民事诉讼中的家长式诉讼观及其法理评析

2015-02-20李夏

长春理工大学学报(社会科学版) 2015年9期

关键词：家长式职权主义

李夏

（苏州大学王健法学院，江苏苏州，215006）

民事诉讼中的家长式诉讼观及其法理评析

李夏

（苏州大学王健法学院，江苏苏州，215006）

家长式诉讼观不同于家长制和法律家长主义，它是一种带有压制性或强制性特征的诉讼理念。在不同语境下，家长制诉讼观有着不同的表现形式。家长式诉讼观是一个历史的和发展的概念，它在不同的时代有着不同的体现。家长式诉讼观有利于提高诉讼效率，发现客观真实，但同时也违反了处分原则，并在一定程度上损害了程序公正。

家长式诉讼观；强制性；优势；局限性

一、家长式诉讼观释义

谈及家长，我们往往会想起我国古代语境下的家长制以及在法学理论领域中作为一种思潮而存在的法律家长主义。家长制是指在我国社会中统治了数千年之久的封建家长制的家庭制度。［1］它的原初含义是对大权独揽的父亲与其毫无自主权的子女之间关系的描述。［2］家长制的核心内容是家长权，但家长权在中西方却有着不同的含义。我国古代法对家长权的规定具有浓厚的伦理道德的色彩，它强调的是卑亲属对家长服从的义务，以义务为中心。而罗马法对家长权的规定中伦理道德的色彩则淡薄，它强调的是家长对卑亲属所享有的支配权力。［3］然而，无论是我国古代语境下的家长权，还是西方古代语境下的家长权，都因其封建专制或者专制色彩而被人们所批判和攻击。

法律家长主义，又称为“父爱主义”（Legal Paternalism），有的学者也称之为“法律家长制”。［4］法律家长主义认为，家长式法律强制是合情合理的。家长式法律强制指为了被强制者自身的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉，或者说是强迫一个人促进自我利益或阻止他自我伤害。［5］在法学理论领域，法律家长主义作为对法律限制自由之证成的方式而存在。法律家长主义中“家长”一词的存在也往往使人们误认为家长主义是一种与现代法治理念相违背的理论。因而法律家长主义这种“强制的爱”的理论在中西方招致了批判和质疑，甚至是大加鞭挞。

家长制与法律家长主义有着截然不同的目的。家长制侧重于在政治环境和家庭生活中对“家长”权力的强调和表述，其目的在于维护统治阶级的自身利益。法律家长主义虽然也侧重于对国家这个“家长”权力的强调，但其目的并非在于维护统治阶级自身的利益，而在于保护被强制者自身的利益。

从文字表面上来看，本文所探讨的家长式诉讼观与家长制以及法律家长主义可能存在着较大的关联，但实际上所探讨的家长式诉讼观并不是专指家长制这项制度或者法律家长主义这项理论所延伸出来的价值理念，而是主要借助于家长制或者法律家长主义所表现出来的强制性特征，即：国家这个“家长”在人民社会生活中所扮演的强权角色。家长式诉讼观反映在民事诉讼领域便是家长式的民事诉讼。意大利著名的比较法学家莫诺·卡佩莱蒂在谈及原东欧国家的民事诉讼体制时指出：“这些国家民事诉讼制度给人的印象，将免不了会带有纠问式、权力主义色彩，或者至少可以称之为家长式的民事诉讼。”［6］

在民事诉讼历史的长河中，家长式诉讼观并不是一成不变的，在不同时代，家长式诉讼观有着不同的内容和体现。

二、不同语境下家长式诉讼观的主要体现

（一）古代语境下家长式诉讼观的主要体现

1.我国固有法时期语境下家长式诉讼观的主要体现

自西周开始直到封建社会后期，不少的民事案件以刑罚论处，刑事案件又以民事诉讼手段解决，古代诉讼制度的发展，显然呈现一种交错发展的态势。［7］因此，固有法时期的家长式诉讼观不免会体现在既用于解决民事纠纷又处理刑事案件的诉讼制度上，比如“父母官诉讼”。“父母官诉讼”是固有法时期家长式诉讼观的主要体现。“探索中国诉讼的原形，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间争执这种家庭的行为中来寻求。为政者如父母，人民是赤子，这样的譬喻从古以来，就存在于中国的传统中。事实上，知州、知县就被呼为‘父母官’、‘亲民官’，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的‘家主人’。知州、知县担负的司法业务就是作为这种照顾的一个部分的一个方面而对人民施与的，想给个名称的话可称之为‘父母官诉讼’”。［8］

“父母官诉讼”的形成与我国古代的社会政治生活有关。在我国的固有法时期，司法从属于封建社会的政治体制。这就要求我国古代的知州、知县等司法官员在处理纠纷之时不能只关注如何解决个别的案件，还要关注这个案件的解决对社会的整体效应。在这种思想的影响下，百姓把知州、知县等官员视为民之父母，知州、知县等官员也以“父母官”自居，因而人民与政府的关系可以理解为子女与父母的关系。［9］贺卫方教授认为，“通过观察我国古代的司法判决以及司法程序的其他方面，可以发现父母官的角色意识大致体现在如下几个方面：一是州县官员们与诉讼当事人属于极不平等的地位上。司法判决中所反映的父母官的角色意识在第二方面表现为浓重的说教色彩”。［10］因而在我国的固有法时期，“父母官诉讼”的主要表现为“高高在上”的司法官员在司法公堂之上对“屈膝而跪”的诉讼当事人进行的教育和说服。

在我国这一时期的纠纷解决方式中，调解占据着主要地位。诉讼之外的纠纷一般由民间组织通过调解来解决。即便万不得已而诉诸公堂，大多数案件的审判本身也是州县官员的一种说教式调解。当然，并非所有诉诸公堂的案件都能以调解型的方式结案，一旦诉诸公堂的纠纷不能被解决，州县官员仍然会依据法律作出司法判决。虽然相对于民事纠纷的总体数量而言，依据法律判决解决的纠纷是相对较少的。但无论是州县官员的说教式调解，还是依据法律进行的裁判，都是建立在州县官员与诉讼当事人极不平等的地位之上，都带有明显的“父母官”强权色彩。

2.古代西方语境下家长式诉讼观的主要体现

西方早期的社会发展，几乎没有例外的都经历了一个家族的时代。在中国，是在西周的宗法制度解体之后，在罗马，则是在国家取代了氏族组织以后的相当长的时间里面。［11］在古罗马，家长是家庭财产的所有者，是他的妻子、孩子们、侍役及奴隶们的主人，他对那些人有着完全的支配权。［12］虽然古罗马与固有法时期的我国在“家长”方面有着相似之处，但由于法文化背景的差异，古罗马在强调家长权力的同时亦重视家子的权利，这点从古罗马对家长“自权人”和家子“他权人”的称谓里就能看出，不过家子的权利被局限在公法方面，“在私法领域，他们如果脱离了自然家庭的关系，基本上不享有任何权能”。［3］68所以，在这一时期的民事诉讼中，只有家长这个自权人可以提起诉讼。但无论如何，“家长”的存在无疑给古代西方语境下的民事诉讼观增加一些强权色彩，加之当时专制政体的影响和司法技术的落后等，古代西方语境下的家长式诉讼观主要体现为“纠问式诉讼”。

纠问式诉讼，又称为审问式诉讼，初现于罗马帝国时期。由于古罗马集权式王权国家的建立，国家权力逐渐扩大，司法权也得到强化，私力救济的痕迹逐渐淡化，国家强制力在诉讼中的地位日益突出。［13］纠问式诉讼程序不仅仅适用民事纠纷，也适用于刑事案件。在刑事诉讼中，废除了过去由被害人及其家属提出诉讼的做法，而采用纠问式诉讼，即根据公众告发或私人控告，法院即可对案件进行调查，从证据的调查到刑罚的执行都由官方负责的一种诉讼制度。［14］在纠问式诉讼程序中，为了能够查清案件事实，法官往往会主动讯问当事人和证人，进而为判决提供证据，而被告常被作为诉讼客体去看待。

纠问式诉讼结构是欧洲中世纪最主要的民事诉讼结构，这种结构的形成与当时的历史背景有着很大的关系。在封建社会初期，由于封建割据，国家权力分散，在诉讼结构方面实际上依然是反映原始社会平等思想的分散性诉讼结构。随着封建经济的不断发展，这种诉讼结构模式与体现统治权力集中和加强的趋势不相适应，便逐渐让位于体现封建专制集权、等级森严的纠问式诉讼结构。［15］

“如果统治政权对被统治者的利益漠不关心，换言之，如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或者否认它们的正统性，那么它就是压制性的”。［16］因而无论是我国固有法时期的调解型诉讼，还是古代西方的纠问式诉讼程序，这一时代的家长式诉讼观均体现出一种压制性的特征。一言以蔽之，古代中西方语境下的家长式诉讼观是一种建立在司法机关与诉讼当事人地位极不平等的基础之上，并且体现出一种压制性特征的诉讼观念。

（二）现代语境中家长式诉讼观的主要体现

在现代语境中，家长式诉讼观在民事诉讼中主要体现为职权主义和法院的职权行为。职权主义的传统起源于罗马末世，在罗马教会的民事诉讼中，当事人在诉讼中处于客体的地位，法官主宰着诉讼的进程，这种传统转变为后来的职权主义。［17］职权主义是一个学术用语，它主要用来研究当事人与法院之间作用的分担。审理民事诉讼所需资料内容及技术程序，全部由法院收集提出及指挥领导之主义，称为职权主义。［18］一般认为，职权主义主要包括以下三个方面的基本内容：（1）程序的推进由法院依职权进行；（2）法官不受当事人的约束，可以在当事人主张之外认定案件事实；（3）法院在证据收集方面拥有主动权。［19］在职权主义的框架下，法院受客观真实理念的支配，法院有权力和责任区查明案件的真实情况。对于当事人在诉讼中未主张的事实以及未提出的证据，只要法院认为这种事实和证据有利于案件真实的发现，法院均能依职权主动进行调查。

法院的职权行为源于诉讼程序自身的定位。诉讼程序是一种国家行使审判权的程序，程序的主要方面应由法院加以控制，由法院决定使用何种程序、根据案件和当事人的情况决定程序的进展和程序的存否，在此基础上衍生出了法院在诉讼中的职权，主要包括：程序控制权、程序事项裁决权、调查取证权、释明权以及事实认定权等。［20］在现代，无论是大陆法系的询问制，还是英美法系对抗制，虽然两者在民事诉讼的体制上存在着较大的差异，但两者均强调诉讼当事人在民事诉讼程序中的主导地位，因而两者都不属于职权主义诉讼体制。当然，当事人主导并不意味着当事人在整个民事诉讼程序中可以不加限制地随意控制诉讼程序的运行，基于民事诉讼价值的考量，法院也往往会对当事人的处分权进行干预。因而，在大陆法系和英美法系的民事诉讼体制中，都能发现法院职权行为的存在。

无论是职权主义，还是法院的职权行为，我们都能发现法院对诉讼当事人的“父爱”情节。可以说，职权主义和法院的职权行为都是家长式诉讼观在现代语境中的主要体现。但无论是职权主义还是法院的职权行为，诉讼当事人均不被当作诉讼客体去看待了，诉讼当事人的利益也不再被漠不关心，相反，法院“父爱”情节的背后恰恰是为了维护诉讼当事人的利益。因而，现代语境中的家长式诉讼观是在法院与诉讼当事人地位平等的基础之上所产生的一种强制性的诉讼观念。

三、家长式诉讼观的优势

古代语境中家长式诉讼观支配之下的民事诉讼体现为司法官员对当事人的不平等压制，而现代语境中家长式诉讼观支配之下的民事诉讼则体现为一种“善意的干预”，即为了当事人自身的利益需要而予以适当的职权干预。然而，无论是古代语境中所体现出来的压制性特征，还是现代语境中所显现出来的强制性特征，都具体表现为司法机关利用职权对当事人进行的一种干预，而这种干预恰恰是家长式诉讼观的优势得以显现的原因。家长式诉讼观的优势主要体现在提高诉讼效率和发现客观真实方面。

（一）有利于提高诉讼效率

在市场经济大力发展的同时，民事案件也以“井喷式”的方式增长，加之司法资源的稀缺性，诉讼迟延问题已俨然成为我国民事诉讼无法回避的问题之一。诉讼迟延问题之所以出现与法院在民事诉讼中的过分消极有关，也正因如此，许多实行当事人主义诉讼模式的国家开始通过一系列的民事司法改革来加强法院在民事诉讼中的职权，进而提高诉讼效率。

之所以认为职权干预有利于提高诉讼效率，是因为诉讼效率和诉讼主体之间存在着意义关系。一般来讲，对于原告而言，其总是希望自己的权利能够尽可能早的实现，因而诉讼效率对其具有积极的意义；而对被告而言，基于诉讼心理的影响，往往希望诉讼能够拖延，此时诉讼效率对其具有消极的意义。如果被告故意拖延诉讼，那么诉讼效率对于原告的积极意义也将必然失效。而对司法机关而言，诉讼效率不仅是对审判工作的一种评价尺度，同时也意味着司法投入上的低损耗，在此意义上而言，诉讼效率对司法机关具有更为积极的意义。基于这种分析，诉讼程序一旦由司法机关主导，那么将必然有利于诉讼效率的提高。

（二）有利于客观真实的发现

客观真实说是由原苏联的学者首先提出的，是在批判资本主义国家民事诉讼中形式真实说的基础上，作为形式真实的对立物和替代物提出的。［21］从诉讼证明的角度来讲，客观真实是指法院运用证据所认定的案件事实应当符合案件发生时的客观真实情况，就是通常所说的查明的案件事实真相。［22］有的学者将对客观真实的追求视为中西方民事诉讼制度分野的标准。［23］但客观真实也招致了部分学者的批评，有的学者认为，客观真实原则因其理想性、非科学性而被有的学者戏称为“事实的乌托邦”。［24］但无论如何，不能否认的是，客观真实的发现能够让权利被他人侵害者得到司法救济，让侵害他人权利者受到法律制裁，这有利于司法公正的实现。因此，客观真实要尽可能地被发现。

最大限度地发现案件的客观真实是司法公正的基本前提，但事实的认定又依赖于证据。证据是“真实的古事之足迹”，是介于过去的事实与裁判者之间、使二者相连接的重要纽带，是事实审理者窥知过去事实的唯一手段。［25］因而证据的收集对客观真实的发现至关重要。在受自由主义诉讼观支配的民事诉讼中，当事人主导着民事诉讼的运行，证据的收集往往是由当事人来完成。由于当事人与案件有着直接的利害关系，再受人性利己心理的影响，其往往只会收集有利于自己的证据，这样不利于客观真实的发现。而在受家长式诉讼观支配的民事诉讼中，司法机关在民事诉讼中占据着主导地位，证据的收集是由司法机关依职权进行的，而且司法机关通常与案件也没有利害关系，因而司法机关在收集证据之时往往会比较全面和客观，这样更有利于客观真实的发现。

四、家长式诉讼观的局限性

任何事物都有两面性。家长式诉讼观虽然在提高诉讼效率、发现客观真实方面有着明显的优势，但作为一种“国家干预”理念之下的民事诉讼观，它不可避免地会违反当事人的处分权原则。此外，正如笔者前文所述，受家长式诉讼观支配之下的民事诉讼更多地体现为司法机关对当事人的职权干预，加之当事人对司法机关又不能形成有效地牵制，这势必会造成诉讼中司法机关的恣意行为。从民事诉讼价值的角度来看，这也是对程序公正价值的忽视。

（一）违反了当事人的处分权原则

随着人类社会文明的发展，自由已经成为人们生活当中普遍关注的价值之一。在这个注重自由的时代，任何对自由的限制都会因不正当而招致质疑。在民事诉讼中，自由主要表现为当事人的处分原则。处分原则是民事诉讼的基本原则之一，其基本含义是：“当事人是否将其权利之争执，请求法院裁判？其请求法院裁判之范围如何？起诉后得否自由撤回？于诉讼中得否为舍弃、认诺或成立诉讼上之和解？于受不利之判决时，是否提起上诉？上诉之范围如何？以上事项，如系得由当事人本于自己意思而为决定者，即系基于诉讼法上处分权之原则，或称为处分权主义。”［26］处分原则体现了国家对私权的一种尊重，这种尊重集中体现在当事人在诉讼中对自己实体权利和诉讼权利的自由处分上。我国现行民事诉讼法第13条第2款明确规定了处分权原则：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

在家长式诉讼观所体现的职权主义中，无论是司法理念，还是具体制度的设计，无不体现出法院对当事人处分权的干预。“在职权主义制度下，为追求案件客观真实，除允许法院可以在当事人的事实主张之外调查案件其他事实外，与此相协调，在证据收集方面也必然给予法院主导的权利，以期符合制度设计以及理论上的逻辑周密性”。［27］家长式诉讼观的本质特征在于它的压制性或强制性，这种本质特性主要表现为司法机关的职权干预，而这种干预往往又具体化为司法机关对当事人处分权的干预。因而，家长式诉讼观支配之下的民事诉讼往往会违反当事人的处分权原则。

（二）在一定程度上忽视了程序公正的价值

程序公正的观念萌芽于13世纪的英国，在近现代被美国法吸收后发展为一个成熟的理论体系。它着眼于诉讼过程自身的正当性，要求用以解决利益争端的法律程序必须公正、合理。［28］在当今的民事诉讼中，程序公正因其自身的价值而受到各个国家和地区的高度关注和重视。程序公正的价值有内在价值和外在价值之分。李浩教授认为，程序公正的外在价值在于从总体上促进和保障实体公正，而程序公正的内在价值在于使诉讼当事人的主体地位受到尊重，使当事人能够实质性地参与到影响其利益的判决形成过程中，从而理解法院对事实作出的认定，使当事人受到公正的对待，吸纳败诉一方的不满等。［29］

季卫东先生是这样看待程序的，“程序是一种角色分配体系，程序的参加者在角色就位之后，各司其职，互相既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩”。然而，在受家长式诉讼观支配的民事诉讼中，程序的设置往往对诉讼当事人的角色予以漠视，或者直接将程序视为一种形式而予以轻视。如果程序的设置对诉讼当事人的角色予以漠视，那么程序不但不会使诉讼当事人与司法机关之间形成一种牵制以保障诉讼当事人的自由，反而会使诉讼当事人的自由受到更大的压制。比如，英国星座法院以及欧洲革命前欧洲大陆广为推行的程序秘密主义，赤裸地展示了对自由压制的权力主义和专制主义，与秘密审判相伴的书面主义，则是对自由表达的人为抑制。［30］如果直接将程序视为形式而予以轻视，那么则会陷入重实体、轻程序的误区。“受重实体、轻程序的思想的指导，职权主义往往把重点放在追求案件的真实上，为了实现实体上的公正而经常以牺牲程序的公正为代价。在很多情况下，法官不按程序进行诉讼，把一些必要的程序忽视了”。［31］通过以上分析不难得知，家长式诉讼观在一定程度上忽视了程序公正的价值。

［1］杨大文，徐清，萧淑惠.破除家长制，建立民主团结的家庭［J］.法学研究，1959（1）：27.

［2］马克斯.韦伯.经济与社会（上册）［M］.林荣远，译.北京：商务印书馆，1998：256.

［3］宇培峰.“家长权”研究：中、西法文化视野中的“家长权”［M］.北京：中国政法大学出版社，2013：68.

［4］徐国栋.人性论与市民法［M］.北京：法律出版社，2006：92.

［5］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.北京：法律出版社，2006：463.

［6］莫诺.卡佩莱蒂，等.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼［M］.徐昕，译.北京：法律出版社，2000：132-133.

［7］李交发.中国诉讼法史［M］.北京：中国检察出版社，2002：43.

［8］滋贺秀三.中国法文化的考察［J］.比较法研究，1988 （3）.

［9］郑秦.清代法律制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：493.

［10］贺卫方.司法的理念与制度［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：序言2.

［11］梁治平.寻求自然秩序中的和谐［M］.北京：中国政法大学出版社，1997：113.

［12］F.缪勒利尔.家族论［M］.王礼锡，胡冬野，译.北京：商务印书馆，1990：261.