论医师组织协助义务框架中的客观归责与信赖原则

2015-02-20刘跃挺

西南交通大学学报（社会科学版） 2015年6期

关键词：社会分工医师

刘跃挺1,2

(1.中国人民大学法学院，中国北京 100872; 2.慕尼黑大学法学院，德国慕尼黑 80539)

关键词：医师；医疗过失；信赖原则；社会分工；客观归责；共同过失

收稿日期：2015-06-16

基金项目：国家社会科学

作者简介：刘跃挺(1982-)，男，新疆乌鲁木齐人。副教授，博士后，主要从事医事法学、比较刑法学、法社会学研究。E-mail：wonderf21cn@163.com。

中图分类号：D922.16

文章编号：文献标志码：A1009-4474(2015)06-0096-06

摘要：客观归责如何在医师组织协助义务框架中得以适用，是困扰刑法理论及其实务的一道难题。在组织医疗分工行为中，为防止医师及其辅助人员出现技术性瑕疵之危险，医师必须有效履行组织与协调义务。若没有组织分工与彼此协调，而病人因此出现危害结果，相关医师就无法主张信赖原则并以此排除其行为客观归责之判断。

On the Objective Imputation and the Principle of Reliance in Medical Organization’s Obligation to Asist

LIU Yue-ting1,2

(1.SchoolofLaw,RenminUniversityofChina,Beijing100872,China; 2.SchoolofLaw,UniversityofMunich,Munich80539,German)

Key words: physician; medical negligence; the Principle of Reliance; division of labour; objective imputation; joint negligence

Abstract:How the objective imputation in medical system can be used in vertical organization is a difficult problem in criminal law theory and practice. The application of the principle of reliance is analyzed during the organizational coordination. In other words, whether the behavior of doctors can meet the principle of reliance depends on the doctor’s effective fulfillment of the obligation of organizational coordination. Based on the German medical criminal judicial practice, the author further discusses the obligations in the medical behaviors. The demarcation line between the specific situations of the objective imputation judgment and the principle of reliance is clearly defined.

一、医师之组织协助义务、信赖原则与客观归责

信赖原则之适用主要源于人类社会技术的更新与进步以及与其相伴的社会组织分工。详言之，只有当社会分工达到一定程度，不同组织间的人们才能对于某些因分工产生的危险予以容许，即肯定具有可容许性危险的行为具有社会相当性；而这些具有社会相当性的行为，虽然其本身具有危险，但依然不被认为其具有可处罚性；在认定该行为之危险是否为可容许性危险时，人们所运用的规则即为信赖原则。基于此，信赖原则之适用依据则是行为之社会相当性〔1〕。社会相当性的判断要素系行为人之特定行为能力(譬如注意能力等)、行为本身的危害程度及其行为之结果的危险性。其中，行为本身之危险程度的判断最为重要。行为本身之危险程度的判断主要依据在于社会防卫的需要。具体而言，行为本身之危险程度的判断依据涉及社会分工程度、经济发展与文化进步程度以及行为所在地之具体形势政策。其中，社会分工存在的前提是社会组织之“合理化生产”，而“合理化生产”并不仅仅意味着“机械化”，“因为(合理化生产)不是所有的‘机械’都由金属或木料构成，它们可以由人构成”〔2〕。因此，社会分工并不是完全与技术进步同步，而是取决于合理化生产的步伐。

在现代组织性医疗团队体系框架中，为了满足医疗协作合理化的需求，相应的医疗分工在所难免；而对于直接责任医师而言，其所担负的责任，除了履行最为基本的救治义务外，就是要合理组织与协调整个医疗团队正常运行，以使得病人得以康复或者说至少不会使其法益受到过度侵害。详言之，在组织医疗分工行为中，为防止其辅助人员出现技术性瑕疵之危险，医师本人必须遵循对他们的遴选、监督与任务交付义务。除此之外，在医疗实践中，仍有一种情况可使病人之法益受到侵害，即其侵害结果并不是由医疗参与人员之技术性瑕疵本身所造成的，而是由医师没有进行或者没有合理进行有效的组织与协调所造成的，即缺乏协调与组织将会导致病人的生命和健康受损。基于此，我国通过法律法规进一步规范了医师的组织协调义务①，旨在促进医师积极有效地组织医疗团队。因此，我国刑法理论尤其是过失犯罪理论应当更加重视现代医疗活动中的医师之组织协调的注意义务。

对于客观归责(Zurechnung②〔3〕)而言，起初可以认为其是一种法律上的因果关系，即不单纯是事实上的条件关系，而是“具有某种价值判断”〔4〕。德国刑法学家罗可辛认为，“唯有行为人的行为对于行为客体制造(或是升高)了一个法律所不容许的危险，并且该危险在具体事件历程中实现，而导致构成要件结果的发生者，则该结果方可归责于行为人。”〔5〕一般认为，客观归责原则包含三个判断标准：制造不被容许的危险、实现不被容许的危险以及构成要件的效力范围〔6〕。

相比而言，信赖原则是指行为人与他人共同维系社会活动正常运转的过程中，该行为人信赖他人能够实施合乎现有法律、惯常性社会规则或行为准则的行为，只要该种信赖具有明显的社会相当性，即使危害结果是由于他人的不当行为所引起的且与行为人之行为存在某种事实上的因果关系，该行为人对此也不应予以进行客观归责之评价〔7〕。因而可知，信赖原则与客观归责之间存在着密不可分的关系。前者是后者之法理在判断过失行为与结果之间是否存在法律上因果关系的标准之一，即信赖原则是作为判断行为是否导致危害结果之不容许的风险出现的。如前所述，制造不容许之风险的判断决定于行为是否违背注意义务。因此，关键问题在于：若信赖原则得以适用，那么其免除的是什么样的注意义务？

基于此，本文结合德国刑事司法实践中最为著名的“苯扎氯铵”案③与“共同诊治”案，详实阐明在医师组织协助义务框架中的与其有关的过失行为的客观归责判断与信赖原则适用之问题。

二、“苯扎氯铵”案所涉及的组织协调义务之违反与归责问题

案例1：外科医师(同时，该医师亦作为该手术的协调配置医师(Belegärzte)④〔8〕)实施整容手术。在手术时，该外科医生要求手术护士注射“普鲁卡因”⑤。在相当长的一段时期内(至少1年)，该医师一直都知道该护士把“苯扎氯铵”放在手术缝纫桌旁；不过，存放“苯扎氯铵”和“普鲁卡因”的试剂瓶外形相似、容易令人混淆。然而，该医师却没有提示该护士并纠正这个不当之处。最终，在该医师实施手术过程中，该护士给病人注射的针剂不是“普鲁卡因”，而是“苯扎氯铵”。此病人故而死亡。德国联邦最高法院判处该医师系过失致死罪。〔9〕

首先，值得肯定的是，鉴于不同医疗领域间医师的组织与协作行为，在一般的医疗行为过程中，医院内各科室所规定的医治方案必须在时间、器械技术、人员安排等方面彼此相互协调与配合〔10〕。基于此，当被安排参与组织分工医疗行为的相关医疗辅助人员(譬如护士等)所承担的任务过重时，虽然负责医师没有直接遴选相关医疗辅助人员参与医疗行为的义务(笔者注：院方(具体而言，总护士长或护士长)负责遴选护士等医疗辅助人员)，但是其有义务告知并引起医院管理方的注意，使得医院管理方注意到相关医疗辅助人员人数不足、技术瑕疵等弊端及扩充医疗工作参与者人数的必要性等问题〔11〕。只有这样，一些新的医务工作参与者才会被安排进来，以缓解人员紧张的局面。详言之，医师不仅要提醒医院管理方引进新成员的必要性；而且，还应告知院方，在现代组织医疗分工中，先进的医疗技术器材也扮演着重要的角色。此处，医师一系列的告知义务又属于什么样的注意义务？笔者认为，此处的告知义务就是组织协调义务的体现。通常情况下，在医疗组织分工过程中，医师的组织协调行为之注意义务会在社会组织人际交往规范中被予以规定〔12〕，即组织协调义务旨在使团体内部成员组织分工交往过程中所产生的危险最小化〔13〕。

然而，在“苯扎氯铵”案中，该外科医师又同时是手术的配置医师，其组织协调行为却违反了上述所提及的“交往规范”。详言之，表面上看，该手术问题出于护士不符合规范的瑕疵操作问题，而背后的原因却是该护士既要处理手术消毒事宜，又要配合医师从事药剂注射工作。显然，医疗辅助人员人手不足问题十分突显。与此同时，该医师已经认识到此类情况，但其却长期容忍(案情提示：至少1年)并始终没有排除这种危险的根源。故而，该医师客观上违反了组织协调义务。进而，当病人因此遭遇法益侵害结果时，就应当认定该直接责任医师之不作为符合客观归责之判断要求。

不过，有人会提出疑问，医疗分工过程中的组织协调行为原则上是由垂直分工等级体系中的最后责任者来实施，由该责任者实施遴选、监督与任务交付行为以直接消除因配置落后所导致的危险。譬如，在一般医院中，有关护士的护理工作安排、护理风险监控与规范、护理情况的上下级沟通等情况均由医院护理部之总护理长最终负责〔14〕。若基于此，那么该案中此外科医师往往就有理由信赖这样的事实，即该院护理部总护理长或称之为护理院长〔15〕会最终负责手术中有关护士的人员配置工作，进而，其可以主张信赖原则。对此，笔者认为，基于现有法律上对该医疗组织分工原则的肯定，应当将遴选护士等具体护理领导工作交付于护士长或者其他富有护理经验的护士来完成；但这并不意味着该医师可以毫无任何限制地适用组织分工关系中的信赖原则，或者说，将所有医师本身之责任都被转嫁给负责该项工作的护士长或者其他富有护理经验的护士。情况恰恰相反，医师不可能完全不再负责；换言之，他将一直为此负责下去。这是因为该医师对病人之法益侵害结果具有预见及回避的可能性；恰恰基于这种预见可能性与回避可能性以及回避不法结果出现之必要性，若该医师有充足时间且能够及时采取相应适当措施，然而其却没有履行相关注意义务，那么，其就不能主张信赖原则之适用；进而，其不当行为就应当予以客观归责之判断。

综上所述，在此类分配和交付相关医疗任务的过程中，医师的组织协调义务可以说本质上是一种监督义务。基于此，该直接责任医师可以偶尔⑥对那些尽可能好地被遴选出来的辅助人员(即护士)进行适时的监督与检查。同时，基于医师之组织协调义务的确实存在，加之该医师具有注意之能力(即预见可能性与回避可能性)，因此，当其行为违反客观注意义务时，不得主张信赖原则。

三、“共同诊治”案所涉及的组织协调义务之违反与归责问题

案例2：三位X光医师组成一个医疗团队，由于X光电子管存在瑕疵而导致X光机操作失误，导致病人辐射过量，因而死亡。该案中三位医师均被判处过失致死罪。

不过，德国刑事司法实务对此普遍认为：“连一个认真且谨慎的、在职责内对此应予以高度注意的X光机械师都不能辨认出这个X光电子管存在瑕疵，因此，X光医师也没有相关情况的预见可能性。”〔16〕进言之，在该案中，对X光机而言，X光医师没有违反有关对X光机具体操作技能方面的注意义务。那为什么三位医师均被判处过失致死罪？笔者认为，可以假设两种情况对此予以分别讨论。

(一)团队之无组织分工状态

假设三位医师没有按照现代医疗团队活动之普遍等级秩序来安排组织分工，那么，实际医疗情况可能会这样：要么没有任命负责X光防护罩的医师；要么没有按照X光防护规定精准地划分三位医师彼此之间有关技术监督方面的责任。换言之，在一个医疗合作团队内若没有相应的组织分工，那么，该案三位医师之间是如何进行彼此间的分工与协调相关医疗任务的？

笔者认为，这种情况只能参照共同诊治规则⑦以及相关具体情况中的医疗合同、口头协议或者医疗习惯予以确定。若具体医疗合同中明确规定了三位医师中的某一医师具有组织与协调事项的管理职责，那么，对其他两位医师的行为评价就可以依据信赖原则。详言之，这两位医师完全有理由相信负有组织、协调与管理义务的医师应该会合理安排管理与维护X光机等方面事宜。若该负责医师违反管理义务，那么，只要该医疗协议中的“组织协调事项”之规定没有明显出现诸如违背医疗共同诊治规则等瑕疵问题，那么，其他两位医师则完全可以主张信赖原则。基于此，因X光机不当管理而产生的注意义务之违反客观上只归咎于该直接责任医师。

然而，若没有依据共同诊治规则而进行有效的组织分工或者说没有具体规制“组织协调事项”的医疗合同，那么，笔者认为，此类情况可以视为这三位医师均有组织、协调与管理义务。换言之，他们都要对X光机管理不善所导致的病人之法益侵害结果负责，即三位医师没有履行他们的组织协调义务。反观此案例，该案情事实上也表明，这三位医师中没有一个人能够提供详实证据充分说明他本人已经考虑到：“谁应对共同诊治过程运作通畅负责以及同时负责管理X光机以维持其最佳状态”。可以说，这三位医师这种违反组织协调注意义务的行为与病人出现危害结果之间皆应具有客观可归责性。

但是，实际问题则是，在这三位医师中，至少有一位医师的行为直接造成病人死亡。因此，这里存在着一种刑法理论上所谓的“择一的因果关系”⑧〔17〕。笔者认为，基于客观归责理论，若其中一位医师直接导致病人死亡，则其他两位医师的行为就不会再导致病人所受危险上升，因而，其他两位医师只承担因其过失行为所致死亡未遂结果之责任；然而，事实上并不知道是谁直接导致病人死亡，基于罪疑惟轻原则⑨〔18〕，三位医师均成立过失致人死亡罪之犯罪未遂。不过，无论按照德国刑事立法还是中国刑事立法，过失犯皆为结果犯，则不存在过失未遂的情况。因此，面对病人死亡之结果，三位医师应各自承担过失致伤罪之刑事责任。

然而，德国法院仍然判处三位医师过失致死罪，所以该案之判决至今依然在德国刑法实务及其相关学说理论上“令人不解”〔12〕。不过，笔者认为，这或许是因为该法院认可“共同过失犯”与“过失危险犯”之法理，即在多位行为人，无论是实行犯还是其他共犯，无论是故意还是过失，只要他们的行为共同引起法益侵害结果或是危险的出现，那么他们就要对共同引起的法益侵害结果或是危险承担一定的刑事责任〔19〕。

(二)团队之有组织分工状态

假设该医疗团队组织分工明确且运作良好，那么，造成该病人死亡的人为原因证据就变得更加无法确定。

众所周知，在确定这种人为方面的原因，尤其又当面对举证困难的问题时，现代市民刑法明确规范了不得仅以“结果不法”就让被告医师承担刑事责任的原则〔20～23〕。这是因为，“当对某些案件事实诠释具有决定性作用的构成要件仅能说明一个或者所有行为人之过失结果的不法，那么，刑法的重要性就会荡然无存。”〔12〕详言之，现代刑法中违法性的规制目的在于明示或确保行为人之行为合乎法社会、法规范及法秩序的现实目的性，从而使得行为人服从受法所支配者所建立的客观外在之社会规则，即“行为不法”在违法性判断上亦存有一席之地。加之，“行为不法”因强调行为本身违反各种社会活动中“必要的注意义务”，而非只是着眼于行为人对法益侵害结果的可预见性，故而，“行为不法”作为一项行为违法性判断之标准，更能诠释现代社会刑法之法治精神。

基于此，笔者认为，既然三位医师没有违反组织协调义务，即三位医师权责分工明确，其所组成的团队组织分工明确且运作良好，那么，此时，就应当将客观归责的关注点放在对X光机有管理义务的医师身上。就操作本身而言，X光机检查存在致人伤害或者死亡的危险，但是这种危险又只是一种“可能状态”。若操作团队分工明确且没有证据显示有违规操作的人为原因，那么，最终导致的法益侵害结果产生的危险，在刑法意义上就仍然只是一种偶然性的危险、一种可容许性的危险。

其次，从假设案情来看，分工执行情况良好。除此之外，其他诱发犯罪行为人之人格特性的条件都没有被予以明确显示，加之，由于所有导致刑法上否定性结果出现的人为原因证据在该案中也都没有充分表明，那么，基于罪疑惟轻原则，对于这三位医师而言，我们无法对其中任何一个医师医疗行为之注意义务的违背性进行客观归责之判断，即这三位医师均可以主张信赖原则：在他们共同维系同一医疗活动正常运转的过程中，医师彼此间均信赖他人能够实施合乎现有医事法律、惯常性医疗操作规范或行为准则的行为，只要该种信赖具有明显的医事相当性，即不会产生不可允许之危险，那么，即使危害结果是由于其他人的不当行为所引起的且与行为人本人之行为存在某种事实上的因果关系，对该医师也不应予以客观归责之评价。简言之，基于该团队组织分工明确且运作良好之事实，三位医师均可主张信赖原则，并以此排除其各自行为的客观归责之判断。

综上所述，在现代组织型医疗行为中，除了救治义务、说明义务等基本义务外，直接责任医师还有一项重要的注意义务，即“组织协助义务”。若该医师没有对所领导、指挥、参与之医疗团队实施必要且合理的组织分工行为，那么，当病人之危害结果因此出现时，他们绝对无法主张信赖原则并以此排除其行为的客观归责之判断。

注释：

①譬如，《医院工作制度与人员岗位职责(医务管理部分)》第12条规定：“1.凡遇疑难病例，应及时申请会诊。2.科间会诊：由经治医师提出，上级医师同意，填写会诊单。应邀医师一般要在两天内完成，并写会诊记录。如需专科会诊的轻病员，可到专科检查。3.急诊会诊：被邀请的人员，必须随请随到。4.科内会诊：由经治医师或主治医师提出，科主任召集有关医务人员参加。5.院内会诊：由科主任提出，经医务科同意，并确定会诊时间，通知有关人员参加。一般由申请科主任主持，医务科要有人参加。6.院外会诊：本院一时不能诊治的疑难病例，由科主任提出，经医务科同意，并与有关单位联系，确定会诊时间。应邀医院应指派科主任或主治医师以上人员前往会诊。会诊由申请科主任主持。必要时，携带病历，陪同病员到院外会诊。也可将病历资料寄发有关单位，进行书面会诊。7.科内、院内、院外的集体会诊：经治医师要详细介绍病史，做好会诊前的准备和会诊记录。会诊中，要详细检查，发扬技术民主，明确提出会诊意见。主持人要进行小结，认真组织实施。”第14条第4项规定：“术前病例讨论会：对重大、疑难及新开展的手术，必须进行术前讨论。由科主任或主任(副主任)医师主持，手术医师、麻醉医师、护士长、护士及有关人员参加，必要时请医疗管理部门人员参加。订出手术方案、术后观察事项、护理要求等。讨论情况记入病历。一般手术，也要进行相应讨论。”第24条第2项规定：“每一位住院患者的诊疗(手术)方案都要由具有注册的执业医师资格的人员(副主任医师—主治医师—住院医师)组成的医疗小组进行讨论确认。”

②德语“Zurechnung”虽然译为“归责”，但其本身较为准确的意思则为“归属”。“Zurechnung”是由前缀“zu-”与主干词“Rechnung”组成，前者表示动作的方向，后者本意为“计算、估计”。因此，“Zurechnung”及其动词形式“zurechnen”实际意思即为“把(A)(经过计算、估算、评价后)算作、归入、列入(B)”。依其词义看来，“Zurechnung”的内涵包含“价值性”因素。

③Zephirol-Stammlösung即苯扎氯铵，一种在医疗手术时广泛用于消毒皮肤和手术器械的试剂。

④协调配置医师是指在外独立开办诊所，同时又在大型医院里负责调配病房的医师。

⑤Novocain-Suprarenin即普鲁卡因，一种缓解局部疼痛的麻醉试剂。

⑥这里之所以明确为“偶尔”，是因为护士受到来自负责医师与(总)护士长的双重监督。而后者基于业务之关联性，成为监督护士的主要力量。

⑦《医院工作制度与人员岗位职责(医务管理部分)》第24条规定第2项、第3项分别规定：“每一位住院患者的诊疗(手术)方案都要由注册的执业医师资格的人员(副主任医师—主治医师—住院医师)组成的医疗小组进行讨论确认。”“医疗小组由具备副主任医师职称人员负责，担任主诊医师，带领由若干名下级医师组成的医疗小组，对其所管理的病人负责，包括对病人的门诊、人院、检查、诊断、治疗、出院后复诊整个过程。”

⑧择一的因果关系是指两个以上的行为分别都能导致危害结果发生，且在行为人没有意思联络的情况下，此些行为发生竞合最终导致危害后果发生的情况。

⑨罪疑惟轻原则是指存有疑问时应作有利于被告人的决定，即有证据证明，在一刑事案件中有多种事实上的可能性，它们相互之间存在一种或多或少的层次关系，如果有利于被告人的事实上的可能性得到证实，而其他事实上的可能性没有得到证实，则应适用“疑问时有利于被告人”原则。

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