律师庭外言论的界限及其规制

谷佳慧

（北京大学 法学院，北京 100871）

一、问题的提出

众所周知，律师是专业的法律服务者，具有丰富的法律知识和办案经验，熟悉诉讼业务，同时律师又必须严格遵守职业纪律，具有崇高的职业道德，因此在诉讼当中，律师是最能胜任辩护人和代理人的群体。也因此，律师享有很多法律所规定的诉讼权利，其中，言论豁免权即是其中之一。只要律师在法庭上的发言及所做的诉讼文书与诉讼有关，即不受法律的追究。这一豁免权已被世界上绝大多数国家所承认［1］。

然而，律师对于其庭外的言论享有豁免权吗？律师在庭外的发言需要受到法律的规制吗？对这一问题我国法学界不无疑问，且伴随着李天一案的尘埃落定，这一问题的讨论也如火如荼地开展起来（1）。

基于此，本文拟对律师的庭外言论这一问题进行系统研究。对此，中南财经政法大学陈实博士在《论刑事司法中律师庭外言论的规制》（《中国法学》2014年第1期）中谈及：“律师诉讼参与者具有谨慎义务和防止审前信息过度、不当传播的义务，对其庭外言论的规制已是各国的通行做法。”浙江大学封安波博士在《论转型社会的媒体与刑事审判》（《中国法学》2014年第1期）中对“媒体公诉”和“自媒体辩护”进行了理论和实证上的研究。他表示：“‘媒体公诉’和‘自媒体辩护’治本之道在于公安司法机关应在刑事司法程序内行使法定职权，保障嫌疑人各项诉讼权利，律师则相应地在法律程序之内行使辩护权。”除此之外，国家法官学院的胡田野教授认为：“谨慎发表庭外言论应是律师的一项重要的义务。对此可以借鉴西方司法禁言令制度，并加强律师惩戒制度和对网络空间的干预。”［2］

本文认为，首先，律师的庭外言论问题是中国司法语境的特殊产物，不能与西方语境的问题相提并论。其次，问题的解决应当建立在对中国司法现状的观察与类型化分析的基础之上。再次，对于律师庭外言论的具体规制方法，应当在保证诉讼程序的公正性和律师执业的规范性的两大前提下进行适当的扩张。

除了围绕李某某案六位律师的处分问题以外，由于庭外言论被很多律师（主要是死磕派律师）视为对抗司法不公的基本策略，本文因此也会涉及死磕律师的部分案例。同时，围绕《律师执业行为规范（修订草案征求意见稿）》和《律师协会会员违规行为处分规则（修订草案征求意见稿）》（下文简称《行为规范》草案和《处分规则》草案），全国律协正在小范围内征求意见，由此也引起了一场不大不小的论战。本文对上述两个草案也会略有提及。

二、律师庭外言论的由来

庭外言论是与庭内言论相对应的一个概念。顾名思义，庭内言论，是指律师在法庭上所发表的辩护或代理言论，如举证、质证、辩论等；庭外言论，则是律师在法庭之外就其被委托、指派或代理的刑事案件公开发表的言论［3］。一般来说，律师在法庭之外，不仅仅是当事人的代理人，也是社会普通公民的一员，当然地享有言论自由权，对任何事件和观点都享有宪法意义上的言论自由（2）。然而，在自媒体时代的今天，律师庭外言论绝非漫不经心的言语。相反，由于庭外言论往往能为诉讼案件带来种种便利，起到先声夺人的作用，有助于律师获得其所期望的诉讼结果，因此律师在发表庭外言论时往往带有极强的目的性。因此，不仅仅法庭是两造对抗的当然场所，法庭之外，律师也在运用自身的智慧和技巧实施影响诉讼的活动。

最能反映这种利用媒体进行辩护的特点的案件便是李天一案。2013年7月10日，李天一案一审程序新任律师陈枢与王冉通过新浪博客高调发表声明，接受该案的委托，并在其博客上详尽介绍了该案的进展。随后，2013年9月14日，陈枢通过博客发表《关于对李某某被控强奸案辩护的辩护——对所有深度质疑的回复》一文，受害人杨某的律师田参军也在博客上发表《田参军律师就李案与陈枢律师商榷》一文，并“希望通过展示相关证据，击破不实言论，澄清案件事实，真实还原事实真相”。在开庭之前，王冉律师将辩护词挂在网上；一审判决公布之后，周翠丽律师将带有“封存”字样的完整判决书公布于网络。

与李天一案件相类似的还有很多案件。例如，此前的药家鑫案件中，受害人的律师张显充分利用其微博和博客，使其成为该案信息发布的主要平台，以至于药家鑫之父要起诉追究张显名誉侵权的责任［4］。在“北海案”中，杨金柱、陈光武、朱明勇等多位律师通过博客、微博等自媒体通报案情和庭审情况，揭露了本案大量的实质性信息。正如陈有西律师所言：“北海案中司法领域的媒体话语权发生了根本性改变，我们把真相全部揭示了，官方媒体、政府的新闻发布会没人相信，微博、博客、律师发表的谈话才是真正权威的关键。”［5］

由此可见，律师庭外言论是律师为赢得诉讼或在刑事司法中占据优势而采取的一种诉讼策略。这种诉讼策略的基本途径是，通过有针对性地发布某些信息，营造对己方有利的司法外部环境，并使信息进入司法过程，成为影响法庭裁判的因素，进而影响裁判做出。“至于发表庭外言论的具体信息内容，律师则会根据个案情势具体研判，选择最易于进入司法过程及最可能影响法庭裁判的信息因素有针对性地予以发布。”［3］

三、律师庭外言论的两种中国模式

然而，通过对比分析，律师的庭外言论并非基于相同的模式。在李天一案中，呈现出的是控方律师和辩方律师违反律师规范在庭外进行言论对抗，是一种“控辩对抗”，一种案情上的“实体性对抗”；而在北海案、贵阳小河案中，呈现出的是辩护律师与法庭的激烈对抗，是一种“辩审对抗”，一种诉讼上的“程序性对抗”。作为两种中国独有的模式，这两种对抗的形态各有其原因和影响。

（一）控辩对抗模式

控辩对抗是刑事诉讼最典型、最常见的形态。公诉人和辩护律师在法庭上唇枪舌战、激烈辩论，法官居中裁判，是我们最为熟悉的刑事诉讼场景。然而，庭上的控辩对抗，为何会延续到庭外的对抗呢？

作为一种诉讼策略，律师在构筑己方资源和力量同时，需要攻击并削弱对方的诉讼资源。当律师发表庭外言论时，通常都会带有一种“损人利己”倾向。比如控方律师在庭外发布恶化被告人形象的言论，将被告人描述成一个恶行累累、劣迹斑斑的败类，以加强指控效果；相反，辩护律师则可能通过庭外言论质疑被害人另有他图的指控动机，或者指责被害人对案件发生具有不可推卸的过错和责任，同时塑造有利于被告人的形象，以博取被害人的谅解或公众的同情，进而削弱控方指控效果。

由此可见，在控辩对抗的模式下，律师发表庭外言论有着一个很简单的原因——为了胜诉。庭审对抗空间的有限性，加之中国司法本身的问题导致律师追求庭外手段进行对抗（3）。然而，仅仅为了胜诉并不会导致这种模式的产生，英美法系的律师也想胜诉，却没有走上这样的极端（4）。因此，除了追求胜诉这一主观上的原因以外，还有更重要的客观因素——庭外言论不被法律明确禁止。正是由于庭外言论的规制缺少法律手段，导致律师们纷纷借助这一渠道大展身手，只要有成功的案件，这种模式便会被作为“办案经验”而被传承。然而，李天一案对六位律师的处分修正了律师们对这一客观因素的错误认识（5）。

（二）辩审对抗模式

在传统的刑事诉讼当中，法院是居中的第三方，被动、消极地主持庭审活动。从理论上讲，刑事辩护是一种“说服法官的艺术”［6］。律师与法官应当是说服与被说服的关系，而非对抗的关系。然而，通过北海案、贵阳小河案等可以看出，中国司法在逐渐兴起一种以微博等“自媒体”为主要方式，以“程序性对抗”为主要特点的“辩审对抗模式”。

这种“辩审对抗模式”的出现，有着特定的社会原因。首先，根本原因在于刑事诉讼过程中律师作用受到不合理的限制，辩护权无法有效行使。于是乎，律师转战自媒体领域的“舆论场”，揭露公、检、法等机关的程序违法之处，表明当事人无罪或罪轻的证据，为当事人利益而呼吁［7］。而为何采取庭外手段，有问题有意见为何不在庭上予以解决？这是因为诉讼的不公使得律师逐渐对法院丧失了信心，现行的审判制度也没有更好的表达（对法院）或对抗（对检察院）的渠道。既然诉讼内的渠道已经被穷尽，律师只有采取诉讼外渠道，希望形成一种舆论风潮，替当事人主张应有权利。引起公众和主流媒体之关注是律师运作之手段，其目的是引起有关党政领导或司法机关领导的注意，给审判人员以压力，纠正一些违规行为。

其次，这种模式兴起的客观因素在于律师及其自媒体的公共性社会角色。常规媒体在刑事审判中往往会受到极大限制，此种限制可能是法院方面的，也可能是媒体主管部门的要求，律师“自媒体”此时可能成为庭审现场唯一的连续性的信息来源，一定程度上充当了公共媒体之角色，满足了公众寻求案件信息的要求。另一方面，相当一部分的律师“自媒体”在刑事案例中积累了较好的诚信记录，在普通读者群中有良好的声誉，加上他们分析法律问题展现出较高的专业水准，其在“自媒体”上的观点往往传播较快。从这一点上来讲，律师的“自媒体”代行了公共媒体的社会职能［7］。

四、律师庭外言论的两种应对呼声

通过实证观察，可以看出中国司法语境下的庭外言论有着其自身的特点。然而，究竟应不应该对其进行一定的规制呢？这一点在国外基本不存在争议，尤其是英美法系，对律师言论有着系统完善的规则（6）。然而，在中国这一语境下讨论此问题，回答却未必一致。

司法机关和律协认为，律师必须要遵守一定的职业道德和职业纪律，尤其是律师对知悉的当事人的秘密和隐私具有保密义务，不得随意公开、披露、散布，更不应该恶意运用诉讼权利，损害当事人的利益。然而，一些律师主张，在庭外发表言论的目的在于抵制司法不公，通过网络鼓呼、抵抗司法不公是一种不得已之举，其有利于实现司法公正，推进司法体制的变革。

伴随着对律师庭外言论的争论，全国律协提出的两个修订草案将这一争论推上了高潮，这两个草案分别是《律师执业行为规范（修订草案征求意见稿）》和《律师协会会员违规行为处分规则（修订草案征求意见稿）》（下称《行为规范》草案和《处分规则》草案）。其中，新增加的条款里，对律师网上言行做了较为严苛的规定。《行为规范》草案的第11条规定：“律师不得以发表公开信、串联煽动示威、鼓动助推舆论炒作等不正当方式，向办案机关施压，影响办案机关依法办理案件”。第84条规定：“律师不得以对案件进行歪曲、不实、有误导性的宣传、评论，或者发表公开信、串联煽动示威、鼓动助推舆论炒作，向办案机关施压，或者贬损、诋毁、诽谤、污蔑有关办案机关和工作人员以及对方当事人声誉等方式，影响依法办理案件”。

对上述草案中的条文，直接引起了一些律师的强烈不满。有律师言道：“公检法机关应当首先反省自身的问题，而不是让律师闭嘴。”“如果没有舆论的关注，没有基本的对抗手段，公民的权利真的是没有办法保护。限制律师言论，最终受到损害的是每一个嫌疑人和被告人。”［8］

五、律师庭外言论的界限

“律师的表达权在任何一个国家都不是纯粹的自由，律师的职业身份决定了他必须在职业行为规则的逻辑内考虑其言论，而不是把自己简单等同为公民。”［9］因此，律师的庭外言论必须受到一定的约束。当然，如何约束，必须放在中国语境下予以思考。

（一）控辩对抗模式

在控辩对抗模式中，律师真正的战场在于庭内，而非庭外。律师的庭外言论不仅容易煽动民意影响司法，损害法官的中立超然地位，影响公正审判，更有可能给当事人的利益带来极大的损害，因此必须予以明令禁止。但是在禁止的方式上，必须注意以下几点。

首先，禁止的只是误导性、煽动性、带有炒作目的的言论，以及这种言论不得有损当事人利益以及司法的权威性。正如《行为规范》和《处分规则》草案，如果能予以通过并得到正确的执行，对律师庭外言论界限的界定无疑有着很大帮助。当然，对于很多案件程序性信息的言论，例如将于某日某地开庭、庭审历时四个小时等信息，不应当也没有必要予以禁止，因为这只是客观现状的反应，与媒体对庭审进程的报导并无差别。

其次，对于违反上述规定发表庭外言论的律师，暂不纳入司法的框架体系予以解决。由于在诉讼法层面，难以找到一个合理的机构对律师的庭外言论进行监督和处理。因此，笔者主张，可以维持现有的行业自治不变，由律协在案件结束后对律师进行调查和处理，调查和处理的程序完全按照现有行业规范执行，现有行业规范无法适应的，可以进行适度调整甚至扩张。除此之外，当事人也可通过另提民事诉讼的方式来寻求救济，例如药家鑫之父诉张显名誉侵权案［4］。

再次，长远之计仍是借鉴英美法系的“禁止令”制度，使得对律师庭外言论的规制纳入司法的框架体系。对于“禁止令”制度的研究与借鉴，目前已有不少文献（7）。然而，一项新制度的引进，不仅需要成熟的理念，还需要相关配套措施的完善。例如，英美法系的“禁止令”制度是以“藐视法庭罪”为根本保障的，从这一点上来讲，我国想要在短时间内建立此种全套制度有着很大的难度。但是千里之行，始于足下，以此为方向毕竟是世界趋势。

（二）辩审对抗模式

在辩审对抗模式中，司法不公和不当言论的利弊权衡，是无法回避的两个核心问题。律师言论应符合职业规范，尤其不能损害当事人利益，司法机关也应当充分保障律师权利，法律监督不应缺位。然而，中国目前的司法实践很难实现这样两全其美的结局。必须面临抉择的时候，又该如何给律师的庭外言论划上合理的界限呢？笔者认为，在目前的司法环境下，应当允许律师发表部分庭外言论，但是这种庭外言论需要通过三个维度加以约束。

1.以穷尽法内救济为前提

面对有关机关的不当行为，律师首先应当在法律的框架内寻求救济，穷尽法内救济，方可借助社会舆论的力量。因此，应当充分完善法律框架下的各种救济渠道，健全检察监督和审计监督，保障律师申诉控告的充分有效行使，将律师意见如实记录在案。凡此种种，皆旨在保障法律框架下的救济渠道多元化和可能化，只有司法真正做到科学、公正，这种非常态性的庭外辩审对抗才会逐渐减少。

2.以不违反强制性规定为条件

在满足第一个前提下，律师发表庭外言论的，不得违反法律的强制性规定。例如，对于涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件，不得以任何形式公布其案情。同时，其言论不得有损当事人利益和社会公共利益。

3.以保障控辩平衡为最终目的

前两个条件均只是限制律师不当言论的形式性约束，而“控辩平衡”才是实质性约束，甚至是允许律师庭外言论存在的最根本原因。刑事诉讼是一场国家对个人的战争，如果不充分保障弱者的权利，不赋予弱者各项对抗的权利与手段，那么每一场刑事诉讼都将成为一场灾难。而正是因为在法庭上，国家力量和个人力量的对比严重失衡，即便用上所有的救济手段，也无法维持控辩平衡的局面，正是如此，律师才会通过发动舆论来对付司法机关。笔者认为，如果律师发表庭外言论是出于一种控辩严重不平衡的现状，并试图改善这种现状，则不应当予以禁止。也就是说，律师发表庭外言论的，应当以保障控辩平衡为最终目的。举一个简单例子，如果一个案件尚处于侦查阶段，当事人却已经被公权力严重抹黑，使得一个原本安分守己的企业家被“塑造”成一个称霸一方的黑社会老大，那么笔者认为，律师的辟谣或披露，都是有必要的。此时律师发言的目的在于避免被告方陷入一个更加不利的地位，符合“保障控辩平衡”这一根本目的。

六、结论

作为一个特殊的行业，律师群体目前确实存在不够专业、不够规范等问题。然而，如果“一刀切”式地禁止律师庭外言论，不仅会使得现有的司法彻底失去定纷止争的功能，也使得民众逐渐对司法丧失信心。因此，正确的处理应当是建立在科学的类型化分析的基础之上。

在控辩对抗模式中，双方律师在案件实体性问题上进行庭外言论对抗是此种模式的主要特点。然而，法庭才是对抗的真正平台，任何证据、观点都应拿到法庭上予以解决。因此，应当通过行业规范的方式明确禁止律师对案件的实体性信息发表庭外言论，一旦违反了规范，可以通过律协内部程序对律师进行处分。这种实体性规范和处理程序可以进行一定的调整甚至是扩张。“禁止令”制度虽然是基本的发展趋势，但就目前我国的司法环境来看，距真正建立还为时尚远。

在辩审对抗模式中，律师就案件的程序性问题与法院进行庭外言论对抗是此种模式的主要特点。往往是由于司法不公且缺少相应的司法内救济渠道，导致此种冲突对抗的发生。在目前的司法现状下，应当在一定程度上允许这种言论存在，但必须通过三个维度予以约束：即以穷尽法内救济为前提，以不违反强制性规定为条件，以保障控辩平衡为最终目的。只有同时满足上述三个条件，律师的庭外言论才不应当受到追究。而此种模式的长远之计，便是不断促进公检法等机关依照正当程序行使职权，促使辩护律师在法律范围内行使辩护权，从而使“司法的归司法，舆论的归舆论”。

行文至此，笔者不禁感慨，罗马并非一日建立，一个公正的司法制度的建立也并非一朝一夕。律师庭外言论的界限及其规制，不仅由当今中国的司法语境所决定，而且不同时期必然会呈现出不同的界限和规制方式。不因时而变只能是死路一条。

注释：

（1）2014年4月18日，北京律协对周翠丽、雷海军、李在珂律师给予公开谴责的行业纪律处分，对3名律师分别给予训诫、通报批评的行业纪律处分，对1名律师发出规范执业建议书。在律协开出的处罚决定中，上述律师被认为存在泄露当事人隐私、不当披露案件信息、有悖律师职业道德等问题。

（2）有关言论自由的国际条约参见《世界人权宣言》第19条、《公民权利和政治权利国际公约》第19条、《美洲人权宣言》第13条、《欧洲人权公约》第10条，其本身的内涵和外延并不是本文所讨论的重点。

（3）需要提醒一点的是，中国司法的固有弊端不是律师庭外模式的原因，正所谓“原因的原因不是原因”，中国司法的弊端（例如司法不独立，易导致舆论审判）只是催生这一问题的背景，并非起着主导性作用。

（4）以美国为例，美国对律师庭外言论的规制历史悠久。1887年阿拉巴马州颁布了美国历史上第一个律师职业道德法典，就规定律师不得就案件的实质内容发表庭外言论，因为这种言论可能影响到公正的审判。最有影响力的1908年的美国律师协会《职业道德规程》规定，“律师通过新闻报纸就庭审中的案件或者即将诉讼的案件进行信息公开，通常将被谴责。对未决案件，律师要避免发表庭外言论，否则将会受到惩罚。”参见胡田野：“新媒体时代律师庭外言论的规制”，载《法学》2014年第1期。

（5）虽然到目前为止，律师的庭外言论仍然无法纳入法律的轨道，但是李天一案律师处分结果的公布，显示着庭外言论仍然会受到行业自治的规范。

（6）在美国，律师可以向媒体公布的均为与案件有关的事实，律师职业规范禁止律师在媒体上发表对法官的煽动性意见，禁止其通过博得公众同情而对审判形成压力。律师接受委托的案件在宣判之前，不得就该案件公开发布或者通过媒体发表足以损害司法尊严或者公正形象的轻率言论。参见高一飞、潘基俊：“论律师媒体宣传的规则”，载《政法学刊》2010年第2期。

（7）相关论文参见但不局限于高一飞、潘基俊：“论律师媒体宣传的规则”，载《政法学刊》2010年第2期；高一飞：“美国的司法缄口令”，载《福建论坛（人文社会科学版）》2010年第8期；胡田野：“新媒体时代律师庭外言论的规制”，载《法学》2014年第1期；陈实：“论刑事司法中律师庭外言论的规制”，载《中国法学》2014年第1期；简海燕：“媒体报道司法活动的法律限制”，中国政法大学2006届博士论文；王进喜：“律师言论的界限”，载《中国律师》2013年第11期。

［1］吴鹏.刑事辩护律师豁免权及其合理限制［J］.河南财经政法大学学报，2013，（3）：185－192.

［2］胡田野.新媒体时代律师庭外言论的规制［J］.法学，2014，（1）：3－9.

［3］陈实.论刑事司法中律师庭外言论的规制［J］.中国法学，2014，（1）：48－62.

［4］范传贵.药庆卫向张显索要1元精神赔偿［N］.法制日报，2011－09－06（3）.

［5］陈有西.北海案在法治方面的八个意义［EB／OL］.（2011－11－11）［2014－10－15］.http：／／news.sohucom／20111128／n327164136.shtml.

［6］陈瑞华.独立辩护人理论的反思与重构［J］.政法论坛，2013，（6）：13－24.

［7］封安波.论转型社会的媒体与刑事审判［J］.中国法学，2014，（1）：63－78.

［8］刘炎迅，刘长.律师执业行为规范修订引争议律师遭遇网络“封口令”？［N］.南方周末，2014－06－19（5）.

［9］王进喜.律师言论的界限［J］.中国律师，2013，（11）：53－54.