵连犯，是指数个行为中“犯罪的手段行为或者结果行为触犯其他罪名”时的情况。［1］例如，侵入住宅盗窃中，盗窃罪和侵入住宅罪之间是目的和手段的关系；伪造文书罪和行使罪之间是原因和结果的关系，上述情况都是牵连犯。西田典之教授认为，牵连犯是指“作为犯罪的手段或结果的行为触犯了其他罪名”的情形，也就是，在数个行为处于目的、手段或者原因、结果这种关系之时，也应着眼于其犯罪意思活动的单一性，作为准照于一个行为的犯罪按照科刑上的一罪来处罚。［2］陈兴良教授认为，牵连犯是指实施某种犯罪，其犯罪的方法或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。即行为人出于一个犯罪目的，实施了数个犯罪行为，数个犯罪行为之间具有牵连关系，数个行为触犯不同罪名。［3］我国的通说认为，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。［4］

（二）众说纷纭的牵连关系

成立牵连犯要求数行为之间必须具有牵连关系，可是理论上对于如何认定牵连关系却有多种学说，大体上有主观说、客观说与折中说。理论上的众多学说反映到司法实践中便是牵连犯认定的不统一。

其一，主观说。根据该说只要行为人对行为之间的手段——目的关系或者原因——结果关系具有认识，并且行为人是在一个统一的犯罪意图的支配下实施数行为，就可以认定行为之间具有牵连关系。

其二，客观说。该说认为牵连关系的认定应以客观行为之间有无牵连的性质为标准。根据该说只要行为人所实施的数行为之间存在着此行为客观上可评价为彼行为的手段或者此行为是彼行为所引发的当然客观结果，就可以认为数行为之间存在牵连关系。根据该说前文的第二个案件也应认定为牵连犯，虽然行为人实施伪造国家机关公文的行为时并没有意识到将此行为作为诈骗的手段，可是客观上看伪造公文的行为为行为人实施诈骗提供了便利，可以当然地评价为诈骗行为的手段行为。

其三，折中说。该说认为牵连关系的认定应当从主客观两个方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意图，在客观上具有通常的方法关系或者结果关系。［6］

二、废止牵连犯的理由

（一）起源上牵连犯是处罚策略而非理论逻辑的当然结果

倡导罪刑法定主义，主张法律与伦理严格区分的费尔巴哈是最早对牵连犯的概念及处罚原则作系统论述的人。费尔巴哈在其受命起草的1824年《巴伐利亚刑法典（草案）》中将牵连犯与想象竞合犯一起作了规定。［7］费尔巴哈是刑事古典学派的杰出代表，古典学派的理论主要是批判封建刑法的残酷性、身份性、恣意性和干涉性而展开的。封建时代的刑罚极其残忍，谓之“酷刑”。当时刑罚的残忍主要表现在两个方面：其一，刑罚方法大都是死刑和身体刑；其二，刑罚的执行方式非常残忍。福柯在他的著作里曾描述了封建刑罚残酷的执行场面：“被送到格列夫广场。那里将搭起行刑台，用烧红的铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺烧焦他持着弑君凶器的右手，在将熔化的铝汁、沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口，然后四马分肢，最后焚尸扬灰。”［8］受启蒙思想影响的费尔巴哈极力批判刑罚的残酷性，并大力倡导刑事审判中的法治国思想。法治国思想的核心在于保障人权，而要保障人权必须限制国家权力，尤其是国家刑罚权。费尔巴哈所倡导的罪刑法定、行为主义、法律与伦理严格区分等观点的核心要义都是限制国家刑罚权的发动。从限制刑罚权的角度出发来理解费尔巴哈之所以提出牵连犯及从一重处断的原则更多的表现为费尔巴哈同严酷刑罚作斗争而采取的一种高超的理论策略，而不是从理论自身的逻辑论证出发得出的当然结论。

从牵连犯最初仅是作为一种处罚策略才登上刑法理论的殿堂这一点考虑才可以理解为什么费尔巴哈在二百多年前就提出了牵连犯的概念，而实际上在刑法中明确规定牵连犯的国家并不多，一些原本在刑法中明文规定牵连犯的国家或地区也逐渐删除了牵连犯的规定，如我国台湾地区的《刑法》在2005年重新修订时便删除了《刑法》第55条关于牵连犯的规定。

（二）牵连犯作为处断一罪的实质根据不足

牵连犯由两个以上的行为构成，根据罪数判断标准的有关理论均能得出牵连犯是实质数罪的结论，牵连犯属于实质数罪，然而通常认为牵连犯仅作一罪论处。本属实质数罪的牵连犯何以仅作一罪论处，中外学者给出了诸多学说来论证牵连犯作一罪论处的实质根据。日本刑法学家野村稔教授认为：“遂行某种犯罪之际，其客观的类型上以其他犯罪作为手段而实施，或者作为结果而伴随，是通常预想的情况；并且行为人也认识到这种情况时，认为根据刑法规范的立场与其对各个犯罪予以规范的非难，不如对其全体评价，予以最重的规范的非难是合理的。这种情况是牵连犯是实质上的数罪作为科刑上的一罪的理由。”［9］山中敬一教授认为牵连犯作为科刑上的一罪的根据可能在其责任减少上寻求。国内学者对牵连犯作为处断的一罪的理由主要包括：第一，牵连犯的客观危害较轻；第二，牵连犯行为人的主观恶性较小；第三，牵连犯按一罪作为一个诉讼案件处理，对司法诉讼中的收集证据、便于立案以及制作司法文书等也具有一定意义。［10］

笔者认为上述论证理由值得反思。野村稔教授的观点具有浓厚的主观主义色彩，犯罪的本质是侵犯法益，决定一个行为是否构成犯罪主要在于该行为是否具备应受刑罚处罚程度的法益侵犯性，如果行为人实施了数个行为，侵犯了数个法益，符合数个不同的犯罪构成，理当数罪并罚，并不能以行为人认识到行为之间具有某种联系而予以数罪一罚。山中敬一教授的观点也有不妥之初，在德日刑法构成要件理论中，有责性是犯罪成立的第三个条件，指的是能够就符合构成要件、违法的行为予以非难。有责性不仅考察行为人有无责任，当然也在有责的基础上考察责任的程度（如期待可能性属于有责性要素，一般认为期待可能性不仅存在有无的问题，而且存在程度的问题）。责任的有无影响犯罪的成立，责任的大小影响到对该个罪的量刑，责任的减少只应影响对个罪的从宽处罚，而不能影响到对犯罪个数的认定。即使按照山中敬一教授的观点即在牵连犯的场合，行为人的责任减少那么应该得出数罪并罚时应予以从宽处罚的结论，而不应得出牵连犯应作为处断一罪的结论。

国内学者的观点也有不妥之处：其一，认为牵连犯的客观危害较轻的主张并不妥当。决定一个行为客观危害性大小的因素主要有危害行为、行为所造成的法益侵害以及情节等因素，但不能以数行为间有牵连关系就认为客观危害较轻。其二，论者主张牵连犯中的行为人的主观恶性小。笔者暂且承认这一论据本身正确即牵连犯中行为人的主观恶性小，这种情形下为何不可以在数罪并罚时予以从宽处罚而必须要作一罪论处，这恐怕是该观点所不能回答的。其三，认为在牵连犯的场合，因牵连犯的数个行为结为一体，行为人自以为只实施了一个犯罪，一般人也往往以为行为人只实施了一个犯罪，所以就以一罪论处。如果因为行为人自以为只实施了一个犯罪就以一罪论处，那么在法律认识错误中的假想的不犯罪的场合，就只能认定行为人无罪，这显然是不能被国民接受的。以社会上一般人认为只实施了一个犯罪就以一罪论处也不妥。根据罪刑法定主义的要求，判断行为是否构成犯罪以及构成犯罪的个数，必须以刑法规定的犯罪构成为标准进行判断，而不能以行为人主观上的认识为基准进行判断。其四，认为牵连犯按一罪论处有利于刑事诉讼的顺利进行。笔者认为该观点也值得商榷，便于诉讼程序顺利进行是牵连犯作为处断一罪所产生的客观效果，而不是牵连犯以一罪论处的实质根据，另外，刑法追求处罚公平与正义，为了追求程序上的高效率而将实质数罪仅以一罪论处有损于刑法正义价值的实现。

（三）理论上的处罚原则与立法实践中的处断原则不相协调

有学者认为应当实行“从一重从重处罚”的原则，因为牵连犯本属实质数罪，对之仅以一罪论处不能做到罪刑相均衡，所以应当在数罪中最重的一个罪所规定的刑罚内从重处罚，当然也有学者认为对于牵连犯应当数罪并罚。

我国刑法总则没有明文规定牵连犯，分则中相关条文对有关牵连犯的处罚规则作了规定，可是有的条文规定要数罪并罚，还有条文规定要从一重处罚。《刑法》中规定要数罪并罚的牵连犯，如《刑法》第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”第198条第2款规定：“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”等。《刑法》中规定适用从一重处断原则的牵连犯，如《刑法》第399条第4款：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

司法人员在处理牵连犯案件时，对于刑法中明确规定数罪并罚的，当然要数罪并罚；对于刑法中明确规定从一重处罚的，当然要从一重处罚；对于刑法没有明确规定处断原则的牵连犯，依照牵连犯的理论从一重处罚或者从一重从重处理。

从前文可以看出，理论上主流学说是从一重处罚，立法上所确立的处罚原则是从一重处罚和数罪并罚，司法中对于刑法规定数罪并罚的牵连犯要予以数罪并罚，对于刑法规定从一重处理的牵连犯予以从一重处罚，对于刑法没有明确规定处罚原则的牵连犯一般予以从一重处罚。由此可以看出，关于牵连犯的处罚原则理论与实践（包括立法实践与司法实践）严重不相协调。

（四）牵连犯与犯罪预备行为、吸收犯的关系混乱

1.手段牵连犯中的手段行为与犯罪预备行为存在交叉

刑法之所以处罚犯罪预备行为是为了提前对法益予以更周延的保护。手段牵连犯中的手段行为是为了目的行为的实行或者完成而创造便利条件的行为，如果该手段行为是在目的行为之前予以实施，当然也可评价为目的行为的预备行为，例如，行为人为了骗取他人的财物而伪造国家机关的公文，并且伪造国家机关公文的行为在诈骗行为之前实施。如用牵连犯的理论分析该案，本案则可认定为手段——目的型牵连犯。如用犯罪停止形态理论予以解释，伪造国家机关公文的行为可评价为诈骗罪的预备行为，即伪造国家机关公文的行为是诈骗预备行为，当然这时伪造国家机关公文的行为对认定诈骗罪没有意义（犯罪预备行为发展到实行行为以后，预备行为对与本罪的认定就没有意义了），可伪造国家机关公文的行为（诈骗的预备行为）客观上又触犯了《刑法》第280条第1款的伪造国家机关公文罪，这时应认定为想象竞合犯即行为人为了实行诈骗罪而先前实施的诈骗预备行为本身又触犯了伪造国家机关公文罪。这种情形下行为人的行为之所以符合想象竞合犯的条件，主要原因在于刑法中的实行行为具有相对性。

2.结果牵连犯与吸收犯存在交叉

有学者认为吸收关系只有一种类型即重行为吸收轻行为，该学者认为实行行为吸收预备行为没有意义，当预备行为发展到实行行为以后，要么预备行为对定罪没有独立意义，要么预备行为仍然是独立的犯罪。主行为吸收从行为也难以成立，关于主行为吸收从行为，通常是指主犯吸收从犯，可共犯人是主犯还是从犯，需要根据行为人在共同犯罪中所起的作用综合认定，共犯人在共同犯罪中的所有行为都是认定行为人是主犯还是从犯的事实根据，故也不存在主行为吸收从行为。

笔者赞同吸收关系只有一种类型即重行为吸收轻行为。实行行为吸收预备行为与主行为吸收从行为没有意义。轻行为也完全可能是重行为所引起的结果行为或者轻行为本身是引起重行为的原因行为。

综上所述，笔者认为牵连犯存在着自身欠缺理论根基，作为处断一罪的实质根据不足，使理论与立法实践相脱节，使罪数理论复杂化，使刑法的处罚平等及处罚正义价值难以实现等诸多难题，牵连犯处罚原则的不统一造成司法者在处理牵连犯案件时处罚标准的不一致，只有取消牵连犯概念才有利于完善罪数理论，统一刑事司法的适用标准，实现刑法的处罚正义。

三、理论上应如何应对牵连犯的废止

牵连犯的废止乃是大势所趋，笔者不同意将所有牵连犯都予以数罪并罚的观点，因为牵连犯中存在着应当以一罪论处的情形。

（一）将牵连行为进行分类

在所有牵连行为的场合，笔者认为可以分为以下几类：一是在方法——目的型牵连的场合，方法行为在着手目的行为之前予以实施的，如行为人为了强奸而非法侵入他人住宅，非法侵入他人住宅的行为可以认定为强奸罪的预备行为。二是在方法——目的型牵连的场合，方法行为在目的行为着手后才开始实施的，如《刑法》第157条第2款规定的：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，在这种情形下手段行为不可以认定为目的行为的预备行为，因为预备行为必须在实行行为之前实施。三是在原因——结果型牵连的场合，如果原因行为与结果行为之间有轻重之分的，可以认定为吸收犯，如抢劫军人的枪支并予以私藏的行为。抢劫枪支的行为是原因行为，私藏枪支的行为便是结果行为，但这两种行为之间有轻重之分，即抢劫枪支的行为在罪质上重于私藏枪支的行为。四是在原因——结果型牵连的场合，如果原因行为与结果行为之间没轻重之分的，不应认定为吸收犯，只能认定为实质数罪。

（二）处罚原则的明确

针对属于想象竞合型的牵连行为，原则上应按照想象竞合犯的处罚原则予以处罚即从一重处罚。但应注意以下两点：一是如果手段行为本身对法益的侵犯很严重，在量刑上应予以严处；二是如果行为人由于意志以外的原因而未能着手目的行为的，也应按照想象竞合犯论处，如行为人为了杀人而侵入他人的住宅，即使行为人没有实施杀人的实行行为，对该行为也应认定为故意杀人罪（预备）与非法侵入住宅罪的想象竞合犯。

针对属于吸收型的牵连行为，即原因行为与结果行为在罪质上有轻重之分时，应按照吸收犯的处罚原则予以处理，如行为人制造毒品后又持有的行为，制造毒品的行为是非法持有毒品行为的原因行为，同时制造毒品的行为在罪质上、违法性上显然重于非法持有毒品的行为，故这时对行为人应按吸收犯的处罚原则予以处理。

针对纯正型的牵连行为，应坚持适用数罪并罚的处罚原则。只有这样才能实现罪刑相适应，才有利于刑法预防犯罪目的的实现，也只有这样刑法的处罚正义价值才能得到体现，刑法的威慑功能（包括个别威慑功能和一般威慑功能）和安抚功能才能有效发挥。不存在想象竞合关系与吸收关系的牵连行为，侵犯了刑法所保护的数个法益，触犯了刑法所规定的数个罪名，不能仅仅因为行为之间具有手段目的关系或者原因结果关系就不予以数罪并罚。刑法不仅禁止重复评价也同样禁止不完全评价，对不具有想象竞合关系与吸收关系的牵连行为不予以数罪并罚显然违背了对犯罪行为应完全评价的原则。因此，对纯正型的牵连行为应予以数罪并罚。

总之，对具有手段——目的关系或者原因——结果关系的牵连行为应分别作为想象竞合犯、吸收犯或者实质数罪处理。

刑法理论是为刑事法律实践服务的，与刑事法律实践相脱节的刑法理论必定是空洞的没有生命力的理论，而且这种理论迟早会失去理论的品性。牵连犯的存在，不仅使各种罪数形态之间的界限变的更加模糊不清，而且与立法规定和司法实践不相一致。相反，如果废除牵连犯则有利于上述问题的解决。笔者不否定现实中的确存在着手段——目的关系与原因——结果关系的牵连行为，但所有这些牵连行为的定罪量刑通过其他罪数理论完全可以得到正确、恰当的处理，我们没有必要坚持牵连犯理论来解决牵连行为的定罪量刑问题。

［1］大谷实.刑法总论［M］.黎宏，译.北京：法律出版社，2003：365.

［2］西田典之.日本刑法总论［M］.刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2007：352.

［3］陈兴良.刑法学［M］.上海：复旦大学出版社，2003：255-256.

［4］高铭喧，马克昌.刑法学［M］.北京大学出版社，高等教育出版社，2007：213.

［5］刘树德.牵连犯辨正［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005：1.

［6］福柯.规训与惩罚［M］.刘北成，杨远婴，译.北京：生活、读书、新知三联书店，2003：1.

［7］马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论［M］.武汉大学出版社，2002：787-788.

［8］姜伟.犯罪形态通论［M］.北京：法律出版社，1994：461-462.

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毛玉勇（1970-），男，研究生，副教授，研究方向为法理学。