新法家的“国家主义”形式法治观批判

魏治勋

(山东大学法学院，山东济南250100)

新法家作为近代中国的重要思想流派，其兴起于清末民初民族危亡之秋，下迄20世纪40年代中期，以陈启天、常燕生、梁启超等为主要代表人物，提出了一系列复兴法家思想的学说和主张，同时又注重对法家思想进行现代化的改造与转化，以服务于救国济世、挽救时局的历史任务。在建设现代法治国家的当代中国，新法家学说重获新的关注并被不断诠释，但更多的仍旧局限于描述性的思想史梳理与引申。因而，有必要在深研新法家法治思想的基础上，以反思批判的态度对其本质和可能贡献予以准确定位，才能够较好地汲取这一可能有益于“法治中国”建构的理论资源。

一、新法家的“新法治主义”:救亡济世的“国家主义”法治观

新法家思想产生的背景直接与清末民初民族危亡的时局相关。按照新法家“国家主义”的法治观，其倡导法治的根本目的在于“国家利益至上，内除国贼，外抗强权”;新法家代表人物陈启天则将复兴法家的目的集中概括为:“在中国固有的文化宝库中，要想找出一种系统的思想，过去曾替整个民族和国家贡献过极大的成绩，现在正切于中国的需要，将来可以给国家发展和世界改造的前途指出一个具体的方向的，我想来想去，只有先秦时代的法家。”①陈启天:《中国法家概论》，中华书局1936年版，第120页。而当时中国面临的时局可以概括为三点:其一，中国自清末以来一直处于被瓜分的险境，边疆危机持续不断，国家与民族的存亡成为最大问题;其二，戊戌变法和清末立宪两次革新运动都遭到彻底失败，中国在政治制度选择方面遭受了前所未有的挫折和迷茫;其三，其时国内军阀混战、秩序混乱，民不聊生，几乎看不到社会新生的希望。这一切都表明，近代中国只有寻求到一条能够有效克服上述困境的制度路径，才有可能摆脱危亡、成为一个真正意义的现代民族国家。正是这样一种基于历史使命的思考，新法家的另一重要代表人物常燕生才断言:“中国的起死回生之道，就是法家思想的复兴，就是一个新法家思想的出现。”②常燕生:《法家思想的复兴与中国的起死回生之道》，载《国论月刊》第一卷第二期，民国二十四年(1936年)八月号。陈启天更进一步指出:“欲救我国家、保我种族，自须有中心思想焉，然必求其适乎当前之国情。”①陈启天:《胡曾左平乱要旨》，上海大陆书局1932年版，“前言”第2页。他恰当地将当时的国情概括为“新战国”时代，“近代国家的特点，在对内方面，是实行法治的民主主义，以求统一;在对外方面，是实行民族的国家主义，以求发展;在物质方面，是采用科学的物质文明，以求便利;在精神方面，是信仰斗争的进化学说，以求胜利。建立在这种种特点之上的近代国家之国际关系，是务求发展，相互斗争。用一个旧名词来简单标明近代国家的国际关系，可以说是‘新战国’。”②陈启天:《中国法家概论》，上海中华书局1936年版，第110页。正如同列国争战、动辄灭国的战国时代，处于“新战国”时代的弱势中国，要想存国保种就必须实行法治、富国强兵，把中国建设成一个强大的近代国家，唯此才有可能屹立于“新战国”之林。从新法家主要代表人物的阐述来看，新法家之所以提倡法治国家建设，本质上不过是将其设定为达至富国强兵、挽救危亡这一法律制度外在目标的工具和手段而已。

但总体而言，新法家本身就是一个难以划定其准确边界的近代思想流派，除了其核心代表人物陈启天、常燕生等人，有学者认为，此外可属于“新法家”或具有“新法家思想”的学者，大略有章太炎、刘师培、梁启超、沈家本等人。③参见程燎原:《晚清“新法家”的“新法治主义”》，载《中国法学》2008年第5期。但这些学者并非自称新法家者，新法家思想也不过是其思想体系的一个片段而已，故此有学者称之为“隐匿的新法家”;而被认为是“显现的新法家”的人数则较少，最具代表性的则为陈启天，通常提及的还有常燕生等人。④喻中:《显隐之间:百年中国的“新法家思潮”》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。但是，近代新法家作为一种颇具共性的思潮，无论是“显现的新法家”还是“隐匿的新法家”，都对新法家思想的形成各有贡献，现将其主要思想和特征概括为如下几个方面:

其一，新法家执着于“国家主义”，主张建设独立自主的强大的现代民族国家。自晚清起，当时具有新法家思想的梁启超、章太炎等就将其法治思想所追求的目标定位于“救时与富国强兵”，建设一个近代强国已成为他们著书立说重点观照的目标之一。而到了新法家代表人物陈启天那里，则明确提出了国家主义的法治目标，他认为兴起于“新战国”时代的新法家作为这一时代最强有力的思想，其主要的法治思想都与“新战国”时代民族国家的基本精神和特点相契合，新法家的国家观念、军国观念和国家经济观念等等则与战国法家思想相通，为此中国“不得不有一种适于新环境与新时势的根本改造。这种根本改造的总趋势，便是要将中国变成一个‘现代国家’。”⑤陈启天:《新社会哲学论》，商务印书馆1944年版，第179页。由此，国家主义(nationalism)也就是当今所谓“民族主义”必然成为以陈启天为代表的新法家的主要追求。在陈启天看来，所谓的国家主义“是一种以国家为前提的主张，与以个人为前提的个人主义，或与阶级为前提的共产主义，或与世界为前提的世界主义均有些不同”。“新国家主义”的主要目标，在于达成国家的自觉、国家的正义和国家的服务，其核心要义在于“站在国家的立场，以国家为中心，用国家作本位”，“将中国造成一个近代国家，不但国家制度具有统一和独立的条件，就是国民思想也要具备统一和独立的精神”。在他看来，国家本位论主要有三个方面的要点:一是国家具有最高性，“在国家以内，只有国家是最高、最大、最有力而且是无所不包的一种组织。其它一切社会组织，无不统属于国家之下。”二是国家具有最终的目的性，“对国家说，则一切个人均为手段，只有国家才是目的。”三是国家具有依赖性，“国家的生存发展，全赖国民一致对外、尽力竞争，一面对内，尽力协作。”一言以蔽之，“便是国家至上，国家高于一切。”有学者认为，新法家的这种国家主义思潮，“其核心宗旨是鼓吹民族国家自身的价值、目的性、建立国民对作为近代国家形态的民族国家的认同，并支持以国家为本位、为中心的救国强国的内外政策。”⑥程燎原:《论“新法家”陈启天的“新法治观”》，载《政法论坛》2009年第3期。从上述观点来看，以陈启天为代表的新法家的国家至上主义和国家本位主义，把国家视作其整个思想体系的最终目标，真实地映射出新法家对时代所赋予的济世救亡的历史责任的感知。既如此，则其法治主义选择就只能设定为“国家主义”现实有效的工具和手段了。

其二，法治主义。法治思想是新法家思潮的核心部分，早期新法家就特别注意凸显以法为治的思想，梁启超第一次在《中国法理学发达史论》中将法家的治道之术命名为“法治主义”，并将“救世”认定为法治主义的“真精神”。①梁启超:《中国法理学发达史论》，载《梁启超全集》(第5卷)，北京出版社1999年版，第1269页。在《管子传》一书中，梁启超将“法治主义”追溯到春秋战国时期，并在管子思想基础上概括了法治主义基本构成的六个方面:“法治的必要”，有法治国家乃得成立，有法治国家方得治之;“法治与君主”，将君主立宪视为法治的可行路径;“法治与人民”，重在以民为本、尊重民权;“立良法”，以自然法为立法之本，法贵平等、画一、简易、适时;“法治与政府”，主张有限权力、责任政府;“法治之目的”，在于富国强兵、改造国民性。②参见梁启超:《管子传》，中华书局1909年版，第14－40页。其他新法家重要人物亦分别以商鞅、韩非等人的思想为依据，视其为与当时西人学说近似的“法治主义”。陈启天同样明确地将新法家思想与战国法家相勾连，“法家思想产生于战国时代，今又遇一个世界的新战国时代，自然而然要重新倾向于法家思想。同时新战国时代列强最有力的思想如‘国家观念’、‘法治观念’、‘军国观念’和‘国家经济观念’等等也与旧日法家思想有几分相近之处，更容易联想到法家。”③陈启天:《中国法家概论》，中华书局1936年版，第115页。但新法家思想却又是明显地注入了近代法治主义内涵的，是一种革新后的法治新理论。章太炎所主张的限制总统权力、司法独立、专家立法、伸张民权等观点，就已具有明显的近代法治主义取向。陈启天则提出了“法治人治合一”的“新法治观”，他所勾画的法治国家的理想形态是，“认定法律权威至高无上，法律之前一律平等，以建立国内的公共秩序。在法治原则之下，人民固须守法，政府也须守法;人民对于国家不但有义务，而且有权利;政府对于人民不但有权力，而且有责任。”④陈启天:《国家主义者的中国文化观》，载李璜、陈启天等:《新中国文化运动》，成都国魂书店1940年版，第15页。在此观照之下，他既讲以法为治，同时又强调“人治”的真谛在于“民主的态度”，在于“民主政治风度”或“守法风度”，可见其用心在于企望主政者德智双修、尊法重法，并以之为法治主义得以倡行的条件，因为“任何一种政治制度都有与之相适的政治风度才能圆满运用。”⑤程燎原:《论“新法家”陈启天的“新法治观”》，载《政法论坛》2009年第3期。当然，在“新法治主义”之下，陈启天亦主张全民政治、保障民权，肯认“在政治上将国家造成人民的国家，一切政治都是为人民的，一切政治都是由一般人民直接或间接实施的，这样的国家才是近代的国家。……全民政治不但要求全体人民都有参政的权利，而且希望将来可以实现直接民权。”⑥陈启天:《民族的反省与努力》，上海独立出版社1938年版，第52－57页。可见，新法家主要代表人物所谓的“新法治观”一方面汲取了古代法家以法为治的思想，另一方面又充分融合了近代西方法治主义的某些基本理念，这正是其“新”之所在。但究其根本而言，新法家的新法治观仍旧是归本于“新国家主义”的救时济世策略而已。

其三，近代主义。尽管新法家将其思想渊源追溯到中国古代法家学派，但其主要思想内涵在性质上仍旧具有近代思想的特征，正如程燎原指出的，中国近代新法家思想，其所具有的中西附会的痕迹，实则是一种“创造性转化”，也就是说是“以西释中”或“以中格西”，即用现代西方法治主义的话语阐释古代法家思想或者从中寻求法治主义的本土资源，因而是一种以原始法家“以法治国”思想为基础并将其划入现代思想体系的学术努力。⑦参见程燎原:《晚清“新法家”的“新法治主义”》，载《中国法学》2008年第5期。具体说来，笔者认为近代新法家的“近代主义”取向主要体现为以下三个方面:其一，在制度选择上的“立宪主义”取向。无论梁启超主张的君主立宪政体，还是章太炎主张的限制公共权力、倡导司法独立、张扬法律权威，都表明早期新法家已经在相当程度上接纳了立宪主义的主张。陈启天则明确主张实行民主、法治、立宪，“……民主政治比较一切非民主政治为合理、和谐而稳固，实是一种长治久安的政体”。他并且提出了立宪国家应当遵循的基本原则为:“政府的组织与活动必须依照宪法的规定”，“人民的权利与义务必须依照法律的规定”，“人民必须有法定的机关参与政治，监督政府”，并以之为“宪政”与“非宪政”的关键区别。可见，新法家思想发展到陈启天那里，在政体学说上已经基本具有了近代立宪主义的主要内涵。其二，在价值目标上的“民权自由”取向。梁启超认为民权自由具有普世价值，且非实行法治主义无以获得确立与保障，只有坚持司法独立原则，民权自由才可断无忧患。章太炎非常重视“恢廓民权”之术，其所谓“限制元首”之术亦不过是保障民权的手段而已:“夫欲恢廓民权，限制元首，亦多术矣。”①章太炎:《代议然否论》，载《民报》，光绪三十四年(1908年)第二十四号。陈启天主张法律之前一律平等，人民的权利和义务必须基于法律的规定，政府不得在法律之外剥夺人民的权利和加重人民的义务;主张“全民政治”，认为一切政治皆为人民，人民应当享有参政议政的权利，在未来则应当享有包括创制权、复决权和罢官权在内的广泛的“直接民权”。其三，新法家普遍遵循“目的—工具主义理性”的思维路径，在思维模式上已然迈入了近代主义的门槛。新法家应时势而生，清醒地将其立论目的设定为应时救亡;在考察古今中外思想资源的基础上较为恰当地择取了古代法家的法治主义并进行近代化改造，以之服务于建设强大民族国家的目的。可以说，在新法家的“国家主义”和“法治主义”之间，“目的”的择取与对“工具”的理性考量之间的对应是至为明显的，而“目的—工具主义理性”恰为近现代思维的主要特征。正是以上三个方面，表明新法家具有了近代思潮的主要表征。

二、新法家的“新法治观”批判:形式主义法治及其缺陷

从以上论述可见，继承了中国古代法家某些遗产的近代新法家，其思想本质上属于现代范畴，但同时，由于这一思潮产生的基本背景在于为国家和民族的救亡服务，这就使得它必然带有明显的功利性时代担当。就这一点，陈启天本人曾对新法家思想的时代位置和使命做出这样的概括:“近代法家复兴的倾向，并不是要将旧法家的理论和方法完完全全再行适用于现代的中国，而是要将旧法家思想中之可以适用于现代中国的成分，酌量参合近代世界关于民主、法治、军国、国家、经济统制等类思想，并审合中国的内外情势，以构成一种新法家的理论。这种新法家的理论成功之日，便是中国得救之时。”②陈启天:《中国法家概论》，中华书局1936年版，第120页。这足以表明，新法家的新法治根本上要服从和服务于“中国得救”这一外在于法治本身的目标，法治不过是达成它的纯粹手段而已，这就赋予了它追逐特定功利的工具主义理性特质，从而偏离了法治自身内在的目的和价值。

那么，要准确评价新法家的新法治主义之利害得失及其当代功用，就必须对它所负载的这种双重工具主义理性特质做出深入而恰当的分析。之所以说是双重工具主义理性，一方面是指近代以来的法治形式化或形式主义法治本身必然带有的明显的工具主义理性，另一方面则是指新法家的新法治主义加之于自身的那种服从和服务于国家救亡这一外在目标的强烈工具主义理性特质。这种双重的工具主义理性必然会对新法家的新法治主义思想及其实践形态的塑造产生决定性的影响，对此必须予以科学评估。

以合理性类型涵括和评价历史上的法制形态，是德国学者马克斯·韦伯法律进化论的核心内容。韦伯将历史上存在的法制类型，按照合理性和形式性的标准将其划分为四个类型:形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法和形式合理的法。韦伯认为，法律和法制的进化就是按照这样一个由四种合理性评价的“理想型”从低到高发展的。在韦伯的理想型概念中，“合理性”和“形式性”是具有其独特内涵的。在韦伯看来，近代以来西方法律发展的历史就是一个不断朝向理性化进化的历史。而这里所谓的理性化实质上指的就是以目的—工具理性为指针的形式理性化的方向，而且是一种未能有效兼顾实质价值追求的片面的理性化。韦伯将其合理化理论归结为两对范畴:价值合理性和工具合理性、形式合理性和实质合理性，而且在这两对范畴之间形成一一对应的关系。所谓的目的合理性即是为达至某一目的而进行手段的考量和选择的目的——工具合理性。在法律制度运行过程中，为达至法律的某一目标则需要某种形式性手段的选择，包括正当程序和形式逻辑推理的保障，于是工具合理性和形式合理性就因之具有了同一性内涵;而实质合理性所谓的“实质”在法律制度内则指向法律的价值体系，因而实质合理性和价值合理性也就具有了同一指向性。当韦伯将西方现代法律制度确认为目的——工具合理性意义上的“形式合理性的法”时，在其合理性概念中，“目的合理性成为理性的代名词”③王明文:《目的理性行为、形式合理性和形式法治:马克斯·韦伯法律思想解读》，载《前沿》2011年第19期。。近代西方法律制度发展不断走向理性化的过程，必然产生这样的后果:“行动者个体以目的理性行为作为其行为的合理解释，形式法治也因而获得了理性主义的正当性支持。”①曾赟:《韦伯与哈贝马斯法治观之元理论比较》，载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2005年第6期。

由此观之，韦伯在其法律进化论理论中所使用的“合理性”这一概念就是“目的—工具合理性”或“形式合理性”。那么韦伯为什么又同时使用“合理性”和“形式性”这两个概念的结合来作为评价法律制度进化阶段的标准呢?按照韦伯的理解，当合理性表现在法律制度的制定或适用方面时，它特定地指向“法律制定者或者适用者自觉地遵循某种一般的原则，这些原则可能是宗教原则，或伦理思想的体系，或理性的观念，或清晰的政策。”②［德］马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第23页。也就是说，凡是那种在法律过程中按照实体法和程序法的规定根据一般决定的方法来进行处理而不是根据某种外在的实质原则进行逐案处理的做法，都可以认为是具有合理性的;而只要司法决定过程严格遵循逻辑推理的程序和要求，则法律制度就是“形式性”的。由此，形式合理性意味着“根据固有规范形式进行的严密推理”。马克斯·韦伯重视司法逻辑推理的价值基础，认为只要上帝赋予的善价值得到尊重并以之为法律推理的基础，严密的逻辑推演的结果就能够保证司法正义的实现，这是西方现代法律形式合理性的历史与价值基础。由于在这一过程中所根据的一般决定方法必然包含正当程序的层面和形式逻辑推理的方面，这些工具和手段的运用都必须服从于法律正义这一目的，因而对合理性的追求和对形式性的追求能够和谐有效地统一起来。形式理性只有服务于实质正义而不是遮蔽它，真正的法治才有保障:“形式正义的概念，即有规则地和无偏见地实施公开的规则，在适用于法律时就成为法治。”③J．Rawls，A Theory of Justice，Harvard University Press，1971．p．235．凡是达到这种“合理性”和“形式性”要求的法律制度，在韦伯看来就属于法律进化最高类型的法律制度，欧洲大陆尤其是德国的法律制度被韦伯视为形式合理性的典型代表。相反，那种虽然具备明确统一的法制形式，但法律过程及其推理结论的产生和择取却受制于外在于法律的实质性价值或伦理原则的法律制度，则被韦伯视为“实质合理性”的法。中国两千年的封建法制就属于这一类型，原因即在于儒家经典所包含的实质伦理价值对司法审判具有外在的矫正和决定作用，“引礼入法”、“引经注律”是这一实质合理性法的基本运作路径。而英美法系因其实体决定在很大程度上取决于非专业人员构成的陪审团的判断，在韦伯看来大大地降低了其形式合理性的程度，因而被视为低于欧陆法的法律类型。④参见［德］马克斯·韦伯:《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第158－160页。

以韦伯的形式合理性标准观照新法家所描绘的“新法治”，它无疑从属于韦伯所界定的形式合理性的法制类型。但问题在于，新法家的“新法治”还有另外一个高于法治自身内在目的的外在目标，这就是前文论及的“济世救亡”、“国家得救”，使得法治沦为了功利目标的工具，在更大程度上构成了对其自身目的的偏离。片面追求法的形式合理性必将导致所谓的“形式法治国”的出现:“正是在形式理性法的基础上，法理型统治得以确立，其赖以统治的基础是一套内部逻辑一致的法律规则以及得到法律授权的行政管理人员所发布的命令，是一种非人格化的统治。这种统治形式最明显的体现就是所谓的‘法治国’理想。”⑤王明文:《目的理性行为、形式合理性和形式法治:马克斯·韦伯法律思想解读》，载《前沿》2011年第19期。我们虽然不能否定形式法治国的正向效应，但从韦伯对形式合理性法的阐发来看，其目的在于批判形式合理性法的非人道性质，因为在韦伯看来，法律发展的这种纯粹的理性化追求，在很大程度上已经偏离甚至抛弃了其实质性目标，最终使得现代制度无可避免地朝向“铁的牢笼”坠落，在那里，“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝;这个废物幻想着它自己已达到了前所未有的文明程度。”⑥［德］马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第143页。这样的法律制度，即使看起来无论运作得多么完美，都会因其非人性而被抛弃。

历史照亮未来。形式理性意义上的“法治国”并非是一个纯粹的概念，而同时是一种被实践过的法治的历史形态，德国19世纪中叶至20世纪中叶一百年的法治历程可谓这一纯粹形式概念的现实演绎。德国在19世纪中叶形成了所谓“理性的法治国家”的理念，并从此开始具有了明显的形式理性化倾向，在当时的概念法学的论证和鼓吹之下，形式法治国被认为是真正意义上的法治国家形态。概念法学的法治理念被描述为:“概念法学企图将法律体系构造为一个‘概念金字塔’，即整个法律体系都是由一个最基本的概念推理而来的，从这个最基础性的概念进行推演，就可以派生出第二级的法律概念，由此不断地推演并派生下去，则一个法律体系的概念金字塔就形成了。在概念法学看来，这样的‘概念金字塔’式的法律体系是不可能有任何漏洞的，法官因此也无需任何的自由裁量权，而只需机械地将法律事实涵摄于法律规则之下，就可以逻辑地得出正确的判决。”①魏治勋:《“民间法消亡论”的内在逻辑及其批判》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2011年第2期。在当时的德国，法治国被认为是超越了实体价值的纯粹形式理性的追求:“在法律实证主义勃兴的背景下，法治国家概念自我萎缩，一切国家学说领域的、形而上的观念以及一切政治性和道德性的因素，都被剔除了法治国家的概念。”②邵建东:《从形式法治到实质法治:德国“法治国家”的经验教训及启示》，载《南京大学法律评论》2004年秋季号。1871年德意志帝国成立以后，由于其宪法对公民基本权利根本不予规定，同时立法权几乎不受任何限制，导致只要是统治者需要的法律都可以被制定出来，那么这种不顾实体正义的所谓的形式法治，就根本不可能保障公民权利同时对公共权力形成真正的限制。后来的魏玛宪法虽然列出了详细的基本权利清单，形式上满足了市民阶层对实体正义的要求，但德国法治形式化的倾向并未受到遏制，加之总统被赋予了“紧急命令权”这一特权，使得魏玛宪法保障制度存在一条足以倾覆自身的“天衣之缝”。随着魏玛共和国后期现实政治生活逐渐脱离正常轨道，这种形式法治国理想的破灭也就难以避免了。③参见魏治勋:《论宪法权威的自我保障制度》，载《西北大学学报》(哲学社会科学版)2015年第1期。正是基于对德国形式法治国及其历史命运的反思，有学者指出了法治国家形式化发展必然导致的灾难性制度后果:“法治国家的实质内涵被忽略了。对于法治国家进行形式化的理解，最终导致法治国家蜕变成为‘法律国家’(Gesetzesstaat)甚至与法治风马牛不相及的‘暴力国家’(Machtstaat，Gewaltstaat)。”④邵建东:《从形式法治到实质法治:德国“法治国家”的经验教训及启示》，载《南京大学法律评论》2004年秋季号。布雷恩·塔玛纳哈同样深刻地指出:“一种合法政权是否值得支持，从这一视度看，问题不在于它是否尊重法治(尽管那是评价的组成部分)，而在于法律内容的道德含义、其适用及其后果。”⑤［美］布雷恩·塔玛纳哈:《论法治:历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第123页。

从新法家主要代表人物陈启天的思想与政治实践历程的关系来看，他一方面主张“国家主义”的新法治观，这是一种典型的“目的—工具合理性”法治理念，这种法治理念与形式法治国在内在理路上是完全一致的;另一方面陈启天本人在政治实践上也积极践行了国家主义法治观，他本人及其所在的“中国青年党”都投身到了当时国民政府的党政一体化的威权统治体制中去，应当说，这种政治实践与其国家主义法治观是具有内在勾连的。当然，新法家的法治主义将国家设定为至上的服务目标，在当时的历史背景下仍然具有相当的历史合理性和政治合法性，其思想和实践与中华民族争取独立自主的历史要求是相一致的。但是，当一种法治设计不再把人权保障当做最根本的目的而单纯片面地服务于一种外在功利时，一旦这种实践得以施行，韦伯所批判的、德国法治实践历史教训所展示的那种制度性悲剧，恐怕是很难避免的，这对于所有行进在法治路途上的现代国家都是一个特别重要的历史警示。

三、检视“法治中国”:新法家的可能贡献与基本限度

克罗齐曾言，“一切历史都是当代史”。国内亦有学者指出:“我们今日回到法家，重提法家的法治主义，是因为历史的事实已经证明，法家的法治主义实为一种紧急时期的法治观，它与近世国家的紧急法制，有异曲同工之妙，它完全能担负起针对今日中国的‘救时’与‘救世’的使命，它构成了真正意义上的中国法治的本土资源。”⑥孙曙生:《法家的法治主义:历史话语与当代使命》，载《政法论丛》2010年第6期。而对近代新法家法治思想的反思性批判，其真正的价值正在于镜鉴历史以检视和透析当下的法治实践，确保其始终行进在正确的方向上。对于当下正在进行的法治中国建设，有学者将其定位为“法家第三期”，这是从思想史的角度对全面推进依法治国的制度实践予以整体性透视:20世纪70年代末80年代初以来的法治建设是近代新法家新法治主义的继续即“法家第三期”，全面推进依法治国则是法家第三期思想的集中表达。这一制度实践与执政党领导人和人民民主具有不可分割的联系，它兴起于和平发展这一世界潮流之下，将依法治国确定为执政党领导人民治理国家的基本方略——全面推进依法治国。“法家第三期”的思想内涵可以概括为以下几个方面:一是通过全面推进依法治国深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定;二是实现中华民族伟大复兴的中国梦，提高执政党的执政能力和执政水平，实现富民、强军目标;三是实现党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一。①参见喻中:《法家第三期:全面推进依法治国的思想史解释》，载《法学论坛》2015年第1期。应当说，这是对当代新法家或“法家第三期”思想内涵的相当到位的概括，基本上开掘出了其历史使命和时代价值。

如果从“目的—工具主义理性”的视角对“法家第三期”予以审视，我们发现:当代法治无论在顶层设计上还是实践特性上，都体现了典型的形式主义法治特质，而且这一特质与近代新法家具有明显的近似性，表现在:尽管并不否定法治的内在目的即人权保障的重要性，但这一内在目的却被置于从属的地位，而服从于民族复兴、维护稳定、深化改革、推动发展等外在功利性目标，尤其是“民族复兴”这一历史使命依然被设定为法治的最高目标。如此一来，则近代新法家法治主义理想中的“国家主义”的至上性，就仍然在当下“法治中国”建设实践中得到了事实上的继承。笔者认为，中国近代以来的法治主义者之所以不约而同地将外在功利性目标尤其是民族与国家的复兴设定为法治的最高追求，既是形式性法治的内在本性使然，更取决于近代中国“两千年未遇之大变局”施加给中华民族的历史任务，如果这一历史任务得不到根本解除，看起来法治建设就很难回归人权保障这一内在目的本身。笔者曾对中国法治建设的现代性宿命做出过如下判断:“在全世界普遍的压力体制下，我们只有沿着现代性既有的道路向下滑。因为，从技术和竞争的角度讲，我们的文化在1840年就失败了。我们今天选择法治，不过是在工具理性的视野下展开的策略性的自救。……于是，从民族生存与自救的角度看，我们仍然需要法治和现代性，而且只有在这条路上走得更好，我们才能暂时摆脱危机。”②魏治勋:《全球化语境下法治本质与困境的再审视》，载《山东警察学院学报》2006年第5期。可以说，中国的现代性之路是有其内在逻辑的，它遵循的是首先解决民族与国家的独立自主问题，然后才能全面推进现代制度性建设进而达成人权保障的法治内在目标，不解决自主性问题，任何真正制度建设都是不可能的。但同时应该注意到，解决民族国家的自主性问题毕竟是法治建设的外在目标，它必须最终服务于法治的内在目标才具有存在的合理性，必须在逻辑上将二者被颠倒的关系翻转过来。当下至少要明确的是，中国的法治建设在达成外在目标的同时，必须时时注意兼顾内在目标，不能因为外在目标的功利性追求而遮蔽法治建设的本质内涵。

那么，以这样的视角对当前的法治建设予以检视，我们发现，形式主义法治所预示的危险其实并非仅具可能性，而是在多个方面已经有所显现。对此，我们必须对其进行分析和澄清，力图突破形式主义法治的既有限度。具体而言，应当在三个方面处理好形式法治与实体价值的关系:其一，必须加快基本权利立法，全面推进宪法实施。公民的基本权利作为法治的内在目标和唯一归宿，必须得到法治建设实践的真正重视。然而，长期以来中国宪法实施的一个核心问题就在于，中国宪法所采取的“抽象的基本权利模式”使得公民基本权利不能成为直接约束公共权力的客观规范，同时它的“不可诉性”又使得公民无法直接依据宪法实现应有的基本权利，而必须依赖立法机关的立法才能将基本权利现实化。但长期以来，立法机关的选择性作为和消极作为，却导致诸多公民权利被悬置和虚化。因此，中国欲真正地推进法治，就必须加快基本权利立法，这是全面有效实施宪法的必由路径。③参见魏治勋:《全面有效实施宪法须加快基本权利立法》，载《法学》2014年第8期。关于这一点，中共十八届四中全会予以了充分关注，并明确提出了“加快基本权利立法”的政略方针，法治内在目的的实现开始具备制度性契机。其二，当下法治建设还必须注重对公共权力的限制与规范。新法家法治理念的“国家主义”取向内含着公共权力失控这一危险;如不刻意检校，“法家第三期”同样很难避免这一缺陷。同时，近代德国推行形式主义法治的历史教训也表明，那种不能有效制约公共权力的所谓“依法治国”实践极有可能走向法治的反面。基于上述认识，当代中国的法治建设必须注重以成熟完善的制度设计限制公共权力，才有可能确保法治中国行走在良性轨道上。其三，法治建设应当处理好外在目标与内在目标的关系，决不能以外在目标压抑甚至遮蔽内在目标。法治的内在目标与外在目标的正确排序不仅取决于法治的内在逻辑，也同时被客观的历史后果所证明。从法治发达国家成功的立宪历程来看，注重人权建设并首先达成法治的实体目标，不仅不会阻挠外在目标的达成，反而有助于通过公民权利的落实以凝聚全体国民的意志和力量，外在目标的实现不过是内在目标的客观历史后果而已。相反，像近代德国和日本那样，以形式主义法治遮蔽法治本有的目标和内涵，反而导致内在目标和外在目标尽皆受挫的不幸后果。因而，当代中国的法治建设应当切实重视公民基本权利的落实，并以之为推动中华民族伟大复兴的最强动力，则近代中国历史使命的完成、法治外在目标的实现就有了切实的支撑。

四、小结:“法治中国”的应有担当

无疑，近代新法家留给当代中国法治建设可以参考的文化遗产是丰厚的，其法治思想所蕴含的问题及其可能逻辑后果也是富有警示意义的。当代中国的法治建设必须超越前人的理念和经验，必须注意重塑“实质法治”与“形式法治”、法治的内在目的与外在目标的合理关系，关键之处就在于“在法律化时代的中国，在迈向法理型权威的过程中，当务之急是通过正当程序达成权力制约的法治之路。其使命在于逐步实现法治权威，当代中国的法治应当从形式化操作，通过法律形式化的技术路线，实现法治化的目的价值。”①李清伟:《权威、法治权威与中国的未来》，载《东方法学》2014年第1期。对于目前处于急剧社会转型中的中国的法治建设而言，非常重要的一点就是“法治政府更加积极地提供公共服务，保障公民权利。”②燕继荣、程熙:《“从依法行政”到“法治政府”》，载《北京行政学院学报》2013年第5期。为此，应当始终以法治的内在实体目的为导引，以尽快全面地落实公民基本权利为契机，推动“法治中国”向深度层面迈进。惟其如此，中华民族才能尽快走出近代不幸遭遇情结，走向文明富强的全方位复兴之路。