已满14周岁不满16周岁未成年人致使被绑架人死亡定罪问题探究

魏 超

（南京师范大学 法学院，南京 210000）

一、立法带来的缺憾

刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁之未成年人（如无特殊说明，文中的未成年人均指已满14周岁不满16周岁的未成年人），仅对8种严重犯罪负刑事责任。显而易见，这是立法者给未成年人以特殊优待而设立的封闭式的特权条款。但是，“采取封闭式的规定，由于立法者的认识水平有限而现实生活又处于不断变化之中，总会遗漏一些不追究刑事责任而显失公平的情况”［1］。这种刚性的、明确列举式的犯罪构成的规定剥夺了法官自由裁量之空间，无法满足不断变动中的司法实践需要，也无法保证个案的公正。

正因为如此，未成年人致使被绑架人死亡如何定罪便成了理论界的难题。我国刑法并不处罚14周岁到16周岁的行为人实行的绑架罪，这便意味着如果行为人没有故意杀害或者重伤被绑架人，便无法对行为人进行惩处，这显然形成了处罚漏洞，不利于保护法益。但是，从刑法第20条的特殊防卫权、第81条不得假释、第239条十年起的刑罚配置，都能体现出立法者已经明确意识到，绑架罪是严重威胁人身安全的犯罪，为何在如此重要的地方，立法者竟然会遗漏了此类行为？有学者指出：“刑法列举上述几种犯罪，除考虑犯罪的严重性外，还考虑了犯罪的常发性，即已满14周岁不满16周岁的人通常实施的严重行为的范围。”［2］因为法律不理会琐碎之事，立法者认为对于并不是类型化发生的案件，没有必要用刑法加以规制。可惜的是，事与愿违，现实生活中许多未成年人仗着法条给予的特权，故意实施各类绑架行为，而司法者对于此类行为却受困于条文，不知道如何是好［3］。然而，罪刑法定是不可动摇的，笔者只能以解释学的方法，尽力将此类试图逃避法律追究的犯罪分子绳之以法。

二、致使被绑架人死亡类型化研究

何谓“致使被绑架人死亡”，理论上存在一定的分歧。代表性的观点有：（1）指在绑架实施过程中因使用暴力，故意伤害致人伤亡或者因过失致人死亡［4］。（2）指在绑架过程中因故意杀害以外的原因（如暴力过重、窒息、饥饿、干渴、被绑架人自杀等）造成被绑架人死亡，属于绑架罪的结果加重犯［5］。（3）既包括在绑架实施过程中因使用暴力、故意伤害致人死亡，也包括过失致人死亡的情况，通常是在绑架过程中，行为人为控制被害人，使其不得逃跑而对其进行监禁、殴打、捆绑、麻醉、冻饿，过失导致其死亡。此外，被绑架人因不堪忍受痛苦、虐待等原因而自杀身亡，或者企图以任何方式获得自由，结果造成自己死亡的，也属于行为人致使被绑架人死亡［6］。（4）此情形属于结果加重犯，限于绑架行为过失致人死亡，要求绑架行为与死亡之间具有直接性因果关系（如因被绑架而冻死、饿死）。绑架人在看守被绑架人时，随手扔烟头导致火灾，造成被绑架人死亡的，不属于绑架致人死亡，应以绑架罪与失火罪（或过失致人死亡罪）论处。被绑架人为了逃跑而翻窗、跳楼导致死亡的，需要具体分析。如果被绑架人的逃跑行为并不异常（如不逃跑就有生命危险，逃跑行为本身也不异常），应认定为绑架致人死亡。但是，在没有紧迫的生命危险的情形下，被绑架人从高楼跳下摔死的，不应认定为绑架致人死亡［7］。

通说认为，杀害被绑架人只能发生在绑架罪既遂以后（1），出于罪刑相适和刑法条文的协调性，笔者认为致使被绑架人死亡只能发生在绑架罪既遂以后，受篇幅所限其中理由就不在此详述。关键问题是，究竟有哪些情况可以认定为致使被绑架人死亡，从而进一步将死亡结果归责于未成年人。

据笔者初步归纳，致使被绑架人死亡的情形大致如下：（1）故意伤害致使被绑架人死亡；（2）非直接致伤的故意伤害致死；（3）被绑架人不堪虐待而自尽；（4）被绑架人逃跑途中因第三人无过失之行为（如逃跑途中遭遇车祸）而死亡；（5）无伤害故意的暴力殴打致使被绑架人死亡；（6）非暴力手段的过失致使被绑架人死亡。由于通说以及相关司法解释已经明确指出，未成年人绑架后杀害被绑架人的，以故意杀人罪定罪，基于同样道理，故意重伤被绑架人或者故意伤害被绑架人并致其死亡的也应当以故意伤害（致死）罪论处。值得研究的是余下的几种情况。

（一）非直接致伤的故意伤害致死

此类致死原因是指被绑架人逃脱后，为了躲避行为人的追捕，慌忙之中从楼上跳下摔死、在阳台上躲避抓捕失足摔死等受迫性死亡的情形，由于其直接死亡原因并不是出于行为人的直接暴力，故笔者将之命名为非直接致伤的故意伤害致死。

笔者认为，被害人为躲避追捕在逃亡过程中死亡的行为属于致使被绑架人死亡，并且可以归责于未成年人。原因如下：首先，此类行为中被害人的死亡结果，是由行为人的胁迫、暴力行为直接引起的。其死亡结果与行为人的追捕胁迫行为在刑法上有直接的因果联系。其次，被害人在此时已经失去了自由意志，根本没有选择的余地，此时如果停止逃跑，必然被行为人抓住，遭到更为严重的暴力威胁，被害人之所以选择跳楼、跳水、横穿车来车往的马路等极端危险的行为，是因为他们宁愿冒着生命的危险去赌这一线生机，也不愿意被行为人继续控制。换言之，此时在被害人心中，行为人对其生命的现实威胁已经超过了足以造成他们重伤死亡的跳楼、车祸。笔者认为，无论采取被害人的主观说，还是采取一般人观点的折中说（若采取客观说，则此时已经发生了被绑架人死伤的事实，更加可以归责于行为人），此时暴力威胁的程度已经达到了足以致人重伤死亡的程度，否则被害人断然不会选择如此极端的方式以躲避并未发生的暴力，在这种情况下，即使并未造成被害人死亡，也完全可以将此类暴力评价为故意伤害罪的未遂，而此时既然已经造成了被害人的死亡，评价为致人死亡也实属合情合理。再次，逃生的恐惧心理将大大影响被害人正常的思维判断和体能发挥。在仓促逃生过程中，由于上述不利因素的叠加，被害人在逃跑过程中受伤的现实可能性大大提高，而且这属于完全在行为人的预见可能性范围之内。最后，德、日的理论界与实务界均认为，被害人为躲避追捕在逃亡过程中死亡的行为属于抢劫致人死亡（2）。基于同样道理，被害人为躲避追捕而死亡的行为也应当属于致使被绑架人死亡。

在我国司法实践中，也出现过非直接致伤的故意伤害案例。

案例1：被告人持刀强行破门而入后，3名被害人因害怕从3楼窗户跳下，最终造成2死1伤的结局。法院以故意伤害罪判处被告人无期徒刑，裁判理由是：被害人的所受伤害并非侵害人直接造成，而是在对方强烈暴力和精神胁迫下，为摆脱、解除危险而“自行”造成的，也构成故意伤害罪［8］。

案例2：被告四人持钢筋、铁撬追打被害人，被害人在无路可逃之情况下，被迫抓住正在修建楼房的脚手架想往下爬，不慎坠楼，经抢救无效死亡。经法医鉴定：被害人是因高坠造成多发性严重肋骨骨折，肺挫伤淤血，血胸致失血性休克和严重颅脑损伤而死亡。人民法院经审理后认为，被告人虽然没有直接致伤被害人的身体，但被告人有故意伤害的行为，并致被害人死亡后果的发生，其行为均已构成故意伤害罪［9］。

笔者认为，两起案例中人民法院的裁判都是正确的。在判例1中，被告人伙同他人持刀闯入被害人府邸，在被害人因恐惧而到窗台上欲跳下去之时，仍欲持刀砍人，对于被害人当时所处的环境，持不管不顾放任态度，结合其客观行为以分析其主观心态，可认为其至少有伤害的故意。在判例2中，被告4人在狭小的施工工地持钢筋、铁撬追打被害人的行为，对被害人的生命健康权造成了紧迫的危险性，被害人在楼层中往多方向逃避均被被告人围堵无法逃脱时，从五楼南侧的脚手架想往下爬进行逃避，既是当时情形下被迫无奈的选择也是在当时具体情况下唯一选择的逃避办法，在此情况下，被害人坠楼身亡在当时特定条件下具有现实可能性。虽然在正常情况下，一个建筑施工人员从脚手架上往下爬坠楼死亡的可能性极低。但在本案的具体特定情况下，该可能性转化为现实性的概率大大增加：首先，被害人在正在施工的楼面上多次狂奔无法逃避追打的情况下，仓促从脚手架往下爬，没有充分的思想准备；其次，在此危急情况之下，恐惧的心理必然极大地影响被害人正常的思维判断和体能发挥，使得被害人从脚手架坠落导致身亡的现实可能性大大提高。由此可见，本案中的因果关系的联系方式属于间接联系类型，即事实原因与危害结果之间没有发生直接联系，而是介入了某些被害人的个人因素，但是被告人持凶器追打行为与被害人坠楼身亡的结果之间具有刑法上的因果关系是毫无疑问的，法院裁判并无问题。

日本的判例中，也曾出现过如下案例：（1）出于强奸目的而施加暴行，在被害人为求救而从二楼跳下负伤的场合，法院判处强奸致伤罪［10］；（2）为了避免暴行，被害人自己跳入水中溺死，法院判处伤害致死罪的判例［11］；（3）以强奸的目的对女子施加了暴行，被害人为了求救从二楼跳下而负伤的，以及被害人被共犯人中的一人强奸后，感到有被其他共犯强奸的危险，用诈言逃离其场所，摔倒而负伤的，对这两起案件，法院均认为在其暴行与致伤行为之间存在因果关系而判处强奸致伤罪［11］129。笔者认为，这几起判例均属于典型的非直接致伤的故意伤害案件，法院判决结果均十分准确。

（二）被绑架人不堪虐待而自尽

所谓虐待自尽，是指被绑架人因被虐待而痛不欲生，在忍无可忍的情况下自尽的情况。笔者认为，此类情况符合“致使被绑架人死亡”的情况，但是必须确实达到了难以忍受的情况。暴力的程度应当采取客观说的观点，即行为人对被绑架人的虐待行为达到了一般人认为难以忍受、生不如死的程度，则应当认为属于致使被绑架人死亡，因为此时可以认为，被绑架人已经没有了自由意志，或曰意志已经完全被压制，完全丧失了生存的欲望。

为什么被害人的自杀行为也要归责于行为人的虐待行为？笔者认为，这样解释更加符合罪刑相适的原理，因为如果严格理解故意杀人罪的要件，结果就有给被害人的保护造成障碍之虞。学界认为，完全被压制反抗时的自动交付财物的行为属于被迫交付财物，也应当认定为抢劫。但是在抢劫罪中，被侵害的法益是财产权，且并未达到压制反抗程度的暴力、胁迫之时，还可以适用敲诈勒索罪或者抢夺罪加以处罚，所以并不缺乏对被害人的保护。而在对被绑架人的虐待中，本来是以侵害比财产更应该受到保护的被害人的人身权利为要素，却不存在敲诈勒索罪这种类似于抢劫罪的下位条款的补充性规定，显然不利于保护被害人的法益，所以与抢劫罪相比，有必要缓和其适用。故笔者认为，连被迫主动交付财物之行为都可以被认为是抢劫，在被害人被迫放弃生命之时，足见行为人虐待程度之严重，给被害人带来身心之煎熬，在此等程度的虐待之下，如果行为人对其进行了惨无人道的虐待行为，却并未造成伤害，而被害人因难以忍受自尽的情况下，竟然无法加以处罚，显然有违国民感情。因此，在外力压制足以影响被害人做出清晰判断，或极大干扰并压制被害人以健全理性判断的能力之时，应当认定为被迫自杀，属于“致使被绑架人死亡”。日本学界也认为，在方法手段达到了剥夺他人意志自由程度的时候，可以成为杀人罪的间接实行犯［10］37。

值得探讨的是，在一般人看来完全可以忍受，而被绑架人忍受能力极差，致使在遭受正常人完全可以忍受的虐待行为时便因无法忍受而自杀的行为能否归责于行为人？笔者认为，既然以客观标准来判断是否达到了足以导致被害人自杀的程度，虽然实施的是通常情况下不足以导致他人丧失生存意志的虐待行为，但因被害人的特殊情况，而实际起到了致被害人自杀的结果的，判断时就应当考虑到被害人的这种特性；但是行为人对这种特殊情况并无认识的，就不应当认定为对死亡结果具有预见可能性，故此时虽然造成了被绑架人的死亡，但行为人不应当对此负责，从而不应当认定为“致人死亡”。因为此时未成年人实施的毕竟不是类型化的杀人行为，究竟能否最终被评价为杀人罪，还必须从规范的角度，考虑该虐待行为在主客观方面与故意杀人罪大致相同，即具有构成要件上的等价性。

何谓一般人的判断标准，笔者以为应当分为三方面。首先，应当根据被害人的年龄、性别、性格、精神状态、身体素质等为根据综合判断，如一个十几岁的小姑娘和一个体格健壮的青年，他们在一般人眼中的忍受能力必然不同；其次，应当考察虐待行为的样态、手段、持续时间等诸方面；最后，应当以当时行为人特别认识到的情况以及一般人能够认识到的情况为基础综合判断。如行为人明知一个彪形大汉心理脆弱、胆小如鼠，故意绑架之后对其采取了一般人可以忍受的虐待行为，却致使被绑架人自杀身亡，则此时也应当将此结果评价给行为人。

综上所述，笔者以为，在行为人实施了正常人难以忍受的虐待行为，造成被绑架人自杀，或者行为人明知被绑架人的生理特性，仍然实施了虐待行为，尽管此时其行为看似轻微，但应当认为行为人是为了进一步控制被绑架人而有意为之，对被绑架人的死亡具有预见可能性，在致人死亡范围内达成主客观同一，故可以评价为故意杀人罪的间接正犯。

（三）被绑架人逃跑途中因第三人之行为而死亡

介入第三人行为是指有第三人的行为直接造成被绑架人死亡的情形，此时亦存在行为人需要对死亡结果负责之情况。此类案件多见于被告人在逃脱后慌不择路，逃至马路上被飞驰而来的汽车撞死之情况。笔者认为，此类情况其实也属于非直接性故意伤害致死中的一种，以被害人在马路上逃避追捕为例分析，从主观责任而言，在公路上追捕，被害人为逃生慌不择路，极易导致车祸伤亡事故，是经常发生的事情，行为人主观上对此明显可能的危害后果应当有所预见。从客观事实上判断，在此特定的时间与空间内，被告人的暴力威胁是结果产生的巨大且唯一的推动力量，正是被告人的暴力行为迫使被害人出于求生的本能而仓惶逃生求救，并被高速行使的汽车所撞，产生了死亡结果，其追捕行为可谓被害人死亡结果得以发生的直接支配因素。在此危急关头，不能苛求被害人在生命遭到重大现实紧迫的威胁前仍保持理性和镇定。在这种极为特定情况下，即使没有司机驾驶因素的介入，照样存在被害人被抓住且伤害的可能性，司机只是被动而且偶然介入本案，其驾驶行为没有过失，只是碰巧将可能发生的行为人死亡的几率转化为现实，而这个巧合现象的发生完全是由行为人的追赶行为决定的，因此，将死亡结果归责于行为人不存在任何法律适用上的问题。

（四）殴打致使被绑架人死亡

由于刑法不处罚未成年人犯绑架罪，故没有伤害致死故意的殴打致使被绑架人死亡的，一般而言仅成立过失致人死亡罪，但是这样的解释会造成极为不公平的处罚：即已满16周岁之人一旦实行此类行为，就将被判处无期徒刑，而未成年人却无法用刑法加以处罚。更为极端一点，在16周岁前一天殴打被绑架人致死将无罪释放，16周岁就将被判处至少10年以上的牢狱之苦，这必然有损法律的协调性。

笔者认为，因为绑架行为完全可以评价为非法拘禁行为，故使用暴力殴打致使被绑架人死亡的，可以将其认定为刑法第238条第2款的规定以故意杀人罪定罪。这就必须解决刑法第238条第2款后段是法律拟制还是注意规定的问题。笔者认为，本条文属于法律拟制，即行为人不需要具有杀人的故意，只要客观上造成了被害人的死亡结果，就应当以相应罪名定罪（3）。但是笔者必须强调，此条法律拟制中的转化型故意杀人罪中的“致被绑架人死亡”的行为，必须是具有类型性地足以致人受伤的行为，即至少可以评价为足以造成伤害的行为，行为人对于死亡结果必须具有预见可能性；如果完全是出于偶然的意外地导致他人死亡的行为，则无论如何不能以故意杀人罪论处。如未成年人没有伤害致死的故意对被绑架人使用暴力，对其拳打脚踢，不小心踢到了被害人的太阳穴，致使被绑架人死亡，因为拳打脚踢完全可以评价为伤害行为，即使并未造成伤害结果，也可以评价为故意杀人罪；但是如果未成年人一巴掌将被绑架人打倒在地，导致其脑溢血发作而死，因打一巴掌无法评价为伤害行为，此时对其也只能认定为过失致人死亡。

（五）非暴力手段的过失致使被绑架人死亡

非暴力手段过失致使被绑架人死亡包含了所有超出行为人预见可能性的致人死亡的情形。包括国内学者提到的丢烟头不小心点着稻草烧死、房屋倒塌被砸死［12］、不知被绑架人有低血糖，故意饿了他一顿导致被告人血糖过低而死、夜晚气温骤降导致被绑架人被冻死、不知被绑架人有心脏病致使其心脏病突发而死等情况。总之，因为行为人对其死亡结果没有预见可能性，此类行为虽然造成了死亡结果，但是都不能评价给行为人。需要注意的是，如果行为人认识到了行为可能致被害人死亡，此时应当将此行为评价为杀害被绑架人，以故意杀人罪论处，如明知被害人有心脏病而故意刺激，以致其心脏病突发而死，或故意长时间不给被害人吃饭、冬天故意不给被害人足以御寒的衣服等。

三、对可能质疑观点的反驳

也许有人认为笔者观点存在间接评价的问题，即将原本不处罚的“致死被绑架人”的行为以故意杀人罪定罪处罚，有违罪刑法定原则。但是间接评价指的是以刑罚处罚并不属于刑法规制范畴内的违法行为，而且通说认为，违法是客观的，责任是主观的，既然行为人实施了违法行为，又没有规范障碍，那么就完全应当为此付出代价，至于如何评价他的行为以做到罪刑相适，则是法官的法律评价问题，而非事实问题。所以笔者认为，上述行为认定为故意杀人罪，并不违背罪刑法定原则，恰恰相反，正是为了维护刑罚的正义性，才做出了如此解释。理由如下：（1）如此解释，有利于维护法律的协调性。法谚云：“使法律之间相协调是最好的解释方法。”如果不将未成年人绑架致人死亡的情况依法处理，则会出现成年人一旦实行此类行为，就将被判处绝对死刑，而未成年人却无法用刑法加以处罚的奇异景象，如此巨大的反差必然损害法律的协调性。（2）如此解释，并不会造成罪刑不相适应的结果。成年人致被绑架人死亡的，将处以绝对死刑，而即使认定未成年人触犯了故意杀人罪，也可以对其适用总则中“从轻或者减轻处罚”的规定，而且司法解释明文规定：对于已满14周岁不满16周岁的未成年人，一般不判处无期徒刑（4）。众所周知，“司法实践中好像没有了司法解释，我们的法官就会寸步难行，司法解释俨然替代了刑法典本身而成为法官裁判定案的主要依据。”［13］考虑到此时行为人并无故意杀人的故意，几乎必然可以减轻处罚，如此一来，对未成年人的判罚必定轻于成年人，这也符合我国立法者设立对未成年人设立减轻条款的初衷。（3）最为重要的是，此类扩大解释并不违反罪刑法定原则。笔者能预想到可能的批判是：“刑法，当然以文字为载体，不可能包含不值得科处刑罚的行为，因为那对于立法者来说是荒唐的，恰恰是‘不利于立法者的假定’。”［14］但是，当某种行为看似并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。因为“科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多，因而实际上也不精确得多、不真实得多。”［15］故“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（5）所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为的违法性与有责性程度；处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。既然此时行为人的行为完全符合暴力的范围，为了罪刑相适与刑法的正义，就必须以实质解释论的观点将之纳入解释范围。因为“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个是不够的。”（6）

关于未成年人犯绑架罪能否适用无期徒刑，学界也存在肯定说和否定说两种争议。否定说认为：刑法第17条第3款规定了对于未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚；而刑法第49条又规定了对未成年人不得适用死刑，两个条文可以同时适用。否定说则持相反意见［16］。基于罪刑相适原则，笔者认为，对于手段极其残忍的“致被绑架人死亡”案件，可以对未成年人适用无期徒刑，理由如下：（1）对其适用无期徒刑，并不违反罪刑法定原则。刑法只明文规定了对未成年罪犯不得适用死刑，并未规定不得适用无期徒刑，这已经体现了对其从宽发落的政策。如果再不得对其适用无期徒刑，似乎并不符合立法原意。（2）从罪刑相适的角度看，对于部分罪行极其严重的未成年犯，如果不适用无期徒刑，恐怕难以做到罪刑相适。（3）就算是罪行极其严重的未成年犯，法官也可以根据案件的具体情况，酌情决定是否适用无期徒刑。而且即便适用了无期徒刑，对其也可以进行减刑，并不必然导致在牢狱中度过一生。

四、结语

综上所述，笔者认为，未成年人应当对绑架罪负刑事责任的情况如下：（1）故意伤害、杀害被绑架人并致其重伤、死亡的，以相应的罪名定罪处罚；（2）被绑架人为抗拒抓捕而受重伤、死亡的，应当认定为故意伤害（致死）罪；（3）使用令人难以忍受的酷刑迫使被绑架人自杀的，应当认定为故意杀人罪的间接正犯；（4）被绑架人在逃跑途中由第三人无过失的行为造成死亡结果的，应认定为故意伤害（致死）罪；（5）在绑架过程中或绑架罪既遂以后没有伤害致死故意的殴打被绑架人并致其重伤死亡的，依照刑法第238条第2款的法律拟制，以故意伤害、杀人罪处罚。

注释：

（1）参见王志祥：《绑架罪中“杀害被绑架人”新论》，载《法商研究》2008年第2期，第18页；张明楷：《绑架罪中“杀害被绑架人”研究》，载《法学评论》2006年第3期，第19－20页。

（2）参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第109－110页。［日］西田典之：《日本刑法各论》，王绍武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第192－195页。［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），王绍武译，中国人民大学2011年版，第275－279页。

（3）参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），人民大学出版社2011年版，第642－644页；吴学斌：《我国刑法分则中的注意规定与法律拟制》，载《法商研究》2004年第5期，第49－54页；陈洪兵，《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》，2010年9月第10卷第3期，第70－72页。

（4）参见2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（5）［日］前田雅英语，转引自张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第51页。

（6）C·Roxin语，转引自张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第55页。