监督管理过失理论核心问题探析<br/>——以日本刑法理论为切入点

监督管理过失理论核心问题探析
——以日本刑法理论为切入点

2015-02-13黄辰

铁道警察学院学报 2015年6期

关键词：监督者因果关系监督管理

黄辰

（华东政法大学，上海 200042）

监督管理过失理论核心问题探析
——以日本刑法理论为切入点

黄辰

（华东政法大学，上海 200042）

刑事司法实践中，认定重大安全事故监督人、管理人的监督管理过失刑事责任，不能以危害结果的重大与否简单作出客观归责判断。监督管理过失理论中管理者的过失行为应当界定为犯罪化还是非犯罪化，是支撑监督管理过失理论的价值所在。应当从监督管理过失的概念，监督管理过失犯罪中的实行行为性，管理监督者的实行行为与危害结果之间因果关系的认定，监督管理过失中过失的认定、研究价值等，具体分析监督管理过失理论。

监督管理过失；危害结果；因果关系；实行行为

现代科学技术日新月异，都市人口高度集中，在生产、生活以及社会事业的经营管理过程中，发生危险事故的可能性与日俱增，事故造成的损失也愈来愈大。例如，近年来发生的青岛输油管道爆炸事件、上海外滩踩踏事件等，无一例外均造成了重大人员伤亡和财产损失。在此现实背景下，理应发挥刑法在保障市民生活安全方面的积极作用，追究相关人员的刑事责任，预防事故的再次发生。基于此，本文拟以日本刑法中的监督管理过失理论为分析视角，具体探讨我国监督管理过失理论的相关核心问题。

一、监督管理过失的概念

监督管理过失的概念本身极其复杂。在犯罪构成客观要素方面，监督管理者和被监督管理者均既可能是自然人也可能是法人；在构成要件主观要素方面，监督管理者和被监督管理者同样既可能持有故意也可能持有过失。因此，笔者认为，如何明确监督管理过失的概念，划定相关犯罪的范围，对于区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重大意义，也是将来对监督管理过失相关犯罪进行探讨需要解决的首要问题。

日本刑法通说认为，最早提出监督管理过失概念的日本学者是藤木英雄教授，藤木教授在《食品中毒事故中的过失和信赖原则——关于森永奶粉中毒事件》一文中指出：“行为人对可能发生危害结果有某种不安感时，这种不安感就是过失犯的结果预见可能性，行为人就要承担一定的避免结果发生的义务。实施带有未知危险的行为与一般过失行为不同，尽管在事先完全不知道会发生什么结果，从作为认识对象的因果关系上看也不存在预见可能性，但是如果事先采取某种预防措施就可能防止危害结果发生时，行为人只要对可能发生的危险有某种不安感（即危惧感），就可以认为行为人对危害结果有预见可能性。”换言之，对待这类过失不必过于强调行为人是否有预见可能性，只要行为人在事故发生前有某种危惧感，没有采取相应的防止措施而发生了危害结果，就可以认为其构成了过失犯罪。由此，藤木教授通过对公害犯罪和司法判例的研究，推动了日本刑法中的监督管理过失理论的进一步发展。

近年来，随着对日本刑法理论研究的不断加深，我国学者也对监督管理过失理论进行了深入的探讨。例如，张凌教授把监督管理过失概括为三种，即狭义的、广义的和最广义的监督过失。其中，狭义的监督过失观认为，如果监督者没有对被监督者进行有效的监督、指导，而被监督者的过失行为又导致了危害结果的发生，监督者就应负过失责任。该观点强调，监督者的监督过失是以被监督者的过失犯罪为前提的，它介入了被监督者——直接行为人这一中间项。否则，如果被监督者无过失，即使监督者有过失也不会导致危害结果的发生，自然也就谈不上监督过失问题了。广义的监督过失观认为，监督者对被监督者的行为负有监督的义务，监督者应当使被监督者充分注意避免做出任何不当行为，否则监督者就应为此承担监督过失责任。该观点强调，监督过失的成立不仅以被监督者的过失行为为条件，而且条件中也包括被监督者实施的故意犯罪行为。由此可见，该观点所认为的监督过失的成立范围要宽于狭义上的监督过失的范围。最广义的监督过失观认为，监督过失中的“监督”，一方面是指监督者对人的监督，另一方面是指监督者对物的管理。根据该观点，监督者是负有监督、管理两方面义务的人，如果监督者没有确立或没有完全确立防止危险结果的“安全体制”（包括设备、机构、人员的安全体制等），并由此而未能防止危害结果发生，监督者的行为则应当成立监督过失。由此可见，最广义的监督过失，除包括狭义的监督过失之外，还包含我们通常所讲的管理过失［1］。

由于监督管理过失概念本身的复杂性，中日两国刑法学者对这一概念的理解也存在诸多不同。但审视上述不同观点，笔者认为，中日刑法理论对于监督管理过失概念的确定，离不开中日两国自身的文化与司法实践的需要。日本的监督管理过失理论多应用于业务方面的过失，而我国将来的监督管理过失的概念，则可能离不开滥用职权违法犯罪行为（故意）以及渎职违法犯罪行为（过失）的影响。监督过失与一般过失在过失心理、行为内容和因果关系等方面都存在很大不同。具体而言，监督过失通常发生在企业组织内，事业单位、团体内也可适用。依笔者之见，我国可以批判地吸收日本刑法关于监督过失的理论，追究监督人(通常是直接负责的主管人员)的监督过失责任，督促监督人恪尽职守、勤勉尽责，从而预防和减少恶性事故的发生。

二、监督管理过失犯罪中的实行行为性

笔者注意到，对于监督管理过失犯罪中的实行行为性，特别是不作为的认定，离不开各国对于犯罪行为本质的认识以及对犯罪行为的分类。无论是经历了因果行为说、目的行为说、社会行为说、人格行为说［2］等众多学说发展的外国刑法学者对于犯罪行为的本质认识，还是我国刑法学者以社会主义特色刑法为背景，从犯罪的本质特征和法律特征两个方面对行为进行的诠释，即行为的严重社会危害性和行为的形式违法性［3］，迄今为止，这些行为理论都存在一定缺陷。每一种行为学说的采用，对于不作为义务的地位与作为义务的根据认定都会产生或多或少的影响。据此，笔者认为，理清行为理论的缺陷所在，合理优化监督管理过失犯罪中不作为义务的认定内容和范围，无疑是极其重要的。

日本刑法学者通常认为，在过失犯的场合中，问题的焦点不在于实行行为是作为还是不作为，而在于对结果回避义务有无的探讨。但是，如果是不作为犯，它理应具有与作为义务实质根据明确的作为犯相等同的价值性［4］。我国刑法学者也指出，以作为形式表现的监督管理过失的实行行为通常较容易确定，较为典型的有强令违章冒险作业等，而较难确定的是以不作为形式表现的监督管理过失的实行行为。这是因为，在“不作为形态中，不仅监督管理人与危害结果之间欠缺直接联系，监督管理人亦没有积极的行为，因此其实行行为性更难以认定，监督人的范围也较为模糊……此外，对不作为形态的监督过失实行着手的时间，也是日本刑法学者探讨较多，争议较多的问题”［5］。笔者赞同这一学者的观点。我们应当看到，无论是在日本还是在中国，刑法学者们都把关注的焦点集中在监督管理过失犯罪实行行为性中的不作为犯部分。与此同时，实践也证明，大部分的监督管理过失行为所造成的危害结果都是源于行为人怠于履行应尽义务。

综上，对监督管理过失中的实行行为性，特别是对过失不作为犯罪的进一步探讨，对于合理解决实践中大部分的监督管理过失犯罪案件，具有不可忽视的作用。

三、管理监督者的实行行为与危害结果之间的因果关系认定

刑法学理论中对于因果关系的理论探讨并没有完全统一，不但存在条件说、原因说、相当因果关系说等诸学说间的争论，而且还有从不同学说出发，对于第三方原因的介入或者产生错误情形进行不同处理的相关学说。例如，从条件说来看，当监督管理人认识的因果经过与现实的因果经过不一致时，就存在因果关系错误说与因果关系中断说。从作为日本通说的折中相当因果关系说来看，对因果经过的相当性的判断就要涉及对结果发生力、介入情况的异常性大小、介入情况对结果的影响程度等因素的考察。另外，在归因和归责方面对因果关系理论进行区分和创新，并对时下刑法理论产生重大影响的客观归属论能否成为解决监督管理过失责任判断的一把“钥匙”，还有待考察。

通常而言，刑法意义上的因果关系，是指危害行为与其引起的某种危害结果的内在联系。它以哲学上的一种现象在一定条件下引起另一种现象的普遍因果关系为基础，目的是为了解决行为人是否应当对某种危害结果承担刑事责任问题。监督管理过失中的因果关系也不例外。一方面要揭示监督过失行为与危害结果之间内在的、客观的联系；另一方面，也是更重要的是，还要对此作出刑法上的评价。简单地说，监督过失因果关系应当体现为事实上的因果关系和刑法上的因果关系的统一［6］。同时，日本刑法学者指出：“在过失犯的场合中，结果发生的盖然性应该被要求，而这种要求盖然性的方法可以起到限定处罚范围的作用，这种缓和也将被扩大。为了避免对结果责任的处罚，在过失犯的场合中，不能否认通过因果关系对处罚进行限定的重要性。”［7］

由此可见，对监督管理过失责任的范围起到限制作用的因果关系理论，存在极其复杂的理论背景，将其复杂的理论背景详细厘清，则成为限制监督管理过失犯罪范围，进而体现刑法谦抑原则的重要任务。

四、监督管理过失犯罪中过失的认定

监督管理过失犯罪作为过失犯的一种，自然涉及刑法理论中对于过失认定的不同理论。如何认定监督管理过失犯罪中的过失，就成为亟需研究的一个重要问题。笔者认为，日本刑法学者将预见可能性的有无作为监督管理过失的中心问题并不十分妥当，其最大的问题就在于对预见可能性的判断标准较为模糊。对此，刑法理论上存在主观说、客观说、折中说以及能力区别说等诸多学说，然而理论界标准的不统一，会造成司法实践中亦难以操作的问题。此外，笔者还认为，我国刑法学者从主客观两方面进行综合考虑，进而对过失犯罪作出定义，这种做法更为妥当，因为这种方式作出的定义与现实犯罪形态一致，有利于具体把握监督管理过失理论。但笔者同时还认为，我们还应当在重视全面把握主客观要素的基础上，对主客观要素的主次进行更进一步的区分。

在刑法学说史上，各种理论都有其特定的时代背景，都是适应特定社会条件而产生的。在过失理论中，对过失的内涵、过失的基本构成、过失的认定以及过失的本质等问题，由于受社会发展状况、个人研究视角、主要应对的社会问题等多种因素的影响，不同的学者做出不同的回答，由此也形成了形形色色的理论体系和学术流派。旧过失论、新过失论、新新过失论的形成与发展，体现了过失理论的基本发展脉络。随着日本工业化和现代化发展的不断深入，其社会也进入了灾害和事故频繁发生的时代。正因为交通、公害、火灾、化学工业等领域过失犯罪的急剧增加，日本的过失犯已经占到全部犯罪的一半以上。为此，有日本学者认为，使过失犯的成立范围更加明确化、合理化，已经迫在眉睫［8］。在这样的历史背景下，监督管理过失论由日、德等国的刑法学者提出，其目的是为了解决上层领导人、管理人和组织经营人（统称监督者）因监督不力而造成危害结果发生的间接责任问题。监督管理过失概念在日本的“森永奶粉砷中毒案”①该案案情如下：1955年，在西日本一带，许多婴儿患了原因不明的怪病。经调查，认为这是一起砷中毒案件。森永乳业公司德岛加工厂为了提高奶粉的溶解度，把磷酸氢二钠作为添加剂加入到奶粉中，磷酸氢二钠实为含有大量砷松野制剂，由此所生产的奶粉，造成12000名婴儿中毒，其中133名死亡。德岛地方裁判所以制造方法本身不能产生有害物质、信赖了药店等为理由，否定了工厂厂长的过失责任。而高松高等裁判所认为，对药店将松野制剂作为磷酸氢二钠出售虽然是不能预见，但是在购入了与预定不相同的物品时，使用这种物品应当有不安感，这种不安感就是对危险的预见，因此本案成立业务过失致死罪。参见藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社1992年版，第66—69页。中首先得到肯定，藤木英雄教授正是从此案的判决中总结出了畏惧感理论，并提出了监督过失责任。但同时也有日本刑法学者指出：“通过对结果发生持漠然的不安感来肯定预见可能性的危惧说，较为容易认定监督管理过失。然而，由于这种见解类似于结果责任从而与责任主义相违背，因而受到批判而渐渐成为少数说。”［9］我国学者也指出：“犯罪是主观与客观的统一。某种行为能否构成犯罪，不仅要看客观上造成的损害，还要看行为人的主观恶性程度。只有将两者有机结合起来进行综合评价，才能得出正确的结论。过失犯罪的行为人主观恶性相对来说是比较轻的，因此，在一般情况下，过失行为仅有造成某种损害的可能性，不宜规定为犯罪。但是，对于那些主观恶性比较重，损害结果虽未发生，但发生的可能性极大，且可能造成的损害巨大的严重过失行为，可考虑在分则中特别规定为危险状态构成的过失犯罪。从实际情况看，这类犯罪应该主要出现在具有危害公共安全性质的犯罪中。”［10］从上述中日两国学者的观点不难看出，深入研究和阐明监督管理过失犯罪中的过失，有助于加深对监督管理过失犯罪行为的认定，从而能够做到正确定罪与合理量刑。

五、监督管理责任与信赖原则的关系

由于监督管理过失行为中能否适用信赖原则直接关系到其犯罪是否成立，因而监督管理责任与信赖原则的关系是一个不得不探讨的问题。在今后的研究中，信赖原则在监督管理过失中的适用可能性以及适用原则的基准均需作进一步探讨，这些也是将来对监督管理过失犯罪行为进行研究的重要内容。

信赖原则发端于德国，首先在交通事故的过失犯罪中发展适用，后来逐步向交通以外的领域扩张，体现出了旺盛的生命力。在监督管理过失中适用信赖原则，其意义就在于通过信赖原则的限制，使得监督管理过失理论更加科学化。但笔者认为，在适用信赖原则的同时，有必要对信赖原则在不同过失论中的关系展开详尽的分析，不同的过失论对于信赖原则的适用也不尽相同［11］。我国刑法学者在借鉴日本刑法理论的基础上，提出了自己的观点。例如，赵慧博士认为，考虑到监督过失的特殊性，参照交通领域中信赖原则的适用条件及其限制，信赖原则在监督管理过失中适用的条件及其限制也具有自身特点。就适用条件而言，包括如协作性行为、参与人具有专门的知识和能力、工作环境良好、具有实质的和社会相当性的信赖关系等。限制条件包括被监督者不具有合法资质和能力、以往行为过失较多、过失行为较为容易预见以及安全体制存在较大隐患等［12］。

综上，是否适用信赖原则对于认定监督管理过失犯罪成立具有重要的意义，但是在什么情况下被适用，尚有待进一步研究。

六、研究监督管理过失的意义

马克昌教授在《犯罪通论》一书中提到：“当代各国刑事立法关于过失犯罪的规定，最重要的特征是，过失危害行为犯罪化向两极方向发展。两极化的一端是加重对部分严重过失犯罪的处罚；另一端是轻微的过失危险行为向非犯罪化方向发展。”［13］刑法实践中，对于重大安全事故的监督人、管理人的监督管理过失是否应该追究刑事责任、追究什么样的刑事责任等问题，是不能以危害结果的重大与否来进行简单客观归责判断的。笔者认为，对于监督管理者的过失行为的归责判断首先是应当犯罪化还是非犯罪化的问题，外国刑事立法中的变化趋势无疑值得我国参考和借鉴。

首先，面对日益高度风险化的社会，刑罚权在某些领域适度提前介入，将一些造成严重危害的监督管理过失行为纳入刑法的规制之中，存在合理之处。随着社会构造和社会意识的变化，现有的刑法理论必然要直面这些变化所带来的冲击。日本刑法学在二战以后，经历了以刑罚消极主义为基调的，把刑罚权的发动看成是必要的恶，而在尽可能小的范围内对刑罚权的发动进行最大限制的阶段。这在当时与日本的立法以及司法实践的基本立场是一致的，刑法学相关理论的说服力也随之更加有力。但是，从现今日本立法与司法的动向来看，随着刑罚权介入的早期化（如抽象危险犯等）被确认，刑法对一些没有产生实害的行为进行了从严从重的刑罚，这种处罚的早期化现象已经对日本战后所形成的刑法学通说产生了强有力的挑战［14］。正因为对抽象危险犯的处罚成为可能，日本刑法学者松宫孝明教授认为，在不知道危害结果何时发生和不能预知的场合中，也就是对危害行为（作为和不作为）产生的危害结果没有具体的预见可能性时，在这种情况下，监督管理者对抽象的危险是有认识的，也就是说对死伤结果所持有的主观心态不是过失，而是抽象危险犯的故意［15］。笔者认为，监督管理者对监督管理行为所造成的危害结果所持的主观心态是故意还是过失，理论中当然还存有争议，但是无论争论结果如何，风险刑法中对抽象危险犯的理论创新，不仅提前了刑罚的介入时间，而且也扩大了犯罪的范围（犯罪化），应当把一些监督管理行为所造成的危险结果纳入到刑法的规制之下是显而易见的。

其次，将部分监督管理过失行为纳入刑法的规制领域，并不与非犯罪化、轻刑化相背离，相反还能完善对法益的保护。20世纪90年代以来，被害者权利的保护在日本开始受到重视，以被害人的被害情感为构成要件之外的结果的“新结果主义”开始萌芽。在社会层面，很多人对侵犯人身权利犯罪科刑过轻的现象提出了强烈批评。但也有日本学者认为，新结果主义会造成刑罚权介入早期化的例外原则吞噬以传统法益侵害为一般原则的结果。笔者认为，虽然日本立法和司法实务中出现了部分犯罪行为被重刑化和对原被认为非罪行为犯罪化的现象，但这并不意味着整个日本刑罚体系的重刑化与犯罪化。相反，非犯罪化依然是世界的主流，在坚持刑法谦抑主义基本原则下，非犯罪化仍有着重要的积极意义。但需要注意的是，主流并不意味着是绝对标准或者说毫无例外，更不能以此作为将造成重大危害结果的监督管理行为排除在刑法规制范围之外的理由。在兼顾刑法谦抑原则的同时，追求完善保护法益和惩罚犯罪的刑法目的同样十分重要。

综上所述，无论是在日本还是在中国，在世界普遍进入危险源日渐增多的风险社会这一大背景下，部分监督管理行为造成的社会危害，已经无法也不能再被忽视。随着经济的发展与社会的进步，中国同样也已经步入风险社会，正如有学者所认为的那样，合法的概念不是永恒不变的概念，如果社会变化，合法这一概念也会发生变化。也就是说，关于对合法的理解必须顺应社会的变化而改变［16］。由此，在风险刑法与新结果主义等刑法学理论基础上，通过刑法对造成危害结果的部分管理监督过失行为进行行为规制与裁判规制，值得探索与研究。

结语

我国社会经济发展迅速，已经进入到风险社会，责任事故、懈怠渎职、公害事故频发，包括监督管理过失型渎职犯罪在内且与监督过失密切关联的新型过失犯罪案件数量急剧上升。这就倒逼我们在思考如何才能更加准确地把握这类犯罪的特征以及如何最大限度地享受科学技术给人们带来便利的同时，准确解决此类过失行为的违法性、有责性甚至是可罚性问题。摸索出一条既体现刑法谦抑性原则从而避免刑罚滥用，又可以跳出二律背反的怪圈，在最大程度上保护人民的合法权益不受损失，有效预防此类犯罪再次发生的途径，是现代刑事法学的重要任务之一。从理论上看，传统的过失理论在解释这一问题时遇到了重大的挑战，而对监督管理过失犯罪理论的进一步研究也许能为我们提供一种新的思考方式。从实务上来看，监督管理过失责任顺应了我国司法实践的发展要求，有利于防范和打击各类监督管理者的犯罪，提高社会生产效率，减少社会风险，从而使刑法的功能性更科学、更合理。

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