我国行政案例指导制度的反思及改革

姜城

（华南师范大学法学院，广东广州，510631）

我国行政案例指导制度的反思及改革

姜城

（华南师范大学法学院，广东广州，510631）

司法实践中法律的应然与实然必然存在张力，如何在保障法律适用确定性的同时实现个案公正，从根本上解决行政争议不仅是行政诉讼法的立法目的，而且也是增强审判实效性的核心问题。行政案例指导制度作为指导审判实践的制度设计，在统一法律适用及规范法官自由裁量权方面发挥了重要作用。然而，随着社会的发展，观念的变革，理论的变迁和司法改革的推进，这一制度也暴露出诸多问题。有必要在梳理我国现有行政案例指导制度的基础上，结合司法实务界的态度及其制度回应，提出进一步改革与完善我国行政案例制度的建议。

行政案例指导制度；制定主体；效力；创新

一、发展中的案例指导制度

（一）案例指导制度的缘起

作为一个发展中国家和正在日益崛起的大国，我国面对缺少现代法律传统而正在建设法治国家的现实，也在经历着法治观念的更新和审判制度的变革。案例指导制度即是我国从审判实践中摸索出的一项具有中国特色的司法制度。1949年至1978年，最高人民法院在尚没有法律赋予其司法解释权的情况下，通过发布批复、复函及答复一类的司法解释文件对下级法院的请示予以答复，这些答复属于最高人民法院的司法解释性文件。这一时期最高人民法院处于被动发布文件时期，而且从司法解释发布的语言风格上含有强烈的阶级斗争和明显的教育指导的色彩。自1979年以来，最高人民法院的司法解释权通过《人民法院组织法》予以明确，随着司法实践的现实需要，司法解释的数量不断增多，最高人民法院解释法律的方式也变得多样化，例如通过作出批复和刊登典型案例等方式指导各级法院的工作。1985年《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）创刊并开始公布文件、案例及司法解释，强调其具有权威性的指导作用。①《最高人民法院公报全集》（1985-1994）。自此最高人民法院的案例指导制度进入一个全新的发展时期，并且自1988年起对司法解释的程序规定更加严格和规范，在制定程序上需经过最高人民法院审判委员会通过，在发布程序上需在《公报》上予以公布，司法解释立法化的趋势愈来愈突出。2000年起，最高人民法院对典型行政案例的效力进一步予以明确，规定其对审判活动的法律适用具有参考作用。②最高人民法院《人民法院五年改革纲要》（1999-2003）。后来经过案例指导制度的实践探索和经验总结，最高人民法院明确提出，逐步建立和完善这一制度并强调在司法审判活动中重视案例指导制度的作用。2009年，在国家大力开展和推行司法改革的大背景下，最高人民法院提出各地法院可以尝试性开展审判项目改革，待试点制度改革成熟并取得经验后再面向全国推广。中央政法委也曾发文提出应该思考建立符合我国国情和有效解决司法实务中突出问题的案例指导制度。在典型案例适用过程中，诸多新型案例对弥补法律漏洞、明确解释法律及推动法律发展发挥了重要作用。

从我国特色案例指导制度产生与确立的背景看，这一制度直接源于司法实践的现实需要，但却是现有宪政体制下司法改革的产物。第一，这一制度源于我国成文法作为唯一正式法源，不承认判例作为不成文法源的法律制度背景。从我国的政治体制上看，否认判例的地位及其法律效力，因而采用了案例指导参照性定位的回避方式。第二，立法解释主导的法制前提下，司法解释立法性质的发展模式下，中国特色司法制度的必然选择。第三，否认法官造法的宪政体制与观念下，发挥法官能动作用的迂回形式。第四，请示汇报的批复的司法解释发展的结果与选择。第五，我国司法机关的行政化色彩与倾向。

（二）行政案例指导制度的发展

行政审判作为审判制度的重要组成部分，我国的行政案例指导制度伴随着案例指导制度的发展在弥补行政成文法不足、行政法律规范极具变动性的情况下，适应不断变化与层出不穷的新的法律关系的需要，通过典型案例对法律进行解释和说明，推动法律发展。从1985年到2010年（截至第8期），最高人民法院共公布了76个典型性行政案例，这些案例对于行政审判工作具有重要的指导意义。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式及指导规则等。从典型案例的出现，到最高人民法院对典型案例的逐步改革和重视程度，足见其在法律审判活动中的作用，而且从新近的案例指导制度改革中我们可以推断出，尽管我国不属于判例法国家，也没有所谓具有强制力的判例制度，但这些典型案例经过权威部门的认可和公布后具有了类似于司法解释的效力和功能。目前我国的行政诉讼制度尚不完善，行政案件量不断增多，新型案件不断涌现，这些典型行政案例对于指导我国行政诉讼实践，进一步促进和检验行政法的理论研究发挥了巨大作用。

二、我国行政案例指导制度现状分析

（一）典型行政案例的一元制定主体

从我国现有典型性案例的制定主体来看，最高人民法院是惟一主体。因为现有的指导性案例是最高人民法院从全国各级法院的终审判决中筛选的典型案例，并且经过最高人民法院审判委员会讨论和订正，具有权威性的指导作用。作为地方各级人民法院尚没有指导性案例的创制权，只有案例的收集、提供、上报和建议的职权和职责。所以，现有的案例指导制度可以说来源渠道广泛，案件种类较多，案件判决来自各级人民法院，案例的可选择余地较大，但案例的创制主体却是一元的。而一元制定主体的制度设计有利于确保典型案例形成的权威性和一致性，以便指导下级法院。但是，就我国的实际情况而言，一元制定主体还是有许多限制和不完善的。

（二）典型行政案例的普适性与地方差异性

从现有最高人民法院公布的行政案例看，涉及被告主体资格、具体行政行为的认定、行政法基本原则等方面的内容，这些经过仔细筛选的典型行政案例对于指导全国范围内的类型案例具有普适性，有效实现法律统一适用的目的。然而，由于中国现有的立法状况（法律、行政法规、地方性法规和规章、规范性法律文件的多元立法体制）、各地社会经济发展水平的差异性以及80%的案件在基层的现状，新型、疑难、重大、复杂及典型的案件往往是地方各级法院解决的，因而典型案例实践中不具有“参考”的价值和“指导”的意义，无法反映和适应地方差异性的审判需要。从现有行政案件数量看，行政案件数量极少，仅占全部典型案例的10%，无法为各级法院的行政审判提供有效的参考和指导。

（三）典型行政案例的质量与法律适用性

从现有行政案例本身而言，数量不多，而且一些案例质量不高，还有一些应当作为典型行政案例发布的案件有所遗漏；已发布的部分案例指导作用不明显，不宜作为典型案例；已发布的部分典型案例说理性不强，不注意总结和归纳适用法律的规律，一定程度上影响了其参考和借鉴价值。因此，许多案例本身没有参考价值，或者相同事实有多种不同判决结果。如征地补偿案件，有的当事人虽然有所在的农业户口，但长期不耕地；有的虽无当地农业户口，但使用着现有土地；有当地户口，却存在有地无地的差别；或有的因其他原因导致案件证据不同，认定事实不同，结果同为征地补偿款案件，各地法院、不同法官判决结果有很大的差别。

（四）案例编纂的规范化程度

1991年最高人民法院开始编辑出版《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，其中公布的典型案件来自全国各级法院，每一案件对裁判理由给予了具体说明和阐释，对于如何适用法律、认定法律事实、采信证据等问题的审判工作起到了有效的指导作用。但是，从现有典型案例的编纂看，仍存在一些问题：规范化程度不够；与国外判例的编纂相对还比较粗糙，判决理由部分的理论分析不充分，理论深度不够等问题。

（五）行政指导性案例与批复的差异性

批复是最高人民法院针对下级法院在个案审理过程中遇到无明文规定或虽有名文规定却失之笼统而无法处理而呈函请示之际根据国家的法律政策和立法本意做出的具体处理意见。批复作为司法解释的一种，也被最高人民法院赋予了司法解释的地位，其可以在判决书中直接援引。可见从效力来说，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力。而典型行政案例与批复相比则没有明确具体的法律效力，事实上，两者都基于个案产生，都与法律的模糊、不明确相关，而且从形式来看，批复与典型行政案例相比，批复大部分虽寥寥数语、简单明快。而典型行政案例相对分析和说理更具体，但效力相差甚远。这样的法律定位对于案例指导制度的发展极为不利。

总体而言，我国的行政案例指导制度以不同于司法解释和判例制度的形式存在，但《公报》公布的典型案例的“权威性”也是客观存在的。但因为典型案例的参照功能和指导性效力，不具有强制约束力，不会像判例法国家的判例一样成为法律人的必修课程，行政理论与实务部门的人不可能像熟悉法律和司法解释一样熟悉这些典型行政案例。因此，在实际审判活动中，法官对这些典型案例的态度是可遵照可不遵照，律师对其也不尽熟悉，行政机关对此更是知之甚少，“参照”和“指导”的弹性规定成为法官适用中的随意性与选择性。

三、我国行政案例指导制度的改革路径分析

（一）司法实务界对行政案例指导制度的回应与改革

1.司法实务界的态度

首先，司法实务界对行政案例指导制度的价值和功能的认识上观点一致，认为典型案例在实现同案同判、统一法律适用、提高行政审判效率及限制法官自由裁量权等方面发挥了立法和司法解释无法替代的作用。而且，许多法官认为，相对于民事审判和刑事审判，案例指导在行政审判中的功能更加突出。其原因在于：一是因为行政法难以形成统一的法典，相对于法律，各层次的行政立法及其规范性文件数量庞大，规范冲突表现尤为突出；二是基于行政法律关系引发的行政纠纷成为社会矛盾的焦点，纠纷的公平解决是化解矛盾的关键；三是经济社会发展引发的新型行政纠纷不断涌现，立法的滞后性无法满足审判实践的需要。

其次，根据省级人民法院的调查，约有90%的法官认为参照案例好。许多法官认为在办理新类型案件时均会对典型案例进行了解一番。对于疑难、法无明文规定、自己比较没把握的案件，如果没有典型案例指导的情况下，会参照本庭或二审法院法官审理过的类似案件办理。根据调查显示，有60%～70%的法官认为参照比较多的案例是二审法院所裁判的行政案件，而非经最高人民法院公布的典型案例。

再次，典型案例的指导和参考意义在行政审判实践中的作用方式会有所差异，主要产生两种效果：一是案例对行政审判的直接参考意义，法官在审判中引用案例的基本观点，但不表明观点和基本原理的案件来源；二是法官不直接引用案例的基本观点，仅从参考的角度利用典型案例分析当下案件。典型案例之所以产生上述效果，归因于两方面原因，一方面，现有案例的“指导”和“参考”作用本身缺乏强制约束力，即典型案例实际上赋予了下级法院审判中的一种选择适用权，它直接导致案例适用中的选择性差异；另一方面，由于法官对典型案例理解和阐释的不同，必然带来案例在具体法律适用中的非统一性。

2.行政案例指导制度的实践创新

2005年最高人民法院和最高人民检察院开始编纂《中国案例指导》丛书，指出“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法庭辩论理由引用”。由此，典型的指导性案例的范围在扩大，数量在增多，效力由参照和指导向有限援引的方向转变。2010年1月最高人民法院行政审判庭为了明确法律适用标准，统一行政裁判尺度，指导行政审判工作，提出创办《中国行政审判案例指导》，要求各级法院定期上报典型案例，并印发了规范的案例格式规范。此次案例指导的编纂格式比《最高人民法院公报》公布的案例更规范和严格，类似国外的判例，形式上接近台湾地区的判例制作格式。

（二）改革与完善我国行政案例指导制度的思路

1.行政案例指导制度向行政判例制度的转型

从我国现有行政案例指导制度的发展与改革状况，以及行政案例指导制度在审判实践中的创造性发展，为使这一制度更好的发挥作用和功能，有必要实现行政案例指导制度向行政判例制度的转型。一方面，多年的司法实践和尝试为这一制度转型奠定了基础。一是地方法院的有益尝试为其转型积累了成功经验；如2002年郑州市中原区法院发布的《关于实行先行判例指导的若干规定》、天津市高级人民法院发布的《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》及成都市中级人民法院实行的“示范性案例制度”，对各自规定的“判例”的适用原则、效力、条件及其制定程序等做过明确规定，并在实践中取得了较好的成效。二是大陆法系国家的行政判例制度实践卓有成效，为成文法国家判例制度的缺失提供了正当性基础。尽管对判例法与制定法孰优孰劣的分歧依然存在，但法律渊源多元化现象及发展趋势，在对传统规范论思维方式修正的基础上，法官审判中能动作用的发挥愈加凸显，判例在成文法国家的审判实践中扮演着重要作用，从而也使得当代法系的混合法趋势和特征日益明显。另一方面，行政案例指导制度向行政判例制度的转型符合行政法治实践和当前司法改革的发展需要。一是行政法本身难以形成统一法典的特点和现实，让我们看到判例制度在行政司法实践中无法替代的作用。二是行政判例有助于实现法律的统一适用，以便于解决当前审判活动中面临的问题和难题。在经济社会发展的过程中必然累计诸多社会问题和矛盾，而我国目前又处于矛盾的多发期，特别是大量的行政纠纷使得审判工作面临太多棘手的问题，一旦问题处理不得当或出现不公平的现象极易导致非诉案件或信访案件的出现，无法实现行政审判解决纠纷的目的。行政判例则因其呈现的公平性、平衡性及引导性等价值取向而有助于纠纷的化解。三是因为行政法律规范的零散化和分散性，首先在行政审判领域实现判例制度改革有助于司法改革的创造性实践和探索。

2.明确典型行政案例以判例的效力

与英美法系国家不同，不成文法法源的法律地位尚不被认可，行政判例不属于行政法的法源，典型行政案例的性质和地位亦如此。一直以来我们在讨论是否引入判例制度，如何引入判例制度，形成的基本共识是判例制度在我国有传统的根基与现实的必要性与可行性。从我国现有公布的典型行政案例的功效与适用情况看，这些公布的行政案例在行政法律规范分散、内容抽象和具体规定缺位的情况下，通过个案制度创新起到了解释和具体化成文法的功能，从这一角度而言行政案例发挥了与行政判例相同的作用。但是，无论理论层面还是实践层面，目前对行政案例的效力定位于参照和指导，而这一缺乏强制力的效力定位会导致典型行政案例可能被“选择性适用”致使其功能式微。为使行政案例的功能更有效的呈现出来，有必要在我国现有制度涉及情况下，明确其法律效力和地位，结合我国现有的司法解释理论，赋予行政案例以判例的效力，将其视为一种司法解释。“如果说将现有的司法解释视为立法性司法解释，则行政案例可以视为一种个案性司法解释”。［1］222“如果行政判例与立法学抽象司法解释两种不同类型的司法解释，如果出现解释上的冲突或不一致，立法性司法解释的效力高于行政案例”。［1］224同时，根据行政案件裁判主体的不同，划分行政案例自身的效力层次，最高人民法院裁判的案例效力高于其他各级法院；同时将典型行政案例的发布主体扩大，赋予高级人民法院以发布行政案例的权力，但其适用范围仅限于本辖区内。

3.建立典型行政案例适用反馈机制

如果赋予典型行政案例以行政判例的效力，作为一种司法解释，则其强制性效力是不言而喻的。一旦行政案例具有约束力，对案件审理必将产生必须遵守而非选择性适用的效果，那么就需要形成行政案例适用的反馈机制，以更好的核查其被遵守和适用的状况，同时对其适用产生监督的作用。从具体的机制设置看：一是确立行政案例适用档案制度，各级行政庭在案件审理后对行政案例适用情况进行总结并登记备案，以便观测行政案例的适用情况。二是建立行政案例适用情况上报制度。高级人民法院负责地方各级法院的行政案例适用汇总的上报和备案；最高人民法院负责对高级人民法院行政案例适用情况汇总的上报备案工作，以便全面了解和掌握行政案例指导制度的实施状况。三是逐步形成我国的背离案例报告制度。由于行政案例的强制性效力，为克服先前行政案例因法律规定或政策变动而产生的讲话和滞后性，在特殊和必要时，应允许背离已有行政案例适用的例外。对此我们可以借鉴行政判例制度的背离报告制度，特别是德国的相关制度规定，必须向上级法院报告，就我国情况看，应当向发布主体报告，即最高人民法院和高级人民法院。同时要求报告必须写明案件在适用中遇到的问题及法律适用中的特殊性，以及背离案例的理由，并有最高人民法院和高级人民法院决定是否需要背离先前公布的典型行政案例。

［1］赵静波.行政判例制度研究［M］.长春：吉林出版集团有限责任公司，2010.

D910.5

A

姜城（1984-），男，硕士，讲师，研究方向为法史学、行政法学。