2013年西方武装冲突法前沿研究趋势述评

徐 奇，崔 森，章 成

（1.武汉大学 中国边界与海洋研究院，武汉 430072；2.南方报业传媒集团，广州 510000；3.荷兰格罗宁根大学文学院，荷兰 格罗宁根 9700）

武装冲突法［1］一直是国际法中经久不衰而又历久弥新的话题，作为武装冲突法的核心构成，武装冲突的演变呈现出更为多样和复杂的趋势。出于维护国家利益的需要，在新近发展的武装冲突法领域，西方发达国家与发展中国家的分歧依旧存在。考虑到武装冲突法的主流话语权依然由西方武装冲突法学界所掌握，加强对西方武装冲突法前沿问题的研究显得尤为必要，这有助于掌握武装冲突法前沿研究的最新动态，从而为国内开展相关研究提供重要参考。这里所指的“西方”，主要指欧美，一方面是学者来自欧美，另一方面是刊物来自欧美，或是二者都包括。因篇幅所限，这里在广泛收集西方武装冲突法最新研究资料基础之上，经过细致挑选和研究，主要就2013年西方武装冲突法研究的最新进展进行梳理，并做出评论和预测。拟从以下几方面展开。

一、宏观问题

（一）战后社会法律制度的重建

战后法是武装冲突法中新近发展的方向，日益引起学界的高度关注，但这同样引起有关战后法法律体系构建的巨大争议，诸如战后法的定义、组成和特点等问题都需要深入阐释。尽管有关战后法概念的定性依然存在诸多争议，但这并不能够阻挡战后社会重建相关法律制度发展的趋势。Doug Porter，Deborah Isser和Louis－Alexandre Berg以《世界发展报告：冲突、安全和发展》为例，分析处于受冲突影响的脆弱地区如何实现模式转变维持社会长期的和平、稳定和安全。报告认为，缺乏富有成效和立法性的机构所产生的脆弱和冲突，无法为社会提供基本安全、正义和经济机会。尽管报告的基本信息很难具有开拓性，但是Porter，Isser和Berg认为它确实提供了重要的机会来重估“正义—安全—发展”之间的联系，探索新的实践方式，以解决国际成员提出的过分装饰但却缺乏实际价值的争议和安全方案。《世界发展报告：冲突、安全和发展》是由世界银行发布的，并为提升立法和富有成效的机构建设提供实践指导。他们总结的方式主要有三方面内容：一是正义和安全不仅仅是特定机构才能管辖的范围，而是要发挥所有公共机构的核心职能实施对社会的管理。这要求从更广泛的角度看待实现战后社会正义和安全的场所和方式，从而发展相关政策和项目，这会对社会正义和安全产生重要影响。二是支持立法和富有成效的正义和安全机构，要求未来在法律、程序、技能和技术等方面做出努力，通常集中于发展项目、执政者之间的相互协商、所有部门的共同努力和规范性变革来塑造这些机构。三是如果要进一步理解相关措施的后续影响，Porter，Isser和Berg认为这需要更密切地审视特定背景下社会和政治的变化［2］。

（二）儿童兵问题的治理

儿童兵现象其实并不罕见，但是关键在于，儿童作为国际人权保护对象的观点应在国际法上得以接受，这也使得国际人道法中保护儿童权利显得尤为重要。

在防止使用儿童兵的国家实践上，Heather L.Carmody指出，早在2008年，儿童兵预防法案（Child Soldiers Prevention Act，CSPA）就在美国国会得以通过，并于2009年6月21日生效，法案的主要内容是禁止美国对那些招募和使用儿童兵的国家进行军事援助。但法案同时规定了两个例外：其一是总统的免除权，如果此事事关美国的国家利益，总统有权免除禁止援助；其二是恢复援助，如果一国对儿童兵做出了符合CSPA的改变，那么美国就可对其恢复军事援助。Carmody认为，CSPA的条款过于含糊其辞和泛泛而谈，如果国会立法的目的是让儿童免于被招募为兵，就需要对其进行修改。首先就是限制国家利益免除权。国会需要明确界定何为国家利益，并禁止将反恐战争的需要作为免除儿童兵义务的理由，因为这会向国际社会宣传美国人民愿意为反恐事业而牺牲儿童的信号。当然限制免除权远远不够，当免除权发布时，总统和国务院需要对援助的后续工作承担责任，否则法案的规定将会变得不切实际，因为儿童完全可以谎报年龄，而军官可能缺乏其士兵的相关资料与文件。更何况，在一些出现儿童兵的国家中，进行年龄核实的出生登记制度并未建立，这显然为阻止招募儿童兵计划的执行带来困难。除了免除权之外，CSPA还应当规定符合恢复援助的国家应当遵循的条件与步骤。具体而言，政府应当针对计划的实施举行定期会议，任命军官帮助实施计划，训练军事军官有关儿童权益的知识等。此外，值得注意的是，CSPA并不是阻止某些国家在军事活动中利用儿童兵的唯一手段，该法案只能规制美国政府的援助资金与军事物品，而且也只能控制那些需要美国帮助的外国政府，对于私人援助或非国家行为体则无能为力。因此，Carmody认为，美国政府应当扩大自己在保护儿童免遭征兵问题上的努力［3］。

二、执行和适用问题

（一）武装部队在刑事管辖权的地位

驻扎国外的武装部队在国际法上处于特殊位置，管理其活动的国际法规范长期游离于所在国和本国法律之间，这表明武装部队行为的定性亟待厘清。刑事管辖权是国际法上管辖权的表现形式之一，它是指国际社会对违反国际法基本原则的犯罪行为享有管辖权。如果武装部队在所在国实施了犯罪活动，一国是否有权用国际法的刑事管辖权理论予以制裁呢？Joop Voetelink就武装部队刑事管辖权的地位问题展开讨论，Voetelink意在说明武装部队本身在外国领土上所处的法律地位。传统意义上讲，该问题已经从豁免概念的角度多有论述。然而Voetelink认为，这种角度并不能充分覆盖与解决武装部队地位有关的刑事管辖条款。因而，Voetelink引入军事法作为新的角度，寻求更好的方法来理解与武装部队地位有关的条约及其应用。军事法是指与和平或战争时期计划和执行军事行动有关的国内法和国际法，尽管军事法一直在军事行动中发挥重要作用，但它仍旧是一种新的法律分支，同时是多领域法律的相互交叉和影响的产物，规制和形成那些引领当代军事活动的合理方式。军事法是与计划和执行军事行动有关的法律，外国武装部队的法律基础和分配给他们的任务与对他们实施刑事管辖权是相关的。参与战斗的外国部队要服从派出国的排他性管辖，作为附带性结果，他们也享受所在国法院的完全刑事豁免。

Voetelink最后总结道，各国正在详细规定外国武装部队在本国的权利和义务，并通过双方订立的条约予以规范，获得所在国的同意。其中，刑事管辖权是条约的核心条款之一，许多类似条约都强调派遣国在对外国部队行使刑事管辖权上的作用，许多国家已经扩展了法定管辖权至域外的军事部队。当所在国对武装部队行使管辖权时，部队的士兵就要服从派遣国和所在国法律的双重管辖，也要服从所在国的执行管辖和判决管辖。Voetelink同时指出，关于武装部队地位的条约倾向于解决的是对派出部队行使刑事管辖权而非聚焦于授予部队的豁免，更重要的是，军事行动的必要性要求指挥官在任何情况下都对部队行使绝对控制权，包括刑事管辖权的行使。在这些条件下，所在国的豁免不能够充分地保证权力的行使，因为豁免无法授权派出国有效行使对外国部队的管辖权。所以，条约经常表示派出部队要服从派出国的法律。在和平时期国际军事合作的背景下，指挥官行使绝对控制权的必要性显然不如武装冲突或者危机管理时的军事行动强。因此，许多武装部队地位的条约应采取一种更为平衡的方式，这就取决于所在国的国家情势、国家间的力量平衡和各国的国家利益［4］。

（二）人道主义援助的共识性难题及破解

叙利亚拒绝人道主义组织向该国的叙利亚人民提供人道主义援助，考虑到人道主义援助必须要经过国家同意才会进行，叙利亚事件引发了对该规定有效性的质疑。拒绝提供人道主义援助的请求突出了一系列问题，如国家是否对允许人道主义援助享有完全绝对的权力，如果人道主义组织在没有获得当事国同意的情况下能否提供人道主义援助呢？Cedric Ryngaert认为，目前国际法上并没有管理国际人道主义救援行动的法律制度。事实上，根据占领、国际性武装冲突、非国际性武装冲突或者和平时期武装冲突与灾难的不同情势，这要求适用不同的法律制度，而将这些不同法律制度联系在一起的是国家同意，人道主义组织如果没有国家同意将无法向受到攻击的人口提供救济。Ryngaert首先指出，人权法已经在人道主义救援方面出现重要进展，如禁止使平民挨饿，禁止援引任意理由拒绝人道主义组织的进入。尽管如此，Ryngaert认为，国家利用许多立法理由拒绝以上诉求，并且很容易地规避这些法律上的限制，这是缺乏国际控制机制所造成的原因之一。面对国际监督和执行机制上的弱点，Ryngaert建议人道主义组织可以决定越过国家拒绝同意的表示，直接通过在当事国实施秘密任务，采取独立行动。最后，Ryngaert总结道，确保国家同意并非是应对武装组织的主要挑战。更具挑战性的是，一方面是恰当地处理帮助平民的武装组织，另一方面是在适当范围内执行人道主义救援工作，同武装组织者保持一定的距离，这样才能避免人道主义组织会因为非法参加恐怖主义组织而承担责任。在可预见的未来，尽管人道主义援助还是会受到国家同意等因素的阻碍，国际社会就此建立共识的难度依然很大，但Ryngaert仍对破解人道主义援助困境的难题充满信心和期待。随着类似实践的日益增多，人道主义援助在没有国家同意的情况下依然可以充分进行［5］。

三、热点问题

（一）塔林手册与网络攻击的定性问题

在传统武装冲突法中，诉诸战争权的问题依据的是《联合国宪章》第51条的规定。这一条款允许国家行使自卫权，通过使用武力对抗其所遭受的武装攻击。很显然，何谓武装攻击在这里就显得尤为关键。若是某种行为并没有达到武装攻击的标准，那么受害国便不能回以武力。学者对于武装攻击如何定性的观点大致可以分为三类：工具主义、目标主义和影响主义。第一种方法分析的是在攻击中所使用的工具类型；第二种方法关注的则是攻击所意在指向的目标；而第三种方法注重的是特定行为造成的最终结果或影响。

David Weissbrodt认为，网络攻击不具备传统武器的物理特性，工具主义对网络攻击并不适用。而若依据目标主义，如果一项攻击针对的是国家重要基础设施，一般就认定其为武装攻击，这难免会有扩大解释第51条之嫌疑。至于影响主义，它要求一项攻击的结果必须类似于传统军事行动所造成的结果。这一观点得到的支持最为广泛［6］。Michael Schmitt所提出的七标准便是对这一观点的确定。Schmitt认为，判断一起网络事件是否构成《宪章》所指的“武装冲突”需考虑七个要素：严重性、即时性、直接性、侵袭性、可测性、推定合法性、责任性［7］。James E.McGhee认为，就严重性而言，若是网络事件对一国财产或个人造成的损害与传统冲突性事件相当时，《宪章》便当然适用；但若是网络造成的全部影响未引发物理损害，并且已造成的影响也都可复原时，该网络行为便不符合严重性标准，因而不被视为武装冲突。另外，即时性标准中的“时”究竟是以病毒的入侵之时起算还是攻击之时起算呢？若是前者，有些病毒入侵后，可能潜伏了数月甚至数年之久都未爆发，这显然不符合即时性；若是后者，那病毒的入侵“是否构成以武力相威胁”又是全新的问题。直接性要求网络事件的事由和后果之间存在着直接的关联性，但是网络所造成的影响是非常间接的，很难追究联系。不仅如此，网络还有能力隐藏其事由，并伪造其他假象。而侵袭性标准的认定也显得格外尴尬，因为有的网络事件仅仅是网络间谍活动，并不构成国际法意义上的使用武力或武装冲突。这意味着网络事件是否具备侵袭性往往是很难预期的，需要在整件事件结束后才好确定，但这样显然为时已晚。此外，网络攻击所造成的后果是很难量化的，因为国际法未明确禁止的行为便可推定合法，网络攻击在武装冲突法下合法与否只能在事后才能知晓，推定合法性有着类似于侵袭性标准的缺陷。责任性标准的适用也存在一定的问题。Schmitt认为，国家责任涵盖了国家自身发动军事行动到仅在某些方面有所行动的诸多情况。但是对于网络攻击来说，其背后的特定用意难以捉摸，即使网络攻击最终可以追踪到某一特定国家，也不代表国家可能为此负责［8］。

网络攻击作为一种新型的作战手段，其所面临的问题不仅仅体现在武装冲突的定性上。2013年3月21日，北约网络防御合作精英中心（NATO＇s Cooperative Cyber Defense Centre of Excellence）发布了一份名为《塔林手册》（Tallinn Manual）的文件。该份文件试图将解决传统冲突的各项习惯、国际规则、规范及法律适用到网络领域。塔林手册由两部分组成，第一部分为国际网络安全法，讨论了国家与网络空间的相关问题，诸如主权、管辖权、国家责任与使用武力等；第二部分为网络武装冲突法，讨论了敌对行动、武装冲突中的特定人和物、宗教、拘禁、医疗等问题。该手册中的代表性规则如下：第20条规定，在武装冲突中执行的网络行动应符合武装冲突法。第30条规定，网络攻击是指能够预见到其所造成的人身伤亡或物体损毁的网络行动，不论其为进攻性或是防御性。第49条规定，未针对合法目标并因此不加区分地打击合法目标和平民或民用物体的网络攻击都予以禁止。第91条规定，交战国网络权的行使不能指向中立的网络设施。McGhee指出，塔林手册并没有创设新的国际法规则，结果也未能有助于网络安全问题的解决，该手册更多是基于现有规则的学术探讨。考虑到国际社会达成有关网络法的共识仍需时日，塔林手册仍能为网络立法的实践者们提供很好的指导和建议［9］。

（二）未来战争问题

Eric Talbot Jensen将未来战争的分析分成了三类：冲突进行的“地点”、冲突的“行为方”以及冲突中使用的“手段和方法”。在“地点”中，Jensen认为主要包括太空、海底、极点、月球、网络和信息。其中相当多的内容都已规定在条约当中，如外太空条约阻止了太空空间中的军事活动，国际社会还有禁止在海床和底土使用核武器的条约，但是这些条约将会变得越来越难以适用和遵守。即使国家继续视此类条约有约束力，随着地理界线的变化，这些协议也将仅仅约束国家。武装冲突行为体的不断多样化将迫使国家做出考虑，是否继续保持其在此类区域的非军事性而放任非国家行为体介入其中。国家将会重新审视其法律义务，并采取措施确立其在这些目前非军事性的区域内的控制。而在未来，许多法律解决办法将以行为体为中心，而不再是地理边界所形成的国家实体。

而在“行为方”上，Jensen认为，新出现的因素主要包括机器人、人类工具、社交网络、法人军队、新武器经销商、文化不确定性、全球罪犯侵入以及法律战。社交网络对武装冲突的影响在“阿拉伯之春”中已经得到了证实，网络可以调动整个网络中对某一问题具有共同价值观的人们。随着全球价值观的创造、维持和巩固，人们会开始不将自身视为美国人或德国人，而是某类具有共同观念的共同体。而其所产生的文化不确定性将会为观念相同者之间的联系与互动提供方法和动机，这不是以地理边界或国家联盟而定的。他们会利用网络招募人员、提供信息、寻求财政支持并散布攻击计划，实例便是目前活跃在网络上的“匿名者”组织，他们组织自己参与到武装冲突之中。如同网络攻击一样，这些现代科技大大增加了个体或团体直接参与敌对行动的可能性。而法人军队、全球犯罪公司等实体也已存在并将继续滋长。Jensen指出，对于行为体上的法律演变，需要注意行为体的具体状态和行为。个体之所以被攻击，依据的要么是其作为战斗员的状态，或是平民直接参与敌对行动的行为，但新出现的情势会使得国家转而模糊两者的界限。

至于“作战手段与方法”，新出现的因素将包括网络战、纳米武器、导能武器和机器人。手段上如纳米技术，可以制造更具爆发力的导弹，也可缩小核弹体积，还可用于制造微型的纳米机器人；这会以潜在攻击的方式显现，事先布置但事后才会通过软件或纳米传输系统触发。现行的武装冲突法并没有关于“未来战争”的具体规定，而且短时间内很难做出系统的改变，但这依然要求目前的法律框架做出调整和适应。

四、结语

总体而言，西方武装冲突法学界依然对武装冲突法的基本概念保持着密切关注，并且充分展现当今武装冲突法理论和实践的新方向。战后社会重建的法律制度、儿童兵的权利保护等都属于武装冲突法基础问题的范畴。结合复杂变化的国际形势，武装冲突法在网络攻击、未来战争等新近发展的领域正在寻求有力的理论支撑，从而论证运用武装冲突法规则的可行性。在执行和适用问题上，武力使用的规制呈现新的变化，国际人道法适用面临的共识性难题仍亟需破解。在未来几年，西方武装冲突法的学术研究仍将会加强基础理论的探讨。随着科学技术的发展，国际武装冲突的范围日益扩大，未来战争出现的新情况和新问题，如网络攻击、新式武器的使用等，迫切要求武装冲突法理论的与时俱进，武装冲突法会在未来的国际法框架下获得更广阔的理论发展空间。

［1］Doug Porter，Deborah Isser，Louis－Alexandre Berg.The Justice－Security－Development Nexus：Theory and Practice in Fragile and Conflict－Affected States.［J］Hague Journal on the Rule of Law，2013，（5）：310－328.

［2］Heather L.Carmody.The Child Soldiers Prevention Act：How The Act＇s Inadequacy Leaves The World＇s Children Vulnerable［J］.California Western International Law Journal，2012－2013，（43）：233－268.

［3］Joop Voetelink.Status of Forces and Criminal Jurisdiction［J］.Netherlands International Law Review，2013，（60）：231－250.

［4］Cedric Ryngaert.Humanitarian Assistance and the Conundrum of Consent：A Legal Perspective［J］.Amsterdam Law Forum，2013，（5）：5－19.

［5］David Weissbrodt.Cyber－Conflict，Cyber－Crime，and Cyber－Espionage［J］.Minnesota Journal of International Law，2013，（22）：355－364.

［6］Michael N.Schmitt，Cyber Operation and the Jus Ad Bellum Revisited ［J］.Villanova Law Review，2011，（56）：569－606.

［7］James E.McGhee，Cyber Redux：The Schmitt Analysis，Tallinn Manual and US Cyber Policy［J］.Journal of Law and Cyber Warfare，2013，（2）：82－94.

［8］James E.McGhee，Cyber Redux：The Schmitt Analysis，Tallinn Manual and US Cyber Policy［J］.Journal of Law and Cyber Warfare，2013，（2）：82－94.

［9］Eric Talbot Jensen.Future War，Future Law ［J］.Minnesota Journal of International Law，2013，（22）：282－322.