非公司企业为什么会兴起——公司的局限及其法律制度检视

王 妍

（黑龙江大学 法学院，黑龙江哈尔滨 150080）

【学术视点】

非公司企业为什么会兴起
——公司的局限及其法律制度检视

王 妍

（黑龙江大学 法学院，黑龙江哈尔滨 150080）

非公司企业近年来在西方国家得到了迅速的发展，无论是美国的非公司型有限责任企业，还是英国的有限责任合伙都因其非公司企业属性而广受欢迎。透过非公司企业不断创新和繁荣的现实，可以使我们更加深入地洞察公司这种企业制度的本质和功能。对公司制企业的本质和功能进行的剖析，也能够使我们更加准确的理解非公司企业的价值所在。

非公司企业；股份公司；有限责任企业

近年来，企业组织形式在西方国家发生了巨大的变化，其中最主要的特征就是公司本位主义的退位和非公司企业的兴起。传统企业法理论中，以企业组织形式为标准可以将企业分为公司企业、合伙企业和个人独资企业，其中合伙企业和个人独资企业属于非公司企业。美国伊利诺斯大学法学院教授Larry Ribstein是倡导非公司企业的旗手，曾在2004年组织过以“非公司的新时代？”为主题的研讨会，我国法学界也极为关注非公司企业的兴起，2007年以“非公司企业法制的当代发展”为主题的商法论坛专题讨论了非公司企业的当代发展问题。可见，非公司企业的发展已经引起了国内外的广泛关注。

一、 当代非公司企业的兴起

在经济发展的历史上，至少在19世纪下半叶之前，合伙一直扮演着商事活动的主角，与此相反，此时所谓的公司几乎皆是由政府运营或者与政府关系密不可分的企业组织，它们在私人经营活动领域中并不扮演重要角色。*Larry E．Ribstein: The Rise of the Uncorporation, Oxford University Press, 2009, p．10．但是，随着工业革命的到来，公司这种商事组织得到了迅速的发展，可以说，工业革命彻底颠覆了合伙作为基本商事组织“第一把交椅”的传统格局。正如有学者所言：“没有什么可以比商事公司法在一个世纪里的巨大变化更令人吃惊的了。在 1800 年，公司法就像一潭沉寂的死水……到 1870 年，公司在国民经济中占据了主导地位，此后它从未失去过这种地位。”*[美]劳伦斯·M． 弗里德曼：《美国法律史》，苏彦新等译，中国社会科学出版社 2007 年版，第 565 页。但是，这种局面正随着公司制度的繁腐和非公司制企业的兴起而悄然改变。

非公司企业的兴起在美国表现最为明显，因为美国的商事组织形式在过去的30年中经历了急速的变革。1977年怀俄明州通过了美国第一部有限责任企业法后，各州纷纷制定自己的有限责任企业法，至1996年，美国50个州及哥伦比亚特区都完成了有限责任企业法的立法工作。*美国有限责任企业的英文为Limited Liability Company，关于Limited Liability Company的翻译，我国理论界有不同的主张，有学者将其翻译为“非公司型有限责任企业”，如廖凡：美国非公司型有限责任企业初探，载《法学》2003年第9期；有学者将其翻译为“有限责任公司”，如宋永新：新型的美国有限责任公司法评述，载《外国法译评》1999年第4期；也有学者将其翻译为“合伙型有限责任公司”，如王建文：论合伙型有限责任公司（LLC）的制度价值与替代性制度安排，载王保树主编：《非公司企业法制的当代发展》，社会科学文献出版社2009年版，第382页。本文主要使用“有限责任企业”来表达这一概念。除有限责任企业外，有限责任合伙也迅速得以推广，1991年德克萨斯州率先制定了有限责任合伙法，1996年美国统一州法委员会对统一合伙法进行修改，增加第十一章有限责任合伙和非本州有限责任合伙，以此作为各州制定有限责任合伙法的范本。到1999年美国各州均立法允许注册有限责任合伙。*Fallany O. Stover, Susan Pace Hamill, The LLC Versus LLP Conundrum: Advice for Businesses Contemplating the Choice, 50 Ala. L. Rev. 1999, p. 816.2001年，美国统一州法委员会在《统一有限合伙法》中新增了对有限责任有限合伙的规定。至此，美国的有限责任企业、有限责任合伙、有限责任有限合伙异军突起，成为美国非公司企业的经典形式，而且新的非公司企业形态还在不断衍生之中。以在公司法领域最具影响力的特拉华州为例，该州可供选择的法定商事组织形式有10种之多。除了传统的一般合伙（Partnership）、公司（Corporation）和个人独资企业（Sole Proprietorship）之外，还有有限责任企业（Limited Liability Company）、有限合伙（Limited Partnership）、有限责任合伙（Limited Liability Partnership）、有限责任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership）、合作型公司（Cooperative）、专业事务公司（Professional Service Corporations）、商事信托等，其中有些商事组织形式的历史不过十多年。

所以，美国的学者总结到：“1988年，非公司商事组织在美国的商事组织法中扮演着停止不前的角色。……二十年后的今天，非公司商事组织的立法已经处于整个美国法律的前沿。几乎在美国的任何地方，每一年有限责任企业成立的数量都要比一般公司要多。整个美国，作为一种合理的选择，有限责任合伙企业已经使普通合伙企业复活，同时，已经有二十多个州规定了有限责任有限合伙。……二十年前，在美国商事组织的字典里，原则上只有S公司和C公司，今天，美国商事组织的字典里已经不仅仅是S公司和C公司了，而是有限责任企业、有限责任合伙、有限责任有限合伙。”*[美]Daniel S. Kleinberger: Two Decades of “ Alternative Entities ” : From Tax Rationalization through Alphabet Soup to Contract as Deity , 载王保树主编：《非公司企业法制的当代发展》，社会科学文献出版社2009年版，第1～3页。美国“在过去的20年中，那些只有少数几个所有人的企业的形式发生了革命性的变化。大约从1980年开始，公司是大多数或大或小的盈利企业的首选形式。确实，随着20世纪公司法的现代化和简明化，作为公众持股企业和紧密持股企业的主要企业形式，公司所扮演角色是不可动摇的。而今天，只不过是在过了20年之后，许多不同的企业形式被创造出来，为那些具有有限责任特征的紧密持股企业所采用，并且这些新的企业形式由于所得税以及内部运营的灵活性和效率等原因而更具吸引力。结果是公司这种企业形式，虽然仍然是在那些股东数量很多的企业中占有支配地位，但它却不再是很多新成立的企业所首选的企业形式了。”*[美]罗伯特·W. 汉密尔顿：《美国公司法》，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第1页。现如今，在美国，非公司企业已经远远超过了公司这种企业组织形式的数量，同时，有限责任企业在非公司企业中占有绝对的优势。资料显示，2003年，在美国29个州成立的有限责任企业的数量超过一般的公司，11个州一般公司占主导地位，超过45%的新的商事注册企业采用的是有限责任企业，几乎所有的州，选择有限责任企业形式的企业的比例比前一年都增加了。全国范围内，采用有限责任企业形式的商事注册企业占45.44%。*参见Howard M. Friedman: The Silent LLC Revolution—The Social Cost of Academic Neglect, http://www.ssrn.com/，2011年6月5日最新访问。而且，更让人吃惊的是，按照Larry Ribstein 的观点，非公司组织与公司之间似乎均衡的分工格局并不会持久，因为采用公司形态运作的大企业要为监管问题支付高额的成本，而非公司组织的出现又为这一难题的破解提供了可能的替代方案。*参见Larry E．Ribstein: The Rise of the Uncorporation, Oxford University Press , 2009, p．12．

除美国外，其他西方国家的非公司企业立法也异常活跃，英国2000年颁布了《有限责任合伙法》，使有限责任合伙在英国得以确立。2005年日本修改《商法典》，制定了新的《日本公司法》，新《日本公司法》取消了有限责任公司，导入了一种新的公司形态——合同公司（日文汉字为“合同会社”，也有人翻译为合作公司、有限责任合伙公司等），相当于美国的有限责任企业。根据日本法务省2006年《民事、讼务、人权统计年报》统计，2006年5月1日以后设立合同公司达3450件。*参见[日]吉田正之：《合同公司的发展状况》，载王保树主编：《非公司企业法制的当代发展》，社会科学文献出版社2009年版，第352页。2005年日本国会还通过了《有限责任合伙企业合同法》，该法将有限责任合伙定义为以共同营利为目的，并依合伙协议约定合伙人仅以出资额为限承担责任的商事组织，相当于美国的有限责任合伙。2008年，德国联邦国会通过了《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》（一般简称《有限责任公司法改革法》），该法已于2008年11月1日正式生效。《有限责任公司法改革法》在维持现有标准有限责任公司的基础上增设了一种新的、没有最低注册资本要求的有限责任公司——企业主（有限责任）公司，也有学者将其称为有限责任经营者公司，简称经营者公司。*参见蒋舸、吴一兴：《德国公司形式的最新变革及其启示》，载《法商研究》2011年第1期。德国立法者在介绍立法理由时将这种公司称为“有限责任公司的变种”。 较低的注册资本要求使这种公司被德国联邦司法部长称为“迷你有限责任公司”，被德国学者称为“轻型有限责任公司（light GmbH）”。*蒋舸、吴一兴：《德国公司形式的最新变革及其启示》，载《法商研究》2011年第1期。而且实践证明，在短短的一年时间里，已经注册了超过 16 000 家“企业主公司”，在2008年11月1日到2009年9月初这段时间内注册设立的“企业主公司”数量已经远远超过了2005年度由德国人注册设立的英国私人有限公司的数量。*参见[德]克里斯托夫·太贺曼：《有限责任公司的现代化———德国公司法文本竞争的嬗变》，载《社会科学战线》2012 年第 7 期。所以，无论是英美法系的美国，还是大陆法系的德国、日本，非公司企业都已经成为一道亮丽的风景，在经济发展中充当越来越重要的角色。

二、公司制度的弊端——非公司企业兴起的重要原因

就在非公司企业如火如荼、大行其道之时，公司这种企业制度却受到越来越多的怀疑或质疑。西方经济学家已经意识到了这个制度正在走向没落的趋势。美国的管理分析家威廉·多格曾经指出：公司是一个真正的弗兰肯斯泰因式的（Frankenstein）怪物——一个人为制造的个体，它只对没有灵魂的自我负责。*弗兰肯斯泰因是玛丽·沃斯通克拉夫特·雪莱1818年所著的《弗兰肯斯泰因》中的一个生理学家自创的一个怪物，结果是生理学家自己被怪物所毁。现指脱离了创造者的控制并最终毁灭创造者的媒介或作品。参见：[美]戴维·C.科顿：《当公司统治世界》，广东人民出版社2006年版，第278页。美国学者戴维·C.科顿也在其著名的《当公司统治世界》一书中指出：公开交易的、有限责任的公司是一种病态的组织形式，它必然和君主政体一样成为一种日趋消亡的制度。*参见戴维·C.科顿：《当公司统治世界》，广东人民出版社2006年版，第10页。日本学者奥村宏非常著名的《股份制向何处去：法人资本主义的命运》、《公司本位主义会崩溃吗》等著作早已对股份公司进行了深刻的剖析和反省，明确指出：“现在，这种巨型股份公司不论是在美国、欧洲还是日本，都染上了一种‘不治之症’，已经再也不能贯彻股份公司的原理了。”*[日]奥村宏：《股份制向何处去——法人资本主义的命运》，张承耀译，中国计划出版社1996年版，第200页。“20世纪末期，首先在前苏联及东欧各国，大企业体制趋于崩溃。另外，在其他资本主义国家中，大企业体制已相继陷入穷途末路，正在苟延残喘。在美国，早在20世纪60年代后半期的大企业兼并浪潮中，就开始出现了大企业病的问题，穷途末路的症状随处可见。从20世纪80年代到90年代，大企业的所谓企业重组、缩小规模成为一种流行的现象，大企业的解体日益加快。进而这种病状也传染到欧洲与日本，大企业病四处蔓延，到了非动大手术不可的地步。20世纪末，在整个世界中，大企业体制已走入死胡同，其解体也成为一个重大的课题。”*[日]奥村宏：《21世纪的企业形态》，王键译，中国计划出版社2002年版，第5页。那么，为什么曾经红极一时的公司制企业，特别是大型股份公司现如今却走入了死胡同呢？本文仅以股份公司为例来阐释公司制企业出现的问题及问题产生的原因。

（一）股份公司的先天顽疾

股份公司虽然在人类历史上做出了伟大的贡献，但其存在的先天不足确是无法回避的。

1、法人制度缺乏哲学上的合理性。股份公司与法人制度紧密相关，“以有限责任公司特别是股份有限公司为典型的法人形式,其股东承担的是有限责任,这是法人最基本、最重要的形式。”*马骏驹：《法人制度的基本理论和立法问题之探讨》（中），载《法学评论》2004年第5期。自从1900年的《德国民法典》正式确立了法人制度，在现代社会，出于对经济发展的考虑，将企业设定为几乎与自然人等同的法人，而且由具有法人资格的企业自行承担经营的不利后果，在这种情况下，投资者创设的就不仅仅是一个谋取利润的工具了，而是一个以自己的名义享有权利承担义务的人。理论上，对于赋予企业以法人资格的合理性、正当性是有不同观点的，如：“市民社会中的法人，首先在于经济上的合理性而非哲学上的合理性，如果想从哲学上为法人的存在寻找依据是徒劳的。” “对法人来说，法律承认之并对之规范，也许是法人存在的一种合理基础。法人存在的合理性不能从自然理论中为其寻找依据，只能从经济合理性上去寻求答案。”*李永军：《民法上的人及其理性基础》，载《法学研究》2005年第5期。“法人制度的出现纯粹是经济发展的需求导致法律技术进步的结果，是一种经济生活的客观现实与法律技术运用相结合的产物。”*尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载《法制与社会发展》2002年第1期。“公司/法人是一个独立的实体，人格完全是法律拟制的，因此，其灵魂不可能得到救赎”。*John Dewey, The Historic Background of Corporate Legal Personality , Yale Law Journal, Vol. 45, 1926, p. 665.所以，股份公司制度的重要基石——法人制度，其在合理性方面是存在困惑的。

2、有限责任正当性存在不足。与对法人制度合理性存在质疑一脉相承的是对有限责任合理性的怀疑。因为有限责任同样是股份公司经典的不可置疑的特征。很难想象，如果没有有限责任制度，今天的人类社会将会怎样。美国学者巴特勒曾指出：“有限责任公司是当代最伟大的发明，就连蒸汽机和电的发明都不如它来得重要。”这也许是对有限责任制度的最高评价。无论如何我们都得承认，“有限责任能够活到今天，的确是令我们获益匪浅。”*[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第55页。但是，有限责任从其产生之初直至今日，人们对它的正当性和合理性就一直怀疑不断。1855年英国在有限责任法议案提交讨论时，《法律时报》将该法案称为：“无赖特许状”，曼彻斯特商会也宣称，该项法案毁灭性地破坏了我们合伙法律中由来已久的高度道德责任感。*参见Paul L.Davies:Gower's Principles of Modern Company Law, sixth edition, Stevens & Sons，1997, p.43～44.1885年《有限责任法》在获得下议院“快速宣读”通过之后，“遭到了上议院贵族们的强烈反对，他们很难理解政府为何如此匆忙而急切地提出该项议案”，“但迫于强大的舆论压力”，“终究还是通过了这一议案”。*参见Farrar : Farrar' Company Law , Fourth Edition , Butterworths , 1998 , p .20～21.“有限责任是公司法的一个突出特征，甚或可以说是公司法最突出的特征。一般认为，合伙人对合伙债务要承担个人责任，而股东却不必对公司债务负责。……有限责任的这一性质似乎表明，它是专属于投资者的、与我们强调的公司法的契约精神本质相违背的某种特权。”*[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第40页。所以，股份公司藉以安身立命的有限责任制度是带有原罪的，它是“既能使其在生意兴隆时坐享其成，又能使其在经营失败时逃之夭夭的灵丹妙药。”*刘均海：《强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容》，载《商是法论集》（第2卷），法律出版社1997年版，第74页。所以，学者们认为，对整个社会而言，鼓励有限责任并无任何积极意义，因为它没有化解投资风险，相反，它“允许人们以极小的风险进入贸易领域，却坐拥获利的无限可能”，这样就是在鼓励“一个堕落的完全不顾将来的投机体系。”*[加拿大]乔尔·巴肯：《公司——对利润与权力的病态追求》，朱近野译，世纪出版集团、上海人民出版社2008年版，第14页。

3、委托代理成本居高不下。股份公司存在的致命内伤就是由于两权分离而导致的委托代理成本居高不下。按照科斯的交易成本理论，企业的特点是以一套命令机制代替合同，它节省掉了企业内部的合同，但同时也因为命令链条的增加而增加了行政成本。如果企业内部行政成本大于或高出市场交易成本，企业就会失去存在的意义。在大型股份公司中，由于经营者以权威和指令代替市场完成资源的配置，这种具有专制色彩的管理体系，行政成本是相当高昂的。在股份公司中，所有权与经营权分离，作为代理人的管理层与作为委托人的股东之间由于信息不对称、目标不一致或效用函数不一致等原因，导致代理人偏离委托人利益，背离委托人的目标。“近二十年来的实践证明，公司实际上已经成了内部人在牺牲投资者和银行债权人的基础上发财致富的工具。……要解决代理人道德风险问题，这是没有解的。因为，只要有代理人制度就会有道德风险，这是永恒的。其次，也没有办法取消代理制度，因为还找不到一种替代方案来取代目前这种以代理制为基础的大公司治理结构。可以说，有大公司就有代理制。如果不能消灭大公司，人们就得永不停息地与代理制的这些弊端作斗争。”*王卫国：《公司监管制度设计：既要“胡萝卜”，也要“大棒”》， 载《法制日报》2002年11月14日。高昂的代理成本与大公司如同一对孪生兄弟，相伴而生。于是，有人提出：为何最近二十年来，非公司组织开始在商事活动这一广阔舞台上发挥越来越重要的作用? 切中要害的回答是，商事组织是在政治、技术、经济发展等因素的共同作用下演进的。这些因素以及它们之间力量对比的变化使得诸多大企业认为，公司治理带来的高成本付出的局面不应当再持续下去了。*参见Larry E． Ribstein: The Rise of the Uncorporation，Oxford University Press , 2009, p．234．

上述几个问题是股份公司自身的制度性问题，是其先天的、内在的、自身无法克服的制度性缺陷，这些问题与股份公司相伴而生，只要股份公司制度不发生颠覆性变化，这些问题无解。

（二）股份公司的后天异化

股份公司不但存在着先天的制度缺陷，而且在发展过程中渐渐地偏离了其设计初衷，即功能异化，而且渐行渐远。

1、大型股份公司创设的初衷是为了吸引分散的资本、筹集资金，但是，法人持股、法人相互持股，消解了股份公司的原始功能，股份公司变成了法人间进行资本游戏的场所。公司法人持股最早开始于美国，1888年新泽西州公司法第一次允许一家公司可以购买和持有另一家公司的股份，在此之前，美国一直禁止一家公司持有另一家公司的股份。20世纪50年代以后，西方国家出现了一种“股份持有法人化”的趋向，第二次世界大战以后，以年金基金、保险公司等机构投资者为主体的机构法人，逐渐取代个人或家族股东而成为股份公司的主要持股者。日本学者奥村宏将这种现象称为“法人资本主义”，提出：“在战后的日本，财富向法人企业也就是公司集中，这些企业的代表者即经营者掌握着巨大的权力。我把日本的这种状况概括为 “法人资本主义”，如果要用一些更容易让人理解的名词的话，那么也可以称之为‘看不见资本家的资本主义’或者‘没有资本家的资本主义’。”*[日]奥村宏：《股份制向何处去——法人资本主义的命运》，张承耀译，中国计划出版社1996年版，第5页。

当今社会，法人持股、法人之间交叉持股已经成为主流和常态。据统计，美国在第二次世界大战后初期，法人股东的持股比例仅为百分之十几，20世纪70年代中期达到30%左右，80年代中期进一步升至40%，进入90年代以后发生历史性转折，首次超过个人股东持股比例；而在日本，1949年股份公司中个人持股比例为69%，1950年为61%，而法人持股比例却不足40%，但经过40多年的发展，上述持股比例关系完全逆转，个人持股比例逐步减少到24%，而法人股东的持股比例则增加到70%。*转引自陈尚前：《西方机构法人股东的兴起及启示》，载《财经问题研究》1998年第3期。“通过法人持股，进一步法人之间相互持股是违背股份公司原理的。而且这对于股份公司最大的功能即筹集资金方面也带来巨大的矛盾。在这里，股份公司金融的结构，甚至于股份公司本身存在的形式等都成了问题。”*[日]奥村宏：《股份制向何处去——法人资本主义的命运》，张承耀译，中国计划出版社1996年版，第112页。

法人持股和法人相互持股最直接的不利后果是：第一，使公司资本虚增，股份公司丧失了募集资本的功能，资本变成了数字之间的游戏，公司资本“空洞化”；第二，使市场实际流通股数大为减少，降低了股票的平均周转率。因为股份公司最初的设计是为了集中和吸引分散的中小资本，便捷的资本流动成为必要的条件，同时在股票市场上通过资本流动也能够使资源得以重新配置，但是，法人持股出现后，股份流通的活跃程度大大降低。据统计，纽约证券交易所股票的平均周转率约为55%，而大机构股东的股票周转率仅为15%至20%，持股的平均年限已达2.5年，个别机构股东的股票周转率更低，持股年限也更长。*参见何自力：《论美国法人资本所有制的崛起及其历史地位》，载《南开学报》1997年第2期。第三，法人持股和相互持股加剧了“内部人控制”。 在法人持股的情况下，股权集中度高，股票流动性低，易于形成“内部人控制”。 经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development ）在其“公司治理原则”中指出，“交叉持股可以被用来削弱非控股股东影响公司政策的能力”。*经济合作与发展组织：《OECD 公司治理原则》（ 2004 版） ，第 30 页，http: / /www．oecd. org / dataoecd /2 /35 /49200756. pdf.在法人相互持股的情况下，“法人股东在企业中的表决权往往由其指定代理人———经营者代为行使，双方企业经营者出于对自身经济利益的考虑，常常按照事先约定达成默契，互不干涉对方企业经营者的经营决策权，同时监事会为经营者所控制，造成企业内部监督机制职能的弱化，在一定程度上扭曲了公司治理结构，容易诱发严重的内部人控制问题，最终导致企业效率的降低。”*裴桂芬、赵翠：《日本与德国交叉持股模式的演变及其影响》，载《日本学刊》2012年第3期。

2、股东主权、资本多数决原则等这些与政治世界民主主义相适应的公司民主主义，迫于经理资本主义的淫威，在现代社会也已经渐行渐远，股东大会已经成为空壳，美国很早以前就把股东大会称为“没有观众的演出”， 英国的《经济学家》则把股东大会描绘成“闹剧的年会（Annual General Farce）”。*The Eeonomist,12 March 1994.股东大会变成了一种没有实质意义的冠冕堂皇的仪式。股东是公司的终极所有者，股东对公司不仅享有控制管理权，而且享有剩余财产的索取权，公司的一切权力理应属于股东。但是，“大型上市公司等‘公众公司’出现等经济原因，迫使投资者退居幕后，推动经营者走向前台唱起了主角。‘二十世纪是经营者的年代’，‘经营者资本主义’或者叫‘经营者专政’的局面出现了。最终促使形式开放的股份公司乃至上市公司走向实质自闭、利益内部循环的僵局。”*张力：《法人与公司制度融合风险的法律控制———兼论实现国家公司公益性的法人制度支持》，载《现代法学》2013年第2期。早期的公司属于股东绝对主权主义形态，股东大会至高无上，决定公司一切重大事务。但是，“对于大多数股东来说亲自出席股东会的成本会大大超过由此带来的利益或由此而避免的损失。”*江平、方流芳：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第 201页。就股份有限公司而言，由于股东的决策权越来越少，因而，最多只能将它视为一种病态的社团法人。*参见[德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光等译，法律出版社2005年版，第13页。以我国为例，统计显示，2000年度出席股东大会的股东或代理人平均为25人，代表股份占公司总股本比例平均值为59.86%，2001年分别为17人、57.72%，2002年分别是12人、55.96%。中小股东参加股东大会的比例仅占上市公司股份总数的8.77%至10.79%。换句话说，大部分社会公众股股东放弃了参加股东大会行使表决权的权利。*参见姜小勇、汝婷婷：《以制度创新激活股东大会》，载《证券市场导报》2003年第11期。从而形成了所谓的股东大会的形骸化。

3、早期的股份公司大量吸收个人股东，个人股东以从公司分得红利为目的，但如今，个人股东不断减少，公司的主要持股人变为机构投资者，个人即便购买公司的股票也仅以二级市场的利润作为其追求的目标，投资变成了投机，其身份和目的均已游离于公司之外，日本学者奥村宏对日本股份公司进行研究得出的结论是：“可以说，在日本几乎没有以股息为目的而进行投资的私人股东。在日本也没有首先考虑‘股息’的经营者。”*[日]奥村宏：《法人资本主义》，李建国等译，三联书店1990年版，第52页。股份公司所具有的最朴素的本质和追求在现代社会都已渐行渐远，股份公司存在的经济合理性掺杂了与经济道德格格不入的诸多因素。

上述问题并非股份公司先天具有，而是在股份公司发展过程中逐渐形成的，但它却与股份公司的先天顽疾一样，不可避免地会动摇股份公司的根基。大型股份公司先天顽疾及后天异化以及其衍生的种种弊端，使人们对股份公司这种企业制度产生了怀疑甚至厌恶，同时，有限责任公司也由于其僵化的模式以及过多的制度约束而使投资者心生厌倦，人们开始转向非公司企业。当然，非公司企业的兴起绝非仅仅由于公司制度弊祸重重，公司制度的弊端是人们转向非公司企业的重要原因，除此之外，知识经济、金融创新等具有时代特征的环境要素对非公司企业的兴起也起到了很大的作用。

三、对我国非公司制企业发展的启示

在全球范围内，非公司企业的兴起已经是不争的事实。非公司企业之所以在西方国家悄然兴起，一方面是以股份公司为代表的公司制度本身具有一定的局限性或内在的硬伤，另一方面是全球经济形式已经由大规模工业经济过渡到知识经济。与农业经济、工业经济相比，知识经济具有以下几个基本特征：以知识和信息为生产要素，以高新技术为支柱产业，以创新为原动力，具有可持续发展性和全球性。*参见罗玉中主编：《知识经济与法律》，北京大学出版社2001年版，第58页。在大规模工业经济时代，相对于其他要素，资本是最为重要也是最为稀缺的生产要素，而股份公司是快速筹集资本的最佳方式，所以，公司制企业的主要功能与其所处的时代对企业制度的诉求具有高度的契合性，毫无疑问，公司制企业能够满足大规模工业经济时代对企业的一切想象和要求。但是，人类社会发展到知识经济时代，知识成为第一生产要素，资本变得并不那么重要了，正如美国未来学家阿尔文·托夫勒（Alvin Toffler）在其20世纪90年代初出版的《权力的转移》一书中所指出的那样，知识的权力正在代替财富的权力成为主宰世界的力量。*参见[美]阿尔文·托夫勒：《权力的转移》，吴迎春、傅凌译，中信出版社2006年版，第58页。在这种情况下，以募集资本为其主要功能的公司制企业，其功能已经捉襟见肘，其所具有的得天独厚的优势已经被消解。

就我国而言，全球经济一体化使我国也快速进入了知识经济时代，从这个意义上讲，我国企业制度的构造将会更加复杂。因为我国虽然与西方同步步入知识经济时代，但是，工业化革命并没有像西方国家那样进行的那么彻底，公司制企业尚在改造和完善之中，在此情况下，非公司企业又异军突起，如何正确处理公司制企业与非公司制企业的制度建构，是立法层面和理论层面必须认真研究的问题。

第一，马克思曾经说过，“假若必须等待积累去使某些个别资本增长到能够修建铁路的程度，那么，恐怕直到今天世界上还没有铁路，但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”*《马克思恩格斯全集》第23卷，第688页。股份公司制度虽然已经并非人们想象的那么美好，但是，时至今日，它的功能仍然是其他商事组织无法替代的，它仍然是当今世界的主导性生产组织方式。对我国来讲，由于我国市场经济体制刚刚建立，经济发展仍然处于初期阶段，股份公司这种企业制度仍然大有可为，仍然应该是主导型生产组织方式，对于股份公司这种企业制度的培养和完善仍然是我国企业法律制度的发展方向。对我国来讲，非公司企业的兴起，并不意味着公司制企业的终结，仅仅是以公司为本位的企业制度时代让位于公司制企业与非公司制企业共同发展的时代。

第二，借鉴西方国家股份公司上百年发展历史所积累的经验和教训，在发展和培育股份公司这种企业制度的同时，有意识地进行均衡性的制度供给，对于股份公司，既要扶植和鼓励，又要适当的限制和约束，避免制度被滥用甚至走向异化。股份公司功能的异化已经被西方国家公司法实践所证明，我国股份公司在发展过程中不但出现了与西方国家共通的问题，如股东大会形骸化、个人股东对公司事务冷漠疏远等，也暴露了一些本土特有的问题，如监事会形同虚设、独立董事徒有其名等。长期以来，我国对公司制企业的制度供给更多关注的是对公司制度的鼓励和扶植，2013年修改公司法取消法定资本最低限额就是最好的说明。但是，反观西方国家，近年来，对股份公司大多采取了更为严格的约束，如2002年安然、世通丑闻发生之后，美国国会迅速通过了空前严厉的萨班斯法案，在本来已经很严格的公司治理措施之上又追加了一层紧箍咒，其他很多国家的政府或监管当局也紧随美国之后采取了相应的措施。因此，西方国家在经历了股份公司上百年的发展历史以后，在享受股份公司带来的经济利益及社会利益的同时，也在加紧出台各种措施警惕股份公司由于唯利是图、肆意妄为而对整体经济的浸淫。对我国来讲，借鉴西方国家的经验，立法层面在不断拓宽公司自治空间之时，也应当对股份公司保持适当的警惕和必要的限制。

第三，在发展和完善公司制度的同时，应当积极培育和构建非公司企业制度。相对于公司制企业，我国非公司企业法律制度相对比较薄弱。长期以来，我国公司制企业发展速度远远超过非公司企业，依北京市工商局统计数据，2009年北京市工商局登记的公司制私营企业383,830户，合伙企业3196户，个人独资企业44105户。*参见北京市工商行政管理局北京市市场主体发展情况报告（2009年年报），http://www.hd315.gov.cn/zwgk/qwfb/qyfzqk/200808/t20080812_523705.htm.而国外近年来非公司企业的发展大有超过公司制企业的势头。以美国为例，依据美国公司管理者国际协会的统计，2006年特拉华州一般商事公司的数量为33449户，同一时间，有限责任企业的数量为97508户，有限责任合伙为114户，有限合伙为9901户，有限责任有限合伙为139户。*参见[美]Daniel S.Kleinberger:Two Decades of “Alternative Entities” : Form Tax Rationalization through Alphabet soup to Contract as Deity, 载王保树主编：《非公司企业法制的当代发展》，社会科学文献出版社2009年版，第9页。可见，特拉华州非公司企业的数量远远超过了公司制企业。其实，在美国，不仅公司法发展较好的特拉华州如此，其他很多州均是如此。通过前文对国外非公司制企业的介绍，不难发现非公司企业的出现主要是为了适应中小企业的需要，无论是美国的有限责任企业，还是日本的合同公司，都是适合中小企业的企业组织形式。在我国，典型的非公司企业只有合伙企业和个人独资企业，类似于美国的有限责任企业、日本的合同公司等，在我国均不被法律所允许。与此同时，我国中小企业数量较多，但适合中小企业的企业组织形式却极其有限，由于我国奉行企业形态法定主义，中小企业在企业形态方面没有自主创新的空间，制约了中小企业的发展。所以，我国在发展公司制企业的同时，应当注重法律在非公司企业方面的制度供给，积极建立和健全非公司制企业法律制度，使我国企业组织形式能够与西方企业组织形式保持同步发展。

总之，近年来非公司企业在西方国家已经成为一道亮丽的风景，这既是对以股份公司为代表的公司制企业的批判与反思，也是对知识经济对企业组织形式所提出的新的要求的一种回应，公司制企业与非公司企业共同发展将成为21世纪企业组织形式的发展方向。这一点，早已被西方有识之士所认识：“如果要展望一下21世纪的话，我们需要的是取代股份公司的新型的企业形态。它应该是在股份公司的基础上进一步发展起来的东西，最重要的是不会再以大企业为前提了，他们应该是取代大型股份公司的、规模较小的企业。”*奥村宏：《股份制向何处去——法人资本主义的命运》，张承耀译，中国计划出版社1996年版，第196页。认清这一点，对于改革开放以后一直偏好于公司制企业的我国，具有极大的警示意义。

[责任编辑：王德福]

Subject:Why Unincorporated Enterprises Are Rising ——The View of Corporations and Related Laws

Author & unit:WANG Yan（Law School,Heilongjiang University,Harbin Heilongjiang 150080,China）

In recent years, unincorporated enterprises have made great progress in western countries. Not only the limited liability company in the US, but also the limited liability partnership in the UK, are both popular due to their characteristics of unincorporation. We could look into the essence of incorporated enterprises further by studying their innovating and blooming. We could also get a better understanding of the value of unincorporated enterprises by analyzing the essence of incorporated enterprises.

unincorporated enterprise; shares limited liability company; limited liability company

2015-01-10

本文为作者主持的教育部规划基金项目《企业形态当代发展的哲学思辨及我国制度创新方向》（10YJA820106）的阶段性研究成果。

王妍（1964-），女，黑龙江肇州人，法学博士，黑龙江大学法学院教授，博士生导师，研究方向：企业法与公司法。

D922.291.91

A

1009-8003（2015）03-0054-08