论我国监护信托制度的构建——以老年人的监护为视角

朱娟

四川大学法学院,四川成都610065

论我国监护信托制度的构建
——以老年人的监护为视角

朱娟*

四川大学法学院,四川成都610065

我国的监护制度主要是针对未成年人和精神病人而设计，对于行为能力受限的老年人的监护,《民法通则》等相关法律并未规定。随着我国逐渐步入老龄化社会，老年人的监护和养老问题不仅是一个社会问题，更是一个法律问题。新修订的《老年人权益保障法》第26条将监护扩充至所有全部丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人，是立足于我国老龄化的社会现实，初步构建、完善我国的成年监护制度的设想，即首先在立法上加强对老年人的监护。但是，要完善我国的成年监护制度，还必须在肯定此法规定的基础上，不断创新监护的方式，在利用信托这一极具灵活性制度的基础上，促进我国成年监护制度的改革，以专业的信托机构作为受托人，构建具有中国特色的老年人监护信托制度，以期能为将来民法典编纂过程中的监护立法抛砖引玉。

监护信托；老年人监护；成年监护制度；意定监护；法定监护

朱 娟．论我国监护信托制度的构建——以老年人的监护为视角[J]．西南石油大学学报：社会科学版，2015，17（1）：54–61．

Zhu Juan．On the Construction of China’s Guardianship Trust System：From the Perspective of Elderly Guardianship[J]．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2015，17（1）：54 – 61．

引言

进入21世纪，老龄化已经成为一个全球性的问题，中国作为世界人口大国，老龄人口的数量不断增加，已经进入了老龄化社会①根据联合国国际人口学会编著的《人口学词典》的有关规定，传统标准是当一个国家或地区60岁以上人口达到或超过总人口的10%，新标准是65岁以上人口达到或超过总人口的7%时，这样的社会即进入老年社会。。据权威机构统计，到2020年，中国的老年人口将达到2.48亿人，老龄化水平将达到17.17%。到2050年，中国的老年人口总量将超过4亿人，老龄化水平将超过30%，已经达到联合国老年型社会底线的标准②新华网：http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2008-07/11/content_8526055.htm.。进入老龄化社会，一系列突出的问题将不断显现，其中，老年人的监护和养老是老龄化社会所带来的不可回避的问题。但是我国《民法通则》第16条、第17条只规定了未成年人和精神病人的监护，并未涉及老年人的监护③《民法通则》第16条第1款：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：……”由此可知我国《民法通则》规定的被监护对象主要是未成年人、无和限制民事行为能力的“精神病人”。，这使得我国老年人权益保护缺少了一个制度环节，有必要通过立法予以完善。

随着经济的发展以及计划生育政策的实施，传统的家庭养老模式已不能适应社会的发展，再加上国际社会对老年人权益保障问题的关注，所以我国成年监护制度的改革必须首先肯定“老年人是成年监护制度的利益人”。2013年7月1日实施的《老年人权益保障法》（以下简称《老年法》）第26条首次规定了将监护的对象扩展到所有丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人，并且确定了“意定监护”优先的原则④《老年人权益保障法》第26条：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”。这项规定是我国监护法律制度的重要突破，有利于老年人监护利益的保护，从而形成法定监护、指定监护、意定监护三位一体监护方式的框架构建。

《老年法》仅是初步提出了老年监护制度，在具体制度的构建中还需要创设新的监护方式。笔者认为，可以将信托制度与监护制度结合，充分发挥信托制度在监护方面的优越性，构建监护信托制度，应对人口老龄化所带来的社会问题，贯彻《老年人权益保障法》第4条第2款的制度设计考量，即老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐的目标。

1 监护信托制度的提出

1.1 我国老年人监护的概况

我国《民法通则》设计的监护制度已经实施了28年，发挥了重大作用，但是随着我国老龄化社会的到来，法律制度却将监护对象仅限于未成年人、精神病人（包括痴呆患者），老年人被认为是完全行为能力人，被排除在制度保护的范围之外，此范围明显过于狭窄。这样的立法思维未充分考虑到老年人行为能力的丧失是一个逐渐耗弱的过程，立法非此即彼——对老年人的行为能力并未从量上进行具体考量，这是不利于保护老年人的权益的，不利于其参与正常的日常生活，因而，在某种意义上，这样的做法是将老年人刻意地与正常的社会生活分开。老年人是为社会的进步做出过贡献的群体，应该使他们成为社会进步尤其是法律制度不断健全的利益的享有者。

人的衰老是一个必然现象，随着年龄的增长则必然导致判断力下降、智力减退、精神耗弱、身体功能衰退；随着身体机能的衰弱，老年人在人身、财产等方面的监护需求将越来越强烈。对于老年人而言，首先，他们可供选择监护人范围非常狭窄，监护人资源稀缺。一是配偶不是合适的人选，其本身年龄已高，无法作为监护人管理被监护人的财产和监护其人身事务。二是若要老年人的父母成为其监护人更不具有现实可操作性，因而，对于高龄老人而言，其可选择的监护人主要是子女。但是在中国计划生育政策的影响下，以及市场发挥的对劳动力资源的配置的影响加大，空巢家庭越来越多，子女因各种原因无法履行好对留守父母的赡养义务、照顾职责，特别是对于“失独家庭”而言，老年人的监护更是一个难题。根据中华人民共和国卫生部发布的《2010年中国卫生统计年鉴》显示，我国每年新增7.6万个“失独家庭”，全国失去独生子女的家庭已经超过百万，1975年到2010年全国共产生2.18亿个独生子女家庭⑤中华人民共和国卫生部官网：http：//wsb.moh.gov.cn/htmlfiles/zwgkzt/ptjnj/year2010/index2010.html.。如此庞大的群体，亟需法律制度给予其应有的保障。

其次，我国《民法通则》中关于监护制度的内容一直没有修订，监护理念滞后；在监护人的范围厘定上，法律仍然偏重于家庭监护和亲属监护，监护方式单一，相比于西方发达国家监护制度改革，没有创设国家职权监护或社团监护，社会力量参与不足。《老年法》首次在立法中体现了老年人的监护这一制度的初始设计，但是如何促使这样的制度在中国社会发挥良好的作用，必须有相关的制度予以配合，促使制度设计的良好初衷得以实现。总之，现行狭隘单一的监护制度在保护被监护人权益方面已经显得捉襟见肘，制度供给性不足已经成为一个现实性问题，巨大的现实压力提出了对监护资源和监护方式的需求。因而促进监护资源的合理配置，创新监护方式是改革我国现行的成年监护制度的题中之义。

1.2 国外成年监护制度改革

在对欠缺行为能力人的财产管理和人身照料中，大陆法系和英美法系采取了不同的制度设计。大陆法系的国家主要是设定法定代理人制度来调整监护法律关系。而英美法系各国则不同，在这些国家的法律中不存在法定代理制度，它们对于监护人对前述职责之履行的调整，一律适用信托法[1]。具体而言，就是一旦被监护人的财产转移至监护人，监护信托便成立，受托人便应该履行监护人的职责，管理好委托人的财产以及其他监护事务。监护信托的成立是基于法律的直接规定，与大陆法系国家的法定代理制度相比较，信托制度是一种更具有灵活性的制度，不必局限于法定监护人的范围、顺序等的选择上，只要受托人具备信托法规定的受托人条件即可。

随着社会的发展，两大法系加紧对成年监护制度的改革。20世纪50年代以来，西方一些发达国家和日本已先后在成年人监护领域进行了大规模的法律制度改革。

在大多数英美法系国家中，都先后制定施行“持续性代理权”制度。美国持续性代理权制度是委托人在拥有完全行为能力的时候，指定某人在其将来行为能力丧失时代理其做医疗决定或者管理财产。持续性代理权设定的目的是为了避免监护的设立。持续性代理权的授予就是财产信托，委托人为了在其意思能力和判断能力减弱时身心能够得到良好的照顾以及财产得到专业管理，将自己被监护的权利委托给受托机构。美国州法律通常规定财产信托制度能替代监护制度，至少在一部分案件中[2]。财产信托是成年监护的替代方式，能够平衡现行立法中忽视行为能力逐渐减弱的老年人残存意思能力而强制法定监护的做法，在监护替代理论下，信托成为老年人身心照顾和财产管理的创新方式，监护被置于补充地位，仅仅只是管理不处于信托中的财产或者被监护人需要监护人管理的财产。

实际上，纵观西方各发达国家的现代监护制度改革，增设成年监护制度已经成为改革的核心任务，不论是法国在《法国民法典》中增加的司法保护制度，还是德国在《对成年人监护及保佐照顾法律的改革法》中完善了成年监护制度，抑或是美国《老年法》中设定成年监护制度，无不都是在老龄化背景下做出了法律制度选择。

就传统民法理论而言，信托制度与成年监护制度相结合，在某一程度上是符合私法自治理念的。成年监护制度中的信托制度尊重欠缺行为能力人的自我决定权，维护其处理自身财产事务的权利，与民法的私法自治理念相吻合，与我国宪法的基本原则相一致，为我国的成年监护制度改革注入了新的活力[3]。

1.3 监护信托制度的内涵

1.3.1 信托的特点

信托作为一个舶来品，由于在我国缺乏相应传统，导致其只是被简单地当作一种资产管理的工具[4]。信托最初产生于民事领域，之后被广泛应用于商事领域。

信托具有灵活性和广泛适用性，在民事领域引进信托制度，有利于发挥信托制度在调整民事法律关系方面的优点，促进我国民事信托制度体系的构建。信托的灵活性集中体现在信托能够使委托人安全转移其财产后为受益人灵活地安排受益权，委托人、受托人、受益人形成的三方法律关系是一种稳定的架构，各方当事人之间的权利义务关系十分明确。信托功能的广泛适应性表现为，它可以在不与公共政策和法律相违背的情况下，应用于任何财产关系的领域，适用于多种公益和私益的目的[5]。因为信托在各个财产关系领域的适应性，将信托应用于监护法律关系中是一种新的方式，特别是信托对解决老年人的监护问题更具有可操作性。对于未成年人而言，法定监护制度是出于保护其利益的需要，绝大多数未成年人没有财产或者财产很少，对老年人而言，由于老年人拥有一定的财产甚至很多财产，使用监护信托制度对成年人这个群体更具有实用性。通过监护信托，老年人的财产被良好地经营管理，有利于促进财富的流转，在某种意义上就是增加了社会财富的总量。

笔者认为监护信托制度的设立是为了避免繁琐的程序，充分尊重老年人的余存的意思能力，保障意思自治，节约社会成本，促进社会财富的流转。

1.3.2 监护信托的内涵

关于监护信托的概念表述，有学者认为：“监护信托，即信托机构为维护未成年人或精神病人的利益，在一定时期内监护其经济事务或承担其他特定义务如监护其生活。”[6]也有学者认为：“财产监护信托业务是信托机构接受委托为无行为能力者的财产担任监护人或管理人的信托业务。”[7]此时，设立的信托为自益信托，被监护者为受益人（委托人）。

监护信托是一种综合了信托与监护职能的综合性制度创新，除了具有普通信托制度的财产管理功能外，还具有监护作用，能够实现对未成年人的教育、培养，对老年人的人身照顾事务，且其重点在于人而不是理财，体现了民法规范“以人为本”的精神。监护信托制度的构建从老年人的监护着眼，注意到老龄化社会造成的法定监护制度的困境，积极吸收社会力量参与到监护法律关系中，形成多样化的监护方式格局。

有学者认为：以监护信托制度来补充现有的监护制度和代管制度，确实有很多好处，但却不能解决监护人或代管人怠惰这个核心问题[8]。而笔者认为，恰恰与此相反，监护信托制度不仅仅能够弥补现有监护制度的不完善性，并且良好的配套监督制度体系能够解决监护人怠于履行职责的情形，不能仅因为某些瑕疵而否定整个制度的价值。

与《民法通则》规定的监护制度不同，老年人监护制度并不是直接由监护人接管老年人的财产，代替老年人作出决定，而是由其协助老年人作出决定，充分尊重老年人尚存的意思能力[9]。《老年法》在老年人监护制度方面作出了重大的突破，但是促使其发挥应有的社会功效是法律制度设计的终极目标，笔者提出的监护信托制度是创设新的监护模式，促进老年监护制度更具可操作性的探索。

2 构建监护信托制度的可行性分析

2.1 理论因素的考量

2.1.1 以信任关系为基础

借鉴英美法系国家的立法经验，监护信托在发展替代性监护方式方面发挥了重大作用，是一种被实践证明了的良好制度设计。监护信托制度之所以能够取得良好的社会效果，理论的成熟是基础。信托，顾名思义，信任和托付，信托制度与监护制度相交于“信任关系”这样一个实点。监护制度中被监护人之所以能够得到监护人的监护，由其代理法律行为和事实行为，是基于亲属关系或者其他亲密关系，而这样关系的前提是被监护人与监护人之间存在着不同于一般的信任关系；同样，信托制度也源于委托人对受托人的信任，因为只有委托人高度信赖受托人才会将自己的财产转移至受托人，要求其为了受益人的利益管理财产，与监护制度不同的是，信托制度很大程度上弱化了监护制度中的亲情性因素。所以说，“信托原本就是以委托人和受托人间的信任关系为基础发展起来的，因此，利用信托形式进行监护，能更好地维护被监护人利益”[10]。

2.1.2 推广意思自治理念

民法以意思自治为核心，充分保护权利人意思自治能力是民法具有鲜活生命力的重要因素，以老年人的监护为重点构建的监护信托制度正是保护当事人意思自治的制度设计。老年人随着年龄的增长，身体机能将不断弱化，这是一个必然趋势，但是老年人的行为能力并不是突然失去的，其行为能力是一个逐渐弱化的过程，因而老年人的残余行为能力应该受到尊重。

传统的成年监护制度具有长期性和持续性，否定了行为人的行为能力如遗嘱能力、结婚能力、缔结合同能力等，基于维护社会安全的目的禁锢了被监护人的自我决定权，是对意思自治理念的否认。我国对成年精神病人的监护是法定监护，否定了被监护人的决策能力，“没有充分尊重和利用障碍者余存的判断能力，透露出的是一种有限维护交易秩序、监护人的意思优先于被监护人的‘交易优先’和‘他治’式理念”[11]。监护信托制度注重被监护人的残余意思能力，承认被监护人能够做出与其行为能力相适应的行为，这是监护理念更新和不断强调私法自治理念的表现，并且监护信托还体现着创新监护方式过程中吸收社会力量来为民法倡导的私法自治机制服务。

2.1.3 监护理念的更新

近年来，成年监护制度改革的理念发生了很大改变，其中“尊重自我决定权”、“重视人身监护”、“维持本人生活正常化”这三大理念是监护理念更新的重要表现形式，其中“尊重自我决定权”是新的监护理念的中心。在成年监护制度改革以前，出于保护第三人利益、维护社会交易秩序的考虑，对被监护人采取强制性的保护措施，不问其行为能力的残余程度，一概剥夺；但是这样的理念随着老龄化社会的到来必将被淘汰，老年人的行为能力是随着年龄的增长逐渐削弱而非瞬间丧失。“尊重自我决定权”的监护理念秉持这样一个观点：虽然老年人行为能力已经弱化，但是仍然需要积极吸纳其参与社会生活，使老年人对自己的生活仍然有自主决定权。

“维持本人生活正常化”（“Normalization”）是由丹麦一位智力残疾人的父母于1959年提出，理念认为：“不应将身心障碍人视作特别的群体与社会隔绝，而应将其回复普通社会中与普通人一起生活、活动。”[12]这一理念提出之初主要是针对身体障碍者，但是随着理念的深入人心，将其作为老年人的权利保障已成为国际社会的共识。

2.2 实践操作层面的因素考量

2.2.1 《信托法》的施行孕育了繁荣的信托文化

信托制度由英国人首创，产生于13世纪，当时是为了保护个人财产，逃避国王以各种理由没收个人财产。18世纪美国人在商事领域引进了信托制度，由此信托制度逐步走向成熟，成为英美法系国家特有的法律制度。对于大陆法系国家而言，信托制度是一个舶来品，各国积极立法，在民商事领域引进信托制度，培育信托繁殖的土壤。我国《信托法》已经实施14年之久，人们对信托这个纯西方的制度逐渐接受，信托文化逐渐繁荣。在中国，信托制度具有很大的发展空间。正如日本著名学者中野正俊所言：“随着信托思想的普及，除受托人以营业为目的接受信托的商事信托以外，不以营业为目的而接受信托的民事信托也同样会得到发展。”[13]

2.2.2 国际公约与国际老年人人权保障行动的推动

人口老龄化是一个世界性的社会问题，为引起国际社会对人口老龄化问题的重视，联合国1982年的《老龄问题国际行动计划》详细阐明了为保障老年人权利应采取的六十二项建议政策，得到了国际社会的广泛赞同。1990年12月14日联合国大会通过决议，决定从1991年起，每年的10月1日为“国际老年人日”。1991年联合国大会通过了《联合国老年人原则》，阐明老龄人应有“尊严、参与、照顾、自我充实、独立”的老年政策。1992年，第47届联合国大会通过《世界老龄问题宣言》，并决定将1999年定为“国际老年人年”。2002年，第二次老龄化问题世界大会通过了《马德里老龄问题国际行动计划》，主要针对人口老龄化带来的机遇和挑战，保护老年人权益，促进多年龄社会的发展。

随着国际社会人权观念的逐渐普及，对因年龄增长而引发的行为能力欠缺的老年人的权利保障问题得到了人们空前的关注。国际趋势使我们的人权理念不断更新，将国际条约所提倡的理念内化为国家的政策法律，并构筑新的制度解决老年人的监护、养老问题。

2.2.3 我国成年监护制度亟需改革

美国在成年监护制度改革之前与我国现行的监护制度具有相似性，其“虽然名义上是为了保护欠缺行为能力成年人的利益，但实际上，更多的是为了维护社会利益，而非完全从欠缺行为能力成年人的角度出发考虑问题，美国旧成年监护制度透露出的理念明显偏离了国际人权标准”[14]。监护制度作为民法制度体系中不可缺少的一部分，是为实现权利能力的平等创造条件，使行为能力欠缺者参与到正常人的民事生活中，现行的法定监护制度在保护老年人权益方面存在诸多问题，忽视了被监护人还具有残余的意思能力，能够为意思表示。

首先，监护制度并没有将老年人监护纳入制度保护中。重视老龄化社会的到来，修订法律，解决老年人的监护、养老问题是监护制度改革的必有之意。其次，我国目前养老方式主要是居家养老，但是在某种程度上传统的家庭养老模式不适应社会的发展。在计划生育政策下，独生子女家庭越来越多，一旦独生子女不履行赡养义务或者履行赡养义务不能时，这样的家庭结构对老年人的监护、养老问题带来的挑战将凸显。而监护信托制度在美国等西方国家的盛行表明他们已经意识到成年监护制度改革的重要性，并且意识到老年人的监护问题是老龄化社会相伴相生的问题。因而不仅是基于社会现实的需要还是对先进制度的引进，我国的成年监护制度亟需改革。

3 我国监护信托制度的构建路径

3.1 监护信托合同和监护信托制度的运行

监护信托是为了解决被监护人在年老或者其他原因导致意思能力、判断能力减弱后的人身监护和财产管理事务，因而监护信托与意定监护制度所提倡的“在尊重自然人意思自治的基础上更好地解决成年被监护人尤其是老年人的人身照顾和财产保护问题”[15]不谋而合。

书面的监护信托合同是监护信托成立的依据。首先，监护信托法律关系中对双方当事人主体资格的规制主要体现为受托人的条件。笔者认为，受托人应为专业的信托机构或者委托人选定的信赖的第三人。信托机构作为受托人，能够在管理财产方面发挥其专业优势，确保被监护人的监护不陷入物质困境，但是在被监护人的人身照料、医疗行为等方面，信托机构可以将其委托给养老、医疗机构，由其负责被监护人的人身照料等方面的事务。在他益信托中，应该设置一定的条件，防止监护信托制度异化成为成年子女逃避赡养义务的制度。所以应该严格限制子女设置他益信托的情形，对于中国人而言，传统的居家养老不应该被抛弃，《老年法》第12条虽然规定了“老年人养老以居家为基础，家庭成员应当关心和照料老年人”，但是居家养老在传统中国应该还是最主要的养老方式，其中蕴含着更多的亲情性因素。

其次，委托人和受托人的权利义务应该明确的规定在合同中，一旦受托人不履行职责，受托人则应该承担违约责任。特别应该明确的是，合同中应该赋予受托人报酬请求权。受托人为了受益人的利益进行管理事务，理应就自己的劳动取得报酬。

再者，是关于监护信托合同的生效。监护信托的设立是委托人的单方法律行为，所以信托属于实践性的法律行为，在一般情况下，需要将标的物从委托人的财产中分离出来转至受托人、由受托人“取得”之后才能生效。原因在于如果财产尚未交付信托即生效的话，由于受益人无权要求委托人交付信托财产，因而就有可能导致信托合同目的落空，被监护人的权益将无法得到有效保护。若老年人的行为能力并不是逐渐耗弱而是遭遇到意外情况等突然丧失时，被监护人的行为能力的丧失将促使监护信托的启动。如此就涉及对意思能力的判定问题。我国《民法通则》对无、限制民事行为能力的精神病人采取宣告制度，《关于贯彻执行〈民法通则＞若干意见（试行）》将主体扩大至痴呆症者，所以笔者认为，对于老年人的行为能力突然丧失时，即可通过利害关系人的申请，采用宣告制度。

最后，监护信托合同生效也即监护信托法律关系成立后，受托人负有注意义务和亲自管理义务。我国《信托法》第25条第2款规定：“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”在监护信托制度中，受托人必须以善良管理人应有的谨慎履行好监护信托职责，并且，由于监护信托关系的设立是以双方当事人的信任关系为前提，签订的监护信托合同是带有人身专属性色彩的合同，所以受托人还必须亲自履行信托合同也即亲自管理的义务。

信托是为了管理财产、融资的金融机构，但是监护信托制度需要吸收信托的优点，但是不能摒弃监护制度本身的含义，必须有照顾被监护人生活的含义[16]。所以对于被监护的老年人等行为能力欠缺人而言，受托人所进行的财产管理不是独立的，财产管理一定要和人身监护相结合对其本人才有意义，财产管理的终极目的是为了照料被监护人的人身事务，保障被监护人的生活。

3.2 受托人资格准入及其职责终止后被监护人的权益保障

监护制度实质是对无、限制行为能力人权利的救济制度，通过监护人的代理，被监护人得以间接地参加到民商事法律活动中。为了被监护人的利益，特别是在构建我国监护信托制度时，需建立严格的专业受托人准入制度。专业的从事监护信托的服务人员必须具备与监护、信托等相关的法律知识和较高的素养，以确保“受托人能与监护人一样实现对被监护人的监护”。我国监护信托制度受托人的准入制度应当要求受托人具备以下条件：（1）熟悉必备的财产信托与监护法律知识；（2）具备一定的职业道德素质与修养；（3）具备一定的财产管理技术[2]。笔者认为，除了从这些积极条件方面来规定受托人的资格外，还应该从消极方面排除某些人进入此行业，例如：（1）在工作中有虐待老人的；（2）因犯罪受过刑事处罚的，等等。

其次，关于受托人职责终止后的被监护人的权益保护也应该是我们考虑的重点。一个良好的制度设计必须奉行古罗马人对权利的观念——没有救济就没有权利，所以监护信托制度必须考虑到受托人职责终止后如何保护被监护人利益的问题。我国《信托法》第39条规定：“受托人有下列情形之一的，其职责终止：

（一）死亡或者被依法宣告死亡；

（二）被依法宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人；

（三）解散、被依法撤销或者被宣告破产；

（四）依法或者法定资格丧失；

（五）辞任或者被解任；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

受托人职责终止时，其继承人或者遗产管理人、监护人、清算人应当妥善保管信托财产，协助新受托人接管信托事务。”

受托人职责终止后，根据《信托法》规定①《信托法》第52条规定：“信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。”，信托法律关系并不终止，信托仍然有效成立，为继续实现监护信托的目标——对被监护人的监护，必须重新选任受托人执行信托。信托法第40条规定了重新选任受托人②《信托法》第40条第1款规定：“受托人职责终止的，依照信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。”，但是很明显这样的规则不符合监护信托制度下重新选任受托人的情形，因为委托人就是基于监护的目的设立的自益信托，根本无法实现由其监护人帮助选任受托人。《美国信托法重述》实际确认在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定则由法院选任新受托人[17]。所以笔者认为我国在构建监护信托制度的过程中也可以借鉴此种思维方法，培育公权力在适当情况下对私法关系干预的机制，通过公权力的操作实现对公民私权的保障，由法院选任新受托人。

3.3 公权力机关的监督

受法律父爱主义的影响，传统的监护被认为是家庭内部事务，监护是贯穿着亲情因素的制度，但是这并不意味着公权力对监护制度的改革无能为力。现代监护制度改革特别是在构建监护信托制度中引进公权力的监督才能发挥制度本身应有的作用。借鉴世界各国和地区信托监督的立法经验，“民事信托由法院来监督，信托业归行政主管部门监督，而公益信托则由各公益事业管理部门负责监督”[18]。我国《信托法》也规定了信托监督制度，但是却局限于公益信托，笔者认为应该在民事信托领域建立信托监督制度，特别是监护信托制度应该适当引进公权力的参与，一旦监护信托法律关系成立，由法院作为监督人来监督监护信托法律关系，受托人管理财产或者监护人身事务过程中侵害被监护人合法权益的，应当承担侵权责任，如果给被监护人造成损失应该赔偿损失。在救济被监护人权利过程中，若不存在适格的原告，可以赋予公权力机关追究受托人责任的诉讼权利。

公权力机关的监督应该是一种全过程、全方位的监督。

监护信托成立时候的监督：此阶段的监督主要是对双方当事人主体资格、监护信托合同的监督。若由信托机构作为受托人，则其应该符合《信托法》、《信托公司管理办法》等法律设定的准入资格以及前文关于受托人准入的条件，这是公权力参与监督主体适格。只有主体适格，才能够促使委托人放心地将自己的财产管理、人身照顾事务委托给受托人。

对监护信托合同的监督主要是避免双方当事人串通损害国家、社会或者第三人利益情况的发生。

监护信托成立后的监督：监护信托成立后，监督机关监督义务的履行对受托人职责的履行具有重要的作用。一旦受托人不履行受托人的职责或者侵害被监护人权利的，监督机关便可以作为公权力机关对受益人进行公力救济，追究受托人的责任。

此外，公权力的监督必须落实到具体的工作部门，具体的工作人员，只有这样才能避免监督机制的规定流于形式，部门之间推诿责任。在监督的过程中，笔者认为，受托人作为专业的机构，应当建立严格的财务会计制度，受托人管理财产的各种账簿都应该保存完好，便于亲属、相关利害关系人、法院监督机关等查询。监护监督人是一个良好的制度设想，有效地摆脱了“制度末端无效”的窠臼。借鉴德国和日本设立监护监督制度的经验，设立监护的监督人，当监护人出现明显失职行为时，监督人便履行相应的职责，救济被监护人的权利[19]。

4 结语

人口老龄化带来了老年人监护、养老的社会问题，我国《民法通则》设计的监护制度未将老年人的监护纳入其制度保护中。要促进我国成年监护制度的改革，必须将“老年人是成年监护制度的利益人”这一理念贯穿于改革始终。老年人为社会的进步和财富的创造作出了贡献，在年老后，国家、社会应该给予其更多的关注，《老年法》首次规定老年监护制度是在立法层面将老年人纳入成年监护制度保护的对象范围内，也是民法规范发挥“以人为本”精神的典范。所以，为保护老年人的权益，我们应该不断创新监护方式，不再局限于现有监护方式的框架内，故步自封。监护信托制度是监护理念不断更新和监护方式创新的结果，将信托制度与监护制度结合，充分发挥信托制度在监护方面的优越性。监护信托的制度构建还必须考虑到配套监督制度体系的构建，由公权力适当参与到监护信托制度的构建中将有助于更好地发挥监护信托制度的功能，督促受托人尽职尽责地管理财产和监护老年人的人身事务，实现老年人“老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐”的目标。

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编辑：余少成

编辑部网址：http：//sk.swpuxb.com

On the Construction of China’s Guardianship Trust System——From the Perspective of Elderly Guardianship

Zhu Juan*
School of Law，Sichuan University，Chengdu，Sichuan，610065，China

In China，guardianship system is mainly designed for the juvenile and the mentally disabled.However，there is no clear legal provision in China’s General Principle of the Civil Law for the guardianship of the old-aged(who had no or limited capacities).Along with the graying of Chinese society，old-aged guardianship and supporting system is becoming both a social problem and a legal problem.Article 26 of the newly revised Law on Protection of Rights and Interests of the Elderly expanded the object of guardianship and supporting to all the elderly people who lost or partially lost capacity for civil conduct. Strengthening the guardianship of the elderly in legislation is the first step for China to construct and complete the proposal of adult guardianship system.However，in order to perfect the adult guardianship system，new guardianship methods should be created to reforms such system.In the flexible guardianship trust system，professional guardianship institutions serve as trustees，which will contribute to the construction of elderly guardianship system with Chinese characteristics.We hope that this study will contribute to the legislation of guardianship system.

guardianship trust；elderly guardianship；adult guardianship system；mind-set guardianship；legal guardianship

10.11885/j.issn.1674-5094.2014.06.30.01

1674-5094（2015）01-0054-08

DF529，DF438.2

A

2014–06–30

朱 娟（1991–），女（土家族），湖南张家界人，硕士研究生，研究方向：民法学。