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裁判自由裁量权的伦理规治

2015-02-15琪,于

体育科学 2015年5期
关键词:裁量权判罚犯规

张 琪,于 涛



裁判自由裁量权的伦理规治

张 琪1,于 涛2

运用诠释学和解释主义法学理论建立裁判自由裁量权的伦理规治理论和判罚方法。当前对伦理规治的迫切需求是由于现行规治手段的失效和伦理规治的时代优势共同产生的。裁判员行使自由裁量权时,需要遵循追求卓越、公平竞争、正当行为和比赛流畅4条主要原则的指引。结论认为,伦理规治裁判自由裁量权是时代的产物,充分发挥伦理规治的优越性需要建立在现行规治体系的基础上。

裁判员;自由裁量权;判罚方法;伦理规治;原则

一方面是严苛规则导致的球场乱象;一方面是“摒弃”规则带来的和气融融,这是当前裁判员行使自由裁量权时的鲜明反差。究竟是裁判员借助自由裁量权徇私舞弊,还是当前自由裁量权的规治方法已然脱离实际需求,接下来的研究将给出详尽的解读。本研究重点解决了3个问题,即:什么是裁判自由裁量权、什么样的裁判自由裁量权是当前所需要的以及如何正确行使裁判自由裁量权。

1 问题的缘起

现代体育诞生已百年有余,经过长期发展和不懈努力,现代体育的规则经历了从无到有、从有到全的过程,并且正逐渐向从全到权的思路转向。当前正处于从有到全并向从全到权转换的时代节点,规则体系已经能够体现结果和受众的公正,规则文本也已经细化到能够涵盖绝大多数的比赛情况和案例,接受规则约束的裁判员和运动员均能够按照规则的要求规范自己的行为。然而,大家对公平和正义的追求总是孜孜不倦,当前从全到权的转向,就是公众对于程序公正和个体正义的期望导致的。这种合理的期望建立在规则被充分运用的基础之上,它要求寻找一种新的视角以弥补当前规则规治的短板。法治思想在实证主义穷尽其规治手段之后,必然转向以德治的方法克服日益显现的法治缺陷。使用伦理规治方法规范和治理裁判自由裁量权成为当前唯一行之有效的手段。使用伦理的手段规治裁判自由裁量权的发展,应当建立在规则规治的基础上,逐渐完成向伦理规治的转向。

本研究以游戏论的体育观作为研究的逻辑起点,以阿伦·古德曼(Allen Guttmann)的学术思想界定“体育”的内涵,即体育是“游戏性的”身体竞赛[1],如此一来,体育就包含了组织性、竞争性、身体性的特征,并且是有意义的身体活动。伽达默尔(Hans Gadamer)的诠释学思想是本研究的哲学基础,他认为,诠释内涵的精髓在于带着理解者自身的视域去理解历史文本,从而获得一种新的视域。罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)的解释主义法学理论是本研究的方法论基础,他不仅将伦理思想引入了刚性的判罚体制,还创制了一套追寻“唯一正确答案”的裁判方法。

2 基础概念

2.1 裁判自由裁量权

裁判具有动词和名词两种词性。当其作为名词时,既可以表示动词裁判的名词形态,又可以表示裁判员这个群体[2]。裁判自由裁量权之中的“裁判”是表示裁判员群体的名词,并且特指体育比赛中的执法者[7]。自由裁量权的概念来自行政法学。经过体育情景化的改造,我们将裁判自由裁量权定义为:裁判员在事实认定、规则适用和罚则选择的过程中,运用自由心证、规则解释、规则推理和伦理价值判断的方法,在规则精神和原则许可的范围内,选择一种能够最大限度地实现体育精神和社会正义的方案的权利。裁判行使自由裁量权,主要体现在事实认定、规则适用和罚则选择3个环节中。

为了更为有效的界定本文的研究对象,笔者对几种情况加以说明和限定。1)本研究的研究起点是裁判员能够熟练运用当前以规则规治为主的裁判方法。2)裁判员基于体育目的之外的任务目标产生的裁判行为,应当属于职业失范,而非本研究的范畴。3)裁判员在比赛过程中因观察不当产生的错判、漏判,不属于本研究的范畴。4)尚在业务成长期的裁判初学者,不论其判罚过程和结果是否符合本研究的结论,在其不能对判罚结果有效解释之前,皆认为是巧合使然,并不在本研究的范畴之内。

2.2 判罚方法

判罚方法是裁判员应对具体问题时的操作手段。判罚方法就是裁判员判罚的过程,这个过程将裁判员比作一台机器。比赛片段从输入口进入机器,经过机器的处理,判罚结果从输出口诞生。在判罚过程中,裁判员运用自由裁量权,从事实认定和罚则适用两个方面将运动员的比赛行为处理成可操作的判罚结果。

判罚方法贯穿裁判发展的始末,共产生了4种典型的观点。第1种观点是宣告说:这种观点认为,裁判员的判罚方法是简单的执行规则,判罚过程就是裁判员将固有的规则宣告出来的过程。“裁判者是立法者的喉舌,他不过是在重复既有的规则语言而已”[14],这完全泯灭了裁判主观能动性,也说明了那个时期拒绝裁判自由裁量行为的真实状况。宣告说之后诞生了第2种观点——创造说。创造说认为,规则总是不稳定的,面对层出不穷的新问题,裁判员只能不断地通过创造规则来补全先前的规则。规则的核心不再是文本本身,而是解决争端时的那种通行的官方行为[19]。宣告说和创造说之后出现第3种观点——实证主义判罚方法。哈特认为,简单案件中裁判只是机械的执行规则,而疑难案件中裁判享有创造规则的权利,并在随后创设了“新规则=自由裁量+判例”的概念[4]。学者们关于裁判创设新规则的权威性的研究形成了第4种观点——解释主义判罚方法。德沃金认为,裁判面临疑难案件时的判罚方法不应具有造法的功能。裁判面临疑难案件时,应当通过推论来发现隐藏在客观事实迷雾下的更具有道德意义和伦理价值的原则[8]。通过原则指引裁判处理规则空缺和条款混乱的疑难案件。因此,在这个阶段裁判行使自由裁量权时,已经不具备肆意造法意义上的自由裁量行为,取而代之的是以一套标准化的体系督促裁判员在处理疑难案件时找到唯一正确的答案[15]。

2.3 伦理规治

伦理规治是通过对道德要素人为干预,提高治理结果的伦理正义性的规范和治理手段。使用伦理规治的手段是基于解决当前规则规治的缺陷而提出的。一方面,借助伦理规治的手段可以弥补当前制度规治的刚性缺陷;另一方面,伦理规治所指向的伦理正义价值也是当前社会各界的众望所归。

伦理规治属于柔性的积极控制手段。当前,我国的体育比赛仍然要以规则规治为前提,然后,逐渐的加入和扩大伦理规治的作用和影响。对裁判自由裁量权使用伦理规治的手段,其本质就是使伦理性进入先前刚性的判罚方法之中。目前希冀于通过伦理规治来解决的实际问题,主要涵盖于规则未示以及规则和道德质性冲突的两大领域。解决规则未示的实践问题,应当以体育道德作为判断依据进而再反哺规则的完善;规则和道德质性冲突的实践问题,应当先进行价值判断,再决定解决冲突的操作手段。

2.4 原则

“原则”在汉语、英语以及拉丁语中都含有“根本规则”之意。“原则是规则的灵魂,是规则的根本出发点,它因为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素;而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。”[18]“我们使用‘原则’这个词汇,用以指规则之外的其他准则的总和。原则应该得到遵守,并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势,而是因为它是公平、正义的要求,或者是其他道德层面的要求。”裁判行使自由裁量权时所依据的原则,是体现体育精神和社会正义的原则。

3 伦理规治裁判自由裁量权的必要性

当前,使用伦理的手段规治裁判自由裁量权已经显得刻不容缓。为什么伦理规治会在现阶段凸显其重要作用?一方面,即便穷尽当前的规治手段,仍然存在一些不能根除的规则性顽疾;另一方面,这些顽疾却能够被伦理规治的方法轻松化解。正因为如此,伦理规治的方法在当今愈发的受到重视。

3.1 现行规治手段的失效

当前,主管部门对于裁判自由裁量权的规治主要采取法律规治和行政规治两种手段。法律规治是人为地设置底线。这种规治方法尽管有着普世性、便于操作和成本低廉的优势,但对当前的个体性问题却总是无能为力。首先,裁判行使自由裁量权是依靠的主观能动性,而主观性是难以使用预先设定的善恶模式进行二元划分的。主观性具有极为复杂的特性,裁判员可能自持正义的主观认识却收获了非正义的结果,同时,也可能以存在偏见的主观认识偶然获得了正义的结果。在这种情况下,规则和规定都难以对裁判员的主观性进行评价[16]。如果再以人性恶作为规治的前提,那么,裁判员为了免于刚性处罚必将竭力隐瞒自己的主观认识错误,此时的规则也就成了裁判徇私舞弊的庇护所。其次,裁判自由裁量权的本质特征拒绝规则和规定的审查。当裁量行为作为技术手段使用时,裁判员的法律地位和自由裁量权的本质特征拒绝同行或领导对自由裁量行为的技术性审查。特别是遇到疑难案件时,处于不同立场的评价主体往往会在本位思想的影响下有失偏颇地评价自由裁量的结果。这样一来,无论裁判员出于何种动机,只要裁量的结果不能满足评价主体的主观需要。那么,他们必然将对裁判员进行非公正的评价。比如,裁判员设置的尺度问题,就是难以被规则和规定进行一刀切式的规治的具体表现,即便是同一名裁判员,面对不同级别的比赛、不同状况的场次,甚至是不同激烈程度的比赛片段时,他的判罚尺度也会根据个人的认知存在微调。面对这样的情况,规则和规定只能束手无策的漠视。再次,规则和规定的滞后性特点使得它们只能规治已经出现过的情况。面对层出不穷的新型案例,其后验性弊端被无限放大。当日本撑杆跳运动员第一次在比赛过程中爬上撑杆并跳跃成功时,他的这一怪异行为并未触发规则的禁止作用。如果按照规则和规定的规治思路,临场裁判员认定成绩无效的判罚是不合乎规治方法的要求的。然而,经过时间的淘洗,呈现在公众面前的是对那位裁判员冒天下之大不韪维护体育正义的英雄壮举的赞扬[3]。最后,运用规则和规定规治裁判行使自由裁量权是成本高昂的舍本逐末之举。依靠这种方法规治异化行为要极尽所能的列举每一种可能出现的状况,而这是明显违背了体育比赛本质的昏庸之举。除了增加额外的经济和人力负担,积极作用收效甚微。

3.2 伦理规治的时代优势

裁判自由裁量权经历了从无到有、从有到优的发展过程。这期间,各种规治方法皆起到了时代赋予的作用。面对当前的新兴问题和时代特征,伦理规治是行之有效的解决手段,因此,它也正在被专家和学者接纳并为之所用。首先,道德的自律作用能够约束裁判员的主观倾向。曾有学者在相关研究中提及使用行政手段构建制度以规范裁判员借助自由裁量权之名行徇私舞弊之实的现象,这是十分值得商榷的结论。使用制度规治裁判员主观倾向的无效性已经着重说明。制度手段的失效并非宣告裁判员的主观意志是不可控的,伴随着失效的规治结果,现实的对比更加烘托了伦理规治的优越特征。裁判员只需要内化一种正确的职业道德观念,曾经的主观意志难题便迎刃而解。提高裁判员的个人道德素养,能够从根本上避免徇私舞弊、权利交换等违法、违规裁判行为的发生。裁判员借助行使自由裁量权为己谋利也就更加无从谈起。伦理规治的优势只此一项便可打消当代对裁判公正性的质疑。其次,伦理规治的方法具有时间维度上的优势。一方面,道德对裁判员的约束是一始而终连续不断的,相比于规则和规定的不稳定性,伦理规治能够保证裁判员始终如一的对待每个比赛片段和比赛场次。另一方面,规则和规定的后验性总是难以规范新出现的越轨行为。最短的官方规则修订周期也需要1~2年的时间,按照先前的规治方法,这期间内将会放任越轨行为的发生,而这显然是让所有人难以接受的[12]。伦理规治在这个阶段就能够领先于规则和规定的规治,先行约束异化行为并防止泛滥。如果说对于一种行为的约束失效是临时状况,那么,将这些临时状况的数量和规则修订滞后的时间相乘,得到的结果将会是纵横赛场的运动员失范行为。而伦理规治的方法,不仅能够在第一时间制止异化行为的发生,还能规避因规则修订的滞后引起的次生危害。最后,伦理规治的方法具有空间维度上的优势。1)在规则空缺或冲突时,伦理规治的方法依据原则能够在第一时间约束异化行为的发生。广域空间上的优势同时成就了伦理规治反应迅速的特征。2)在规则许可的范围内,依靠伦理原则能够更好的体现柔性规治手段主导的处罚和补偿的正义。任何规则体系中,对犯规行为采取一刀切式的判罚方式总是不利的。引入伦理原则指导裁判行使自由裁量权,能够更好地体现对违犯行为的处罚和被侵害利益的补偿。3)当规则出现条文矛盾或不能反映体育的正义追求时,伦理规治的方法能够在第一时间指明规则修订的方向。用相对稳定的伦理原则引导规则文本的建立和更替,能够在相当长的时间内保证规则长期发展的一致性和稳定性。

4 伦理规治裁判自由裁量权的方法论

伦理规治对比现行手段的进化是使道德审查进入判罚过程,因此,也使得判罚结果具有了伦理正义价值。伦理规治作为柔性的积极规治手段,可以有效回避刚性规则的时滞性缺陷。伦理标准的创设、运用、审查能够被内化到任意的比赛过程或业务探讨活动。根据图1的展示:首先,伦理性的裁判方法提供了伦理价值进入裁判自由裁量领域的正式通道。然后,裁判员们要通过对道德的诠释活动发掘当前可以用于实践的伦理标准。当这种伦理标准得到运动员、教练员、裁判员的广泛认可之后,就要将这些意识和观点实体化成具有可操作性特征的原则。接下来,这些原则将被推广使用,和规则文本一道共同产生判罚结果,并以此约束、评价运动员的比赛行为。受限于体育群体的可接受能力和利益多源性特征,有些伦理原则和判罚结果可能出现受众的大规模抵触状况。此时就需要裁判员进入价值检验与重建的流程,在不断地摸索中继续探寻优化伦理标准和伦理原则。当一种伦理原则能够作为规则的补充被广泛运用的时候,这种原则将逐渐被纳入规则文本。最后,基于新的规则文本,裁判员运用伦理性的裁判方法重复伦理标准的创设、实体化、价值检验和推广使用的过程。最终达到的效果是通过道德和规则的往复作用,极大地提高运动项目的伦理价值,充分地保障运动项目的良性发展。

图1 本研究伦理规治的运行机制Figure 1. Operating Mechanism of Ethical Governance

4.1 伦理性的裁判自由裁量权

规则规治的裁判自由裁量权,裁判通过规则文本的说明确定运动行为的犯规性质,然后,再根据规则文本所规定的罚则对运动员进行处罚。当规治手段进入伦理规治的阶段,单一的规则评判法显然不能保障大众对正义的需求,此时就需要在规治过程中加入伦理道德审查。与规则规治理论体系脱胎于维特根斯坦的“语言的游戏”截然不同[20],伦理规治的理论体系源于伽达默尔的诠释学思想和德沃金的解释主义法学。

图2 本研究自由裁量权的运行机制Figure 2. Operating Mechanism of Discretion

面对赛场上的运动员行为,裁判员要通过自由裁量行为将其从行为现象转化为判罚结果。根据图2所示:整个过程的第1步是行使事实认定阶段的自由裁量权,以此对运动员行为的性质进行界定。恰当地界定行为性质是一切裁判行为的前提,伦理规治视域下这个过程包含2个步骤。事实认定阶段的第1步是规则审查,裁判员审查这种行为是否在规则文本中存在相应的描述。如果规则文本中存在对这种行为的约束,那么,这种行为就是规则明示的犯规行为;如果规则文本中不存在对这种行为的约束,那么,这种行为就是规则未示的非犯规行为。裁判员规则审查的阶段主要是借助规则文本确定当前的行为是否属于犯规行为。事实认定阶段的第2步是道德审查,裁判员审查这种行为是否违背体育道德和社会道德的要求。规则明示的犯规行为进一步违背道德要求,那么,这种行为就是规则和道德一致确认的犯规行为;规则明示的犯规行为未违反道德要求,那么,这种行为就是违反道德的犯规行为。如果规则未示的行为没有触发道德的调节机制,那么,这种行为就是道德和规则一致的非犯规行为;如果规则未示的行为触发了道德的调节机制,那么,这种行为就是违反道德的非犯规行为。事实认定是裁判员进行判罚的基础步骤,事实认定的结果直接影响判罚的最终效果。完成事实认定阶段以后,裁判员需要根据规则的要求选择合适的罚则,这就进入了裁判行使自由裁量权的罚则适用阶段。一致性犯规行为中的第1大类是犯罚抵消行为,也就是说,作为违犯行为处罚结果的罚则已经抵消了行为本身的获利和危害,这是体育比赛中绝大多数的犯规行为。一致性非犯规行为中的第1大类是常规运动行为,即规则和道德同时默许的运动行为,这是数量和种类繁多的正常运动行为。以上两种行为通过规则的手段已经能够有效地规治,故不在本研究着重探讨的范围之内。由于事实认定阶段,我们使用了规则和道德两重评价体系加之二者内涵并不重合的特征,因此,在以规则为主导的罚则适用阶段必然产生罚则与事实认定矛盾的判罚结果。正确处理这些存在偏差的判罚结果正是本研究的价值所在。一致性犯规行为的第2大类和非一致性犯规行为共同产生了犯罚偏离行为。犯罚偏离行为是指罚则和犯规行为产生了偏差,其一是罚则的程度过于严重、其二是罚则的程度过于轻微。一致性非犯规行为的第二类是高尚运动行为,即规则未示却符合道德高标的运动员行为。最后一类是非一致性非犯规行为,这类行为是规则未示却违反了道德要求的运动行为。在伦理规治的视域下,裁判行使自由裁量权必须接受伦理价值的考量,一方面,事实认定阶段要引入道德审查重新界定规则审查结果;另一方面,罚则适用阶段要引入伦理价值重新审视规则所规定的罚则。

4.2 伦理标准的创设手段

裁判在道德审查过程中依据的伦理标准与规则一样,同为限定、处罚越轨运动行为的评价标准。作为裁判员运用的伦理标准需满足4个要求:1)伦理内涵既要兼顾社会正义,又要满足体育情景化;2)伦理内涵既要反映当前时代特征,又要兼顾大众的接受能力;3)伦理内涵既要适当领先规则,又要具备自我更新的能力;4)伦理内涵必须满足裁判瞬时判罚的可操作性。满足以上要求就需要使用诠释伦理价值的创设手段。诠释的方法起源于伽达默尔的诠释学思想,成熟于德沃金的解释主义法学体系。诠释一种概念的精髓在于带着理解者自身的视域去理解历史文本,从而获得一种新的视域。这种诠释方法的意义更多在于面对后来事物的指导[6]。一方面,历史文本的独特视域限定了诠释者的理解方向;另一方面,由于在理解过程中总是伴随着诠释者独特的视域,这些不同视域赋予了历史文本在不同时代的生命和历史意义。这也就进一步促进了历史文本在当代的传承和发展。将裁判员的目的和社会实践的需求相结合,社会实践的需求就会引导裁判员去发现最佳的诠释结果,这也就达到了这个社会实践的最佳要求,进而间接达到了裁判员运用主观能动性追求正义最大化的过程。

裁判诠释伦理标准要遵循2个层面的整全性原则:1)创制规则时的整全性原则,要求创制出来的规则体系在原则上保持融贯性;2)裁判过程的整全性原则,也就是裁判员在执行规则时要尽可能的遵从规则设立时的整全性观念[10]。这要求裁判员既要满足实践的符合性检验,又要展示那个实践的寓意和价值[11],也就是诠释道德标准的符合维度和证立维度。诠释过程的符合性检验是符合维度;展示诠释结果的寓意和价值就是证立维度。为了满足判罚的瞬时性特征,裁判员对特定的案例判罚之前,有必要列出针对这种案例所有可能的诠释方案。这些所有的道德标准(其实就是应对某一违犯行为的处理方法)要符合过去的判罚经验所体现出来的原则体系。符合维度在保证当下的判罚与历史的经验相一致的前提下,规避了裁判员的个人信念对肆意造法行为的消极影响。这个过程无需在裁判情境的现场完成,它甚至可以提前至某个业务研讨会甚至是内化到个人反思的过程中。这样做的好处是可以使裁判面临急速变化的比赛情境时,拥有直接运用的道德准则。但这个过程还要完成2个任务,1)裁判员必须要通过诠释规则历史凝练成相对抽象的原则,2)裁判员要根据抽象原则不断调整自己的诠释过程以提出更加适合当前操作的道德准则。

当存在多种诠释的结果可以解决同一个案例,而多种诠释方法之间又没有权重差异时,就需要进入证立维度对这些方法进行取舍。应对这种情况,裁判员需要判断哪个诠释结果更好地体现了体育领域的基础伦理道德。在这里,裁判员必须直面体育的价值问题,他必须在体育的本体价值和衍生价值之间做出抉择,同时,也必须在个体价值和群体价值之间做出选择[17]。一种诠释结果,更加符合体育核心的价值追求和被更广泛的群体接受,都是使这种诠释结果成为优先的指导实践方法的因素。这就要求裁判员有必要回到罗尔斯的“无知之幕”之中对多种诠释结果做出优先性取舍[9]。当裁判员置身于“无知之幕”的“原初状态”时,他将不再受到政策、实事、非正义法规的影响。他所认识的体育也将回到一种近乎诞生之初的价值状态。运用诠释的方法得到伦理标准使伦理价值进入伦理规治的领域。但此时这些诠释结果仍然是非正式的个体观念,为了便于推广这些伦理标准,接下来将把它们实体化为具有更强可操作性的原则。

4.3 原则:伦理标准实体化产物

伦理标准的实体化,就是将意识中的伦理标准固化为可以指导裁判判罚的原则。“原则”在汉语、英语以及拉丁语中都含有“根本规则”之意。“原则是规则的灵魂,是规则的根本出发点,它因为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素;而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。”如果说规则追求的是事实(It is to be),那么,原则追求的就是原初之意(It is ought to be)[5]。根据德沃金的理论体系,原则应当来源于裁判员对规则文本的解释。这种解释既包含了规则文本的原初之意,又加入了裁判员对于规则在当前适用时的情景化体现以及时代性导向。例如,那句经典的“任何人不能从自己的错误行为中获利”。

规则规治思想盛行的时期,裁判员将具体的标准与运动员的行为对比,以确定这种行为是否符合规则的规定,进而判定它是否属于错误行为。这种思想对获利的认识是通过球权的改变或者造成可见的侵害为事实依据的。这的确不无道理。在当前鼓励对抗的背景下鼓励势均力敌的身体对抗,而错误行为总是会导致原本势均力敌的对抗失去平衡。但是,当透过结果论的屏障,以伦理规治的视角重新诠释获利的概念时,却会得出不一样的解释。就篮球运动中上篮运动员以肘关节朝向防守运动员的技术动作为例,按照结果论的观点,当这名上篮运动员的肘关节接触到防守运动员并且改变了其之前的技术动作或站位时,才能算作是进攻运动员的犯规。有过篮球运动经验的人都知道,进攻运动员借助速度和力量以肘关节击打防守运动员时,诸如眉骨开裂、口鼻流血、骨折甚至倒地失去意识,都是经常发生的惨痛教训。防守运动员是不是有必要冒着这些极端风险、甚至是威胁生命的危险状况,不惜一切代价的阻止进攻运动员的上篮动作?这种代价是任何的运动员和运动队都承担不起的,防守运动员大多会选择放弃这次防守机会以换取更多的比赛时间和更长的运动生涯。尽管没有造成接触和人身伤害,但是,根据裁判员对体育原则的诠释,我们有理由认为,此时的进攻运动员实际上是隐性的获利者。这种威胁性的行为是不被倡导的,且随之带来的隐性获利也是不被保护的。“我们使用‘原则’这个词汇,用以指规则之外的其他准则的总体。规则应该得到遵守,并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势,而是因为它是公平、正义的要求,或者是其他道德层面的要求[11]”。因此,原则不仅弥补了规则的天生缺陷,还将追求正义的道路渐行渐宽。裁判将当代体育原则的正义诠释为:确保任何人不得从自己的错误行为中获利,是再合适不过的了。

4.4 判例解释的价值检验

一种合理的诠释不仅要适合、而且必须为其诠释的实践提供正当理由,这种理由可以检验伦理标准的正当性程度。关于伦理价值的检验标准关乎一种具体的实践方案能否成为可操作的具体手段,所以,有必要对伦理价值的检验标准进行区分。为了应对诠释的裁判方法可能在未来遇到的实际案例,我们有必要在当下凝练一些可供使用的价值判断标准。当裁判员诠释的原则符合体育比赛的相关利益者所持有的道德观念时,这个判罚就是最优化的实践结果。当裁判员的诠释结果符合体育比赛的相关利益者的一部分道德观念时,这个或这些判罚就要权衡不同结果之间的优先层级。当相关利益者的道德观念发生变化时,最直接的影响是先前的规则条款不能再适用于当下的裁判实践,这就要求裁判员以新的诠释结果进入比赛情境。这些诠释结果首先要满足的是平等主义的诠释标准。自由主义的平等观念假定人们对于他们用某种正统方式取得的利益都拥有“自然”权利;执法者在保护人们对这些利益的占有和使用时,都应该一视同仁[10]。以球类项目为例,用正当的方式获得球权就是运动员拥有的自然权利。然而,运动员通过非正当手段获得对方的球权时,裁判员应当保障利益拥有者的固有利益不因对方的非正当手段受到侵害,而且同样重要的是,这种保障应当对两者一视同仁。其次,要遵循的是平等与相对代价的诠释标准。这是在一方的利益受到侵害时,必须遵守的原则。作为裁判员,当一方的利益受到侵害时,他应该依靠自身的权利行使一种补偿的正义。作为补偿的基础的侵害,是设定补偿额度的标准,补偿必须依照被侵害的利益而设定。运动员的个人利益与集体利益产生冲突时,裁判员有必要衡量个人利益和集体利益的权重。当这个集体的范围扩展到足够大时,集体利益就会抵触极端的个人利益者。打假球的行为首先捍卫的是运动员的个人利益,有些时候还包括个人所在的运动队利益,但当集体的范围扩展到该项目的从业者亦或是整个体育的利益相关者时,即便有着运动队这样的小集体作为托词,依然无法与全部体育从业者这样的大集体的利益相抗衡。因此,判例解释的价值检验还应该覆盖到足够广泛的相关群体以及时间长远的影响。

5 当前裁判依据的主要伦理原则

从方法论到具体实践的过渡要着重发掘、归纳指导具体实践的原则。作为基于当代主流体育精神的诠释结果,裁判行使自由裁量权时依据的伦理原则应当是清晰、可操作的。尽管仍然可能存在遗漏和偏颇之处,笔者将裁判依据的主要伦理原则归纳为追求卓越、公平竞争、正当行为和比赛流畅4条主要原则。

5.1 追求卓越原则

追求卓越是裁判员判罚所需要掌握的最基本的原则。追求卓越的精神是指运动员在比赛过程中力图不断超越自我的参赛追求,它涉及到体育比赛的游戏性特征。这个特征是指参加者设定一个游戏性目标,并且人为地设置众多非必要性的障碍,参加体育活动就是通过自身的努力跨越这些预设的非必要性障碍最终达到预设目标的过程[24]。例如,跳高比赛就是设置高度为标准的障碍并且以不断跨越它为目标的游戏;跳水比赛就是设置动作难度和完成度为标准的障碍并且以不断跨越它为目标的游戏;羽毛球比赛就是设置场地和规则因素为标准的障碍并且以不断跨越它为目标的游戏;橄榄球比赛就是设置得失分的标准在攻守双方相互作用下力图通过运动能力取得竞争优势的游戏。裁判员在具体的裁决中应当通过自己的判罚以保障运动员追求卓越的运动行为或是处罚违背这种精神的行为。例如,著名的“松焦油”案例中,球棒涂抹的松焦油无益于运动员击出两记全垒打的情况下,棒球联盟总裁确认得分有效就是对追求卓越原则的完美诠释[25]。再比如,伦敦奥运会羽毛球比赛的“让球风波”。裁判员在清楚地意识到运动员已经违背了追求卓越的体育精神时,应当临场做出行之有效的判罚,以纠正这种错误行为扩大化的趋势。

每个运动项目通过规则设立若干个预设性的障碍,运动员只有不断提高自身的运动能力才能跨越这些预设性障碍,进而达到孜孜追求的游戏性目标。游戏性目标分为3个层级:第1层是运动员有着参与其中的心理倾向;第2层是力图取胜的信念;第3层是力图超越其他竞争对手的信念。获胜的追求可以认为来源于参加体育比赛的游戏性目标。就体育参与而言,其最为核心的目标是参与过程中不断地自我完善和追求卓越的过程。在这个过程中,裁判员所要做的就是根据追求卓越原则的要求,保障运动员追求卓越的运动行为的同时,处罚违背这种精神的恶劣行为。追求卓越原则是当代经过诠释后的最为基础的裁判原则。这不仅是因为我们在体育游戏中设置了游戏性目标和预设性障碍,而且,必须通过技能的提升和身体能力的展现来跨越这些障碍达到游戏性目标。相比获得名次和完成一项比赛,这个过程中的技能提升和身体能力的提高是更为重要的。所以追求卓越原则也就上升到了高于奖牌、名次的重要地位,并且成为最为基础的裁判原则。追求卓越原则是当代裁判行使自由裁量权的根本原则,以下的其余3条原则就是在追求卓越原则的基础上衍生而来的。

5.2 公平竞争原则

公平竞争是体育自诞生以来长盛不衰的热议话题。公平竞争的概念在每个时代都有着不一样的诠释结果。笔者以目前学术界对公平竞争的认识结合裁判员的实践给出公平竞争原则在实际应用中的方法和策略。古罗马法学家乌尔比安认为,公平就是使每个人获得其应得到的东西的永恒不变的意志。麦金太尔指出:“公平就是平等的利害相交换的善的行为,是等利害交换的善行;不公平就是不平等的利害相交换的恶行。”[13]体育作为一种交互性的社会参与而言,公平就是所有的参与者投身其中共同完成体育目标的基石。

一场比赛开始之前,所有可能导致不公平竞争的潜在因素都理应在裁判员的努力下被消除。当裁判员面临主办方无法提供符合器材标准的比赛用球时,他应该如何解决这个棘手的状况?贸然使用运动队提供的器材,必然使其一开始便占据竞争优势。此时的裁判员面对规则空缺而被动行使自由裁量权时,必然根据公平竞争的原则做出决定。竭尽可能的提供公平竞赛的环境只是公平的一种含义,对违犯获得的利益的削减和补偿也是公平竞赛原则需要考量的重点所在。一方面,对于通过违犯行为获得的利益如何削减;另一方面,被侵害的利益如何保障,都是公平竞争的原则应该考虑的重要问题。犯规利益的削减和被侵利益的补偿应当遵循功过相抵的守恒原则。

篮球运动的比赛节奏非常快,裁判员在判罚过程中极易出现错判和漏判。面对一种模棱两可或者没有看清楚第一动作的比赛片段时,大多数时候,裁判员采用漠视的方法应对。但是比赛片段的结束后,裁判员会根据比赛实际状况对刚才的比赛片段产生清晰的认识,即究竟是真的发生了犯规,还是运动员采用夸张的表演力图骗取犯规。当裁判员清楚地知道刚才的片段漏掉了犯规时,按照以往的观念,他应该忽视刚才的漏判并确保随后判罚的准确性。但是,根据亚里士多德提出的补偿的正义在现代诠释的结果,裁判员则应当在适当的时机行使自由裁量权给予刚才被侵运动员补偿性判罚。尽管作为补偿判罚的效果不能与先前的情境进行对比,若不如此使将被侵运动员失去更多的固有权益。值得一提的是,实际操作中,裁判员行使自由裁量权进行的补偿性判罚往往能够得到运动员和教练员的默许。这也就形成了体育赛场独特的“平衡哨”现象[22]。这种现象绝非徇私舞弊的肮脏之举,而是裁判员依照公平竞争的原则行使自由裁量权时做出的保全之举。

5.3 正当行为原则

正当行为是从追求卓越原则延伸出来的,是为了达到游戏目标不断努力跨越预设障碍行为的总称。这种行为实质上反映着当代体育参与观的道德行为。符合规则和道德要求的行为自然是大家都需要遵循和追求的正当行为,规则和道德会共同促使这种行为的持续发生。大多数时候,道德行为和规则行为是高度重合的,但是,道德进化的优先性和规则修订的滞后性使其两者约束的行为总是有不能涵盖的特殊范畴。此时就要求裁判员运用正当行为原则保证正当行为的持续发生,同时,制约不正当行为的泛滥。

由于规则的滞后性和刚性等原因,新出现的不正当行为往往是不能通过规则调节的。比如,足球比赛中,领先的一方在临近比赛结束获得定位球机会时,执行处罚的人经常性的通过整理球衣、系鞋带等行为拖延比赛时间(足球比赛的时间是毛计时+伤停补时的方法)。虽然规则明示,裁判员可以对这名运动员采取出示黄牌的方法进行警告,但拖延效果不明显时裁判员不会采用警告措施。裁判员采取黄牌警告时,就是依据正当行为原则行使自由裁量权的结果。这在形式上是合乎道德要求的,但是,作为当代体育精神诠释的结果,如此的判罚结果仍然是存在着不公平的。尽管运动员被黄牌警告,但他利用不正当行为和裁判警告所延误的时间再加之继续拥有球权,都让他在整个过程中占尽了不正当竞争优势。这种行为显然应当被勒令禁止。

除了被勒令禁止的不正当行为,还有一种应当被倡导的正当行为有待裁判员将其发扬光大。作为一种符合追求卓越原则要求的正当行为,它是应当被倡导和推广使用的。比如,在一场欧洲足球比赛中,前锋运动员在球门前努力争抢时不慎用手将球打入球门,而裁判员并没有看到这一细节,随之确认进球有效。该名运动员当场放弃了借助不正当行为获得的竞争优势,向裁判员说明了当时的状况并请求取消得分。裁判员充分了解事实之后,采纳了该名前锋运动员的举证,判罚得分无效。裁判员以其出众的业务能力和对诠释原则的高度理解,促成了依据正当行为原则鼓励运动员正当行为的经典案例,并影响深远。

5.4 比赛流畅性原则

比赛流畅性原则是在满足前文提到的原则后,基于体育的审美价值提出的裁判原则。美是不以人的主观因素为转移的客观事物的某种属性或性能。其中包括事物自身的某种属性;事物之间的和谐关系;还有现实生活本身。美是事物在人主观中的反映,是一种观念或社会意识。库普弗认为,无论是表现型体育活动,还是竞争型体育活动,本质上都含有一定的审美要素。竞争型体育活动的最终目的是必须突破身体极限和时空限制。这类活动的审美特性源于必要的社会作用和反作用、结果的不确定性等。其审美价值不仅表现在竞争中,还体现在观众和参与者身上,它能彰显和塑造人格,它体现了人类的情感、思维和想象[23]。体育比赛就是一种包含着巨大美学元素的集合。这种美必须通过运动员、观众的主观感受才能体现其美学价值。

当人们寄期望于通过观看或参与体育比赛获得审美的体验时,裁判员的判罚就必须考虑比赛流畅性原则的影响。当一名篮球运动员突破防守运动员准备快攻扣篮,防守运动员拉扯了进攻运动员的衣角,但是,没能影响他的技术动作,此时裁判员应当如何判罚这起犯规?以伦理规治的视角重新审视这个案例,运动员完成扣篮所能带来审美体验明显大于恪守规则的公正价值。我们不妨借用功利主义的计量方法,运动员完成扣篮所带来的快乐感受在数量和质量方面皆明显大于恪守规则带来的公正体验。所以,一名业务能力出众的裁判员,有理由放弃程序公正的价值(而非公平价值)转而追求层级更高的审美价值。比赛流畅性原则由此呈现出超越公平正义的审美价值。2013—2014赛季的CBA联赛很多重要场次的关键判罚出现错判、漏判现象,很多人天真地认为通过录像回放技术可以简单地解决这一判罚的公正问题。随即在第二年广泛的引入了录像回放技术并扩大了允许使用的条件和范围。追求判罚的公正性本没有错,但是,这却引起了对比赛审美价值的讨论。2014—2015赛季,主裁判在教练员申请观看比赛录像后经历了漫长的20 min以最终确定判罚的公正。随之带来的负面效果是:室温较低的体育馆内运动员必须通过自行热身的方式保持身体温度;观众在不明就里的情况下无奈等待20 min。主裁判此举迫于政策压力并无错对之分,然而,正是因为他的妥协之举迫使人们重新审视流畅的比赛对于体育运动的重要性。CBA的比赛时间只有48 min,通过延长20 min的时间确定某一个判罚的公正与否,未免显得得不偿失,同时严重破坏了流畅的体育比赛所带来的审美价值。借此机会我们不妨重新反思:“为守大义而弃小信”,可乎?

遵循比赛流畅性的判罚原则的确可以带来更高层级的审美体验。但是,应当引起注意的是这种流畅性的审美是以牺牲何种正义为价值换取的。由于当前对体育审美价值的追求还处于摸索阶段,裁判运用功利主义的方法获得广泛认同时,这种流畅性的判罚原则是值得推崇的[21]。但是,流畅性原则和其他体育价值冲突时,如何调整它们之间的关系是后续的理论研究需要解决的重点问题。

6 当前伦理规治的主要判罚

在此,列举出3种当前关注度和争议程度较高的判罚类型。伦理规治之前,这些判罚的类型并未以专门化的方式出现在相关研究中。当前最为棘手的是,裁判员对处罚失效行为的控制;其次,是鼓励高尚的运动行为;再次,是修正犯规和处罚偏离的运动行为。

6.1 控制处罚失效行为

处罚失效的行为实际上是一类违反道德却不触犯规则的运动行为。规则为主的规治手段总是以规则明示的处罚手段作为判罚的终结,这种方法对于违反道德却不触犯规则的运动行为难以起到有效地控制作用。例如,早先的日本撑杆跳运动员,在规则未示的情况下通过原地攀爬撑杆的方法越过跳杆,在规则规制者看来理应成绩有效。尽管规则没有对这种运动技术进行裁定,但是,作为任何有运动常识的人都清楚地明白,攀爬撑杆的方法违背了撑杆跳运动的初衷,这是一种违背运动员追求卓越道德原则的非正常运动行为。因此,裁判员采取漠视的方法显然有失妥当。

伦理原则进入裁判自由裁量权的运行过程之后,裁判员处理这类违反道德却不触犯规则的运动行为就有了充足的理由和可行的方法。面对一种运动行为时,裁判员首先要在事实认定阶段判断该行为是否属于违反道德却触犯规则的行为。规则性标准就是当前通行的规则和规则解释。道德性标准则可以参考前面章节的4条主要伦理原则,其中又以追求卓越原则和公平竞争原则为主要依据。如果一种规则未示的运动行为明确违背了特定的伦理原则,裁判员就应当采取适当的措施处罚以纠正这种运动行为。同场竞技对抗性项目中,时常见到一方派替补运动员以贴身骚扰式的动作防守对方重要进攻运动员。这种错位防守的战术本无可厚非,但是,很多运动员借此以粗鲁的动作试图激怒竞争对手就明显违背了追求卓越原则。我们经常在CBA赛场见到这样一幕,一名被粗鲁防守的重要运动员在不堪其扰的情况下以暴力动作还击,最终自己却无奈地被判罚违体犯规。这是典型的处罚失效行为的获利状况。粗鲁防守动作初露峥嵘时,裁判员遵循比赛流畅原则可以使用口头提醒的方法告知防守运动员,但是,当这种动作重复出现或威胁到被防守人的技术动作时,裁判员则应当遵循追求卓越原则和公平竞争原则的要求判罚防守运动员犯规。如果再判罚报复性动作为犯规,就使得防守者从自己的错误行为中获利,这明显违背了任何人不能从自己的错误行为中获利的公平正义原则。然而,如果像是中超的“班古拉”案出现了危害巨大的技术动作,裁判员则非常有必要根据体育道德要求立即判罚犯规,甚至将其驱逐出场。赛后,裁判员必须对这种基于体育道德要求的判罚作出解释和说明。通过反复讨论临场裁判员解释和说明,将进一步促进道德标准和伦理原则的实体化和可操作化,最终将在形成较高水平的共同认知之后被纳入规则文本的范畴。

值得注意的是,临场裁判员可能会忌惮于因非规则明示的判罚而引发的不良后果。实际上,通过众多案例的分析,无论是教练员、运动员还是观众都能够较为清晰的界定一种行为是否属于违背体育道德要求的恶劣犯规,因此,一种正确的道德性判罚是能够被广泛认可和接纳的。与带有本位主义的利益相关者的认同相比,行业内的非直接利益相关者的认可是更为重要,也更有参考价值的。

6.2 鼓励高尚运动行为

体育比赛和普通的社会现象一样,都是由规则设定其成员的行为低标,再由道德设定成员的行为高标,这就突显了高尚的运动行为。它是指规则未禁止,但是道德规范推崇的一类运动行为。特别是比赛过程中,运动员展现出的利他行为、放弃不正当利益的行为等。例如:路途凶险的达喀尔拉力赛中经常见到的车手主动停下比赛救治伤员或协助脱困的行为;欧洲足球赛场多次出现的球员主动放弃裁判误判点球和拳击球得分的行为。这些行为都是运动员精神和体育道德的高度体现。

然而,当运动员已经表现出超过大众水平的道德追求时,裁判员显然不能再依靠刚性规则简单地处理这类运动行为。根据正当行为原则的要求,裁判员应当对运动员的高尚运动行为以积极的规治手段进行肯定。首先,裁判员应当运用恰当的反应代替规则规治时期的漠视态度。例如,裁判员吹罚防守运动员犯规时,对应的进攻运动员却主动替防守运动员开脱、解释。即便此时不具备改判的客观条件,裁判员也应当对放弃利益的行为予以交流过程中的肯定。随后,裁判员面对运动员主动放弃重大获利时,应当在条件允许的情况下采纳该运动员的请求。欧洲足球比赛中,进攻运动员在对方禁区对抗时摔倒并获得点球,此时,这名运动员向裁判解释防守运动员并无犯规动作。裁判员应当肯定这名运动员的高尚之举,取消刚才的点球判罚是能够获得绝大多数人理解和支持的正义判罚。裁判员为了支持运动员的高尚运动行为,而选择改判应当具备以下客观条件:1)此时处于比赛停止状态;2)这个比赛片段只有唯一的争议判罚;3)运动员主动提出改判的请求;4)运动员请求改判的信息被公众广泛接收。高尚运动行为的影响并不像犯规行为那般强烈,但是,通过裁判员树立一种积极正义的价值观,则能够更好地促进体育大环境的长期发展和良性循环。切记古人“勿以善小而不为”的警示。

6.3 修正犯罚偏离判罚

犯罚偏离行为是指罚则和犯规本身出现了不对等状况的运动行为。目前,这类行为的发生仍然较为隐蔽。不对等的情况大致分为2种:1)规则提供的罚则过重;2)规则提供的罚则过轻。

罚则过轻的情况与处罚失效行为较为类似,都是由于事实认定阶段不能正确评价运动行为的真实危害所导致的。处理这种情况时,裁判员应当有效地借助道德标准审查规则明示范围之外的危害和处罚措施。CBA总决赛中,防守运动员跳起从空中转体背部接触正在尝试投篮的北京队运动员,后者应声倒地。临场裁判判罚防守运动员普通犯规。根据当时的规则动作和犯规后果,判罚普通犯规貌似合理,但是,任何拥有相关运动经验的人都清楚地知道,故意的以肩背部接触投篮运动员,绝非正常的防守动作,如果再结合当时场上的情况,这次犯规毫无疑问是有意为之,且是恶意的。显然,判罚普通犯规违背了追求卓越原则和公平竞争原则的要求。目前,依照伦理性自由裁量权的方法重新审视当时的比赛片段,防守运动员理应被判罚违体甚至是取消比赛资格犯规。这样的判罚结果无疑更加符合大家对此类具有主观倾向且危害极大犯规的认知。伦理性的裁判自由裁量权不仅得到了符合正义要求的判罚结果,还使得这种判罚方法以制度规治的方法延续并推广使用。

罚则过重的情况较为特殊,因为我们长期拘泥于规则规治的环境中,导致了当事者对这种情况的忽视。罚则过重基本都伴随着旧规则不能适应新时期体育比赛的情况。美国棒球界著名的“松焦油”案例就是典型的罚则过重案例。裁判员正确处理罚则过重的情况,还是要依靠伦理性的自由裁量权,借助道德准则的审查和判断作用,决定运动员犯规行为的具体危害和影响。当裁判员发现罚则和犯规行为本身出现偏离时,应当借助公平正义原则的指引果断修正处罚结果。正确对待犯罚偏离的状况,一方面,能够保障运动员的固有利益、另一方面,能够切实有效地推进规则文本的发展。因此,其价值还是远超罚则尺度和犯规行为本身的。随着时代的发展,运动员将会展现出越来越强的维权意识,届时,罚则过重的情况将成为运动员、教练员的关注焦点。

7 结语

伦理规治裁判自由裁量权是时代的选择,我们既要充分保障现行规治手段的运行,又要逐步采用伦理规治的方法突破当前的实践困境。诠释的判罚方法得以使伦理正义进入裁判领域,这仅仅是为今后有效地控制赛场疑难案件提供了方法论的契机。时至今日,我们浅显的将裁判自由裁量权依据的伦理原则概括为追求卓越、公平竞争、正当行为和比赛流畅4条主要原则。但这却远不是裁判伦理研究的终结。随着时间的发展和观念的变迁,更多新鲜的、卓有成效的伦理原则会被学者们总结和发现。届时,在伦理规治裁判自由裁量权的理论体系内,追求伦理正义、追求体育精神和追求体育审美价值的理念定将带给人们更多超现实的体育价值和享受。

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Study on Ethical Governance of Referee Discretion

ZHANG Qi1,YU Tao2

The ethical governing theory and method,are triggered from Textualism and Low of Interpretivism.The necessity of ethical governance comes from two aspects,which are failures of current governing means and advantages of ethical governance.There are four main principles,which are pursuitting excellence,fair play,good conduct and processing fluency,should be maintained,when a referee exercise discretion.Ethical governing referee discretion is an inevitable requirement of the times,and it must be based on the ruling governing means.

discretionofreferees;judgingmethod;ethicalgovernance;principles

1000-677X(2015)05-0078-10

10.16469/j.css.201505011

2015-02-16;

2015-04-30

山东省研究生教育创新计划项目(SDYC12056);山东师范大学硕士研究生科研创新基金(SCX1408)。

张琪(1989-),男,山东济南人,在读硕士研究生,主要研究方向为体育哲学,E-mail:sdnurock@qq.com ;于涛(1957-),男,山东泰安人,教授,博士,博士研究生导师,主要研究方向为体育哲学。

山东师范大学 体育学院,山东 济南 250014 Shandong Normal University,Jinan 250014,China.

G80-05

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