犯罪概念多义性:观念嬗变与初步求证

赖隹文



犯罪概念多义性:观念嬗变与初步求证

赖隹文*

［摘要］犯罪的形式概念具有积极的“法治宣示”意义，但是如果将其作为刑事司法实践中认定犯罪的总括标准，则具有极大的局限性。犯罪的实质概念折射出自由主义氛围下的实质合理性，绝非“工具刑法”的历史返归，而是求取刑法的正当性与践行刑法社会使命的必然要求。对犯罪概念的研究应超越单纯的形式或实质层面，转向关注更具实践、理论意义的犯罪概念多义性面向。犯罪概念单义性在理论逻辑、司法实践、刑法典解读方面面临诸多困境，相比之下，大陆法系刑法理论的分层次犯罪概念的功能和优势恰恰可以为这些困境解套。犯罪概念多义性对形式理性与实质理性的融通，对于理论叙说的圆满与实践功能的回应大有裨益，应予以旗帜鲜明地提倡。

［关键词］犯罪概念形式概念实质概念混合概念形式实质

*赖隹文，广东华商律师事务所律师( 518048)。

刑法作为一门重要的部门法，在公民自由面前构筑起一座坚不可摧的堡垒;刑法学作为一门以刑法为研究对象而展开的规范法律科学，矢志不渝地在为堡垒的整饬、维护和巩固而奋不顾身。在一个结构复杂、利益多元的社会，刑法始终是人类社会不可或缺的“文明”的部分。犯罪是刑法的逻辑出发点，也是支撑起刑法严密的规范大厦的基石性范畴。〔1〕对此，在刑法学界是毫无疑义地获得普适性认同的。参见刘宪权:《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年版，第136页。可以说，虽然刑事责任、刑罚历来在刑法体系中获得与犯罪同等的尊荣，甚至在功利角度、价值层面上犯罪可能还需屈居其后，但是犯罪无论是作为一种事实上的社会现象还是规范上的法律概念，对于刑法产生、发展和成熟的根基作用都是无法撼动的。作为事实上的犯罪，是刑法学理鞭长莫及的领域，其总体上属于社会学、犯罪学的思考范围。所以规范视野下的犯罪，成了刑法视域中亟待重新评估、深度开发的源流地。这种规范考察首先必须回归最原始的概念范畴——犯罪概念中去，否则，犯罪这一基石性概念的范畴界定或者观念出现偏差将最终导致建构起地基不深、基础不牢的刑法体系，在暗流涌动、激荡万变的社会突变环境中风雨飘摇、岌岌可危。在过去的刑法学视野中，犯罪这一概念的含义几近是单一的、绝对的，这从“犯罪是刑事责任的基础，刑事责任是犯罪的法律后果”〔2〕高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷)，中国人民大学出版社2005年版，第415页。观念中可以得到最直接的验证。但是无论是从对域外刑法理论的借鉴，还是自身理论逻辑周延的求证，抑或司法实践的求问等角度出发都会发现，这种单义性的犯罪概念在逻辑上是不圆满的、在功能上是偏狭的。为此，我们不能不去探寻一种多义性、相对化的犯罪概念。

一、对我国犯罪概念理论的反思与检讨

长期以来，囿于我国刑法第13条对犯罪一般概念的法律界定及其衍生的诸多问题，我国刑法理论一直偏爱于对犯罪的形式概念、实质概念和混合概念的研究，试图在对这些犯罪概念是非得失的分析、权衡中，寻找出妥当的应对思路。应该说，在刑法已经明确规定罪刑法定原则的今天，对犯罪的形式概念、实质概念和混合概念展开深度探讨确实具有实在意义。但是不得不予承认的是，已有的研究由于过分夸大了一般性犯罪概念的地位，在一定程度上已经偏离了犯罪概念的本真，或者使其负荷过重而坠入举步维艰的尴尬境地。

(一)未竟的思考:形式概念的局限性

犯罪的形式概念，是从犯罪的法律特征出发揭示其内涵外延的定义方法。在形式概念中，只对犯罪进行形式化的界定，无视对犯罪的深层次属性的考量，强调对犯罪的刑事违法性的明示，却故意忽略犯罪的本质解读。虽然形式化的犯罪概念在泛泛意义上可以将其界定为“违反刑法规范或具有刑事违法性的行为”，但是综观中外刑事立法及理论，形式概念内部也存在不同的观点，具体表现为: ( 1)刑事违法说。如意大利刑法学家帕多瓦尼为此说的代表，认为“犯罪”是“刑事违法”的同义词，它意味着违反了刑法规范，即违反了以刑法典为“重罪”和“轻罪”规定的主刑为制裁措施的法律规范。〔3〕参见［意］杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版)，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第79页。( 2)刑罚惩罚说。该说侧重强调犯罪的应受刑罚惩罚特征。如日本刑法学家木村龟二指出:“所谓形式意义上的犯罪，是指在实质意义的犯罪中具有可罚性的，即在法律中被科以刑罚的。”〔4〕［日］木村龟二:《刑法学词典》，顾肖荣译，上海翻译出版公司1991年版，第98页。又如现行《印度刑法典》第40条规定:“犯罪一词，指本法典使其应受惩罚的事项。”〔5〕孙明先:《中外刑法比较专论》，法律出版社2011年版，第60页。( 3)刑事违法与刑罚惩罚说。该说对刑事违法与刑罚惩罚两者给予同样的重视。如美国纽约州刑法典规定:“依法所禁止的、经过宣告应受惩罚的行为是犯罪。”〔6〕赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第157页。又如日本刑法学家大塚仁认为:“刑法中的犯罪只限于违反刑罚法规、被评价为可罚的社会侵害性行为。”〔7〕［日］大塚仁:《刑罚概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第101页。( 4)刑事违法、刑罚惩罚和刑事起诉说。该说主要为英美法系刑法理论所倡，例如，“犯罪是一种非法行为、不作为或者事件……其主要后果是:如果查明了行为人而且警方决定起诉，就要由国家或者以国家名义提起诉讼;如果行为人被判定有罪，则不管是否责令他赔偿被害人的损失，他都要受到刑罚处罚”。〔8〕张小虎:“犯罪概念形式与实质的理论建构”，载《现代法学》2005年第3期，第129～130页。又如格兰维尔·威廉斯指出:“犯罪是指能够引起具有刑事后果的刑事程序的行为。”〔9〕转引自郑金火:“犯罪概念的梳理与评价”，载《中国刑事法杂志》2004年第5期，第19页。从以上几种代表性观点可以看出，不管犯罪的形式概念具体以哪一法律为着眼点，都紧扣犯罪的法律内涵，从规范意蕴上对犯罪概念进行把握。相比较犯罪的社会属性而言，法律属性确实具有较浓厚的形式色彩，但是倘若犯罪概念在形式化道路执意坚持到底，将遭遇路障而被绊倒。具体表现为:

第一，形式概念与我国刑事立法模式无法相容。由于我国实行社会治安三级制裁体系(治安管理处罚——劳动教养〔10〕由于劳动教养制度已经经全国人大常委会批准于2013年停止使用，这昭示着劳动教养制度的改革即将面临实质性的推进，但即使劳动教养制度停用乃至废除后，也丝毫不改变形式概念与我国刑事立法模式的不兼容性，自不待言。——刑罚)的缘故，我国采取的是“刑罚苛厉、法网不严”(厉而不严)的刑法结构。〔11〕参见储槐植:《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第53～57页。这具体表现在:刑法总则第13条对犯罪概念的“但书”规定，把“情节显著轻微危害不大”的行为进行了除罪化处理;刑法第37条规定对情节轻微可以免予刑事处罚的规定;刑法分则在具体罪名的规定中存在大量的“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等定量因素。同时，规定数量、程度限制的罪名在我国刑法中还相当地多。据不完全统计，刑法中直接规定了数量限制，如盗窃罪、诈骗罪等，大约有50个罪名;在条文中写明“情节严重”、“情节恶劣的”，如消防责任事故罪等，大约有70个罪名;要求“造成后果严重的”，如丢失枪支不报罪等，此类罪名占了全部罪名的四分之一。〔12〕参见储槐植、汪永乐:“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”，载《法学研究》2000年第2期，第35页。在这种刑法结构模式下，必然导致无论在理论思考还是司法实践认定中，都必须融入实质的、价值的思考，如果将所有符合分则具体构成要件(行为类型)的行为一律认定为犯罪，那不仅无法对刑事违法行为与治安违法行为的界限作出圆满的解说，更会导致实践中刑事案件的骤增，有限的司法资源不得不更多地倾注于轻微犯罪行为的处理中去，而对于大量存在的严重刑事犯罪则爱莫能助显示出前所未有的司法疲软，可想而知届时我国社会治安形势将会推演到何等惨烈程度。犯罪的形式概念关注的是犯罪的刑事违法性特征，这本无可厚非，而且其在弘扬刑事法治精神、对司法擅断的遏制方面发挥着不可替代的作用。但这种从大词到大词的论证方式只具有宏观层面的意义，至少如果把目光回归到我国现行的刑事法域中时，我们会发现形式概念所凸显的价值亮点会变得黯淡。我国刑事法的实然规定首先要求的是在可罚性导引下的实质思考、目的思考，形式概念所强调的形式过滤法其实只在个别情况下发挥限制机能，这种限制机能只能适度发挥才获得较好的结果，如果发挥得过于强烈、泛滥则难以得出与我国刑法制度一致的结论。

第二，即使在“严而不厉”的大刑法环境中，形式概念仍然无法畅通无阻。西方经济发达国家奉行以行为本位的刑法立法模式，储槐植教授对这种“刑罚轻缓、法网严密”的刑事立法模式进行了梳理和分析，并称之为“严而不厉”的刑法结构。〔13〕行为本位刑法注意行为本身，其逻辑内涵是重视行为人的人格性状胜于行为的外在结果，行为人的主观恶性当然也在其视野之内。储槐植教授认为，我国刑法以结果本位为价值基础，这与其他国家和地区的刑法以行为本位为价值基础有重大差别。以上参见储槐植:《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第59～62页。这种刑法结构较之我国的刑法结构存在两个明显特点:一是犯罪概念采取单纯的定性分析，不再作任何量的考察;二是大量在我国属于治安违法行为或轻微的行政违法行为都以犯罪论处，如法国刑法的违警罪、美国刑法中的微罪等。所以，从两种截然不同的刑法结构的调整范围来看，相对于我国刑法的规制范围狭小的特点，“严而不厉”的刑法结构可谓之“大刑法”。而与之相对应，这些国家的刑法要么没有对犯罪概念进行界定，要么规定的也只是犯罪的形式概念。从论理上讲，形式概念在“严而不厉”的法治环境下应该是具有普适性的，而且形式概念与罪刑法定原则两相呼应、相得益彰，俨然成为法治世界中璀璨耀眼的珠联璧合。但当这些法治先锋的国度正沉浸在法治的光环带来的喜悦时，猛然发现犯罪的形式概念的彻底坚守并不合适。以盗窃罪为例，德国、法国、日本和英国等国家刑法对于盗窃罪的成立都没有数额要求，只要行为人窃取了不属于自己的财物则构成盗窃罪。于是在实践中出现了盗窃一元(或者一美分)等极其细微财物是否要以盗窃罪论处的难题，按照分则中盗窃罪的规定，入罪是没有任何障碍的，但是假如对如此轻微的行为都以犯罪论处，未免有悖“法律不理会琐细之事”原则之嫌。对此，日本刑法理论与实践并没有机械、僵化地处理，而是以此为契机发展出独具一格的“可罚的违法性理论”，主张“对行为的违法性必须具体地、合目的地分析”，〔14〕李海东主编:《日本刑事法学者》(下)，法律出版社、日本国·成文堂联合出版1999年版，第203页。成功地对这类轻微违法行为进行了出罪化处理。德国刑法早在20世纪20年代，以新康德主义价值哲学为依归，实现了由古典犯罪论体系到新古典犯罪论体系的跨越，新古典体系以“利大于害”的价值思考为基点创发了实质违法性论，认为构成要件该当的行为若无社会损害，或损害极其幽微，这行为得评价成不违法。〔15〕参见林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第21～23页。由此可见，犯罪的形式概念即使在“定性不定量”刑法结构语境中也必须有所限制。

第三，形式概念与罪刑法定原则其实并不存在永恒的对应关系。犯罪是“侵犯禁止性的或命令性的公法的作为或不作为”，〔16〕狄世深:“犯罪概念比较研究”，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第2期，第108页。这是英国18世纪法学家布莱克斯通对犯罪所下的典型形式定义。从沿革层面考察，形式概念是在启蒙运动批判专断、残酷的封建刑法过程中与罪刑法定原则相伴而生的。如1810年《法国刑法典》在首次明确罪刑法定原则的同时，同时也首次对犯罪的概念作出如下规定:“法律以违警刑处罚的犯罪，是违警罪;法律以惩治刑处罚的犯罪，是轻罪;法律以身体刑或名誉刑处罚的犯罪，是重罪。”〔17〕刘伟琦:“社会危害性的角色转换与犯罪概念的流变”，载《中南财经政法大学研究生学报》2010年第1期，第40页。除此之外，在纯粹字面意义上推延也可以得出两者相互一致的结论。这一点也得到了陈兴良教授的首肯，“刑法典中的犯罪形式概念是从罪刑法定主义中引申出来的，根据罪刑法定主义，犯罪是由刑法分别明文规定的，法无明文规定不为罪，因此，罪之法定化就表现为在刑法典应当确立犯罪的形式概念”。〔18〕陈兴良:《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版，第315页。如果仅停留在沿革或形式层面上考察，以上言说都是可以成立的，我们无法否认形式概念与罪刑法定原则的一致性。而值得注意的是，罪刑法定原则自诞生至今，早已经完成了从绝对罪刑法定到相对罪刑法定、形式的罪刑法定到实质的罪刑法定的转换，法官也不再被定位为没有法律解释权的机械适用“三段论”推理的机器。〔19〕参见［意］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第15～17页。这种转换要求刑法适用者应本着人权保障的合目的性思考，在已有的罪刑框架范围内合理地确定犯罪的成立。即言之，形式概念是从罪刑法定原则合乎逻辑地推延出来的结论，并不能得出罪刑法定原则都要求按照形式概念对行为单纯进行形式化认定，形式概念的机械运用会把不值得处罚的细微行为纳入刑法视野，而这恰恰是与罪刑法定原则违背的。再者，那种认为“犯罪的形式定义基本上是罪刑法定时代才出现的产物”〔20〕李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，“代自序”第6页。的观点，在理论上也存在质疑的声音。有学者从由表及里的认识运动规律和对犯罪概念的法律史考究之后得出结论，“形式的犯罪概念并非就是罪刑法定时代的产物，相反，犯罪的形式概念的产生远远早于罪刑法定时代”。〔21〕李居全、胡学相:“犯罪概念的哲学思考”，载《中国法学》2004年第2期，第127页。邓子滨博士也指出:“犯罪的形式概念完全是不必要的，因为罪刑法定原则下自然而然可以推出这个形式概念。”〔22〕邓子滨:《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第104页。由此，形式概念与罪刑法定原则的对应关系并非是恒久的。

由以上三点可以看出，犯罪形式概念的特征在纷繁复杂的社会中片面地强调犯罪的刑事违法特征，这种概念类型如果站在刑事法治的宏观视野审视确实有着积极的“法治宣示”意义，但是如果将这种立场义无反顾地贯彻到底，将其作为刑事司法实践中认定犯罪的总括标准，将会不可避免地四处碰壁，原因即在于:在一个充斥着多元价值的社会当中，犯罪的认定必需由价值思考来引领。

(二)软弱的批判:实质概念的抽象性

犯罪的实质概念，是指从犯罪的社会属性出发对其内涵外延进行界定的定义方法。实质概念关注犯罪之所以成为犯罪的根据，在其概念界定中，犯罪之所以获取社会否定性评价的原因昭然若揭。与形式概念的情形类似，实质概念的内部也存在不同的类型界定，主要有: ( 1)权利侵害说。该说出现在启蒙运动时期，为费尔巴哈所创立，认为“犯罪是刑法中规定的违法或者说由刑法加以威慑的与他人权利相违背的行为”。〔23〕［德］冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第34页。国家作为一个人格体也具有权利，因此对国家的侵害也是对权利的侵害。( 2)法益侵害说。法益概念由毕伦鲍姆于1834年发表的题为《论有关犯罪概念的权利侵害说》一文所奠定，并分别由宾丁和李斯特继承和发展。〔24〕宾丁与李斯特的法益论存在区别。宾丁认为，法益是与国家目的一致的人、物、状态等健全的法生活诸条件(状态说) ;李斯特认为，法益是应当通过法的规定得到保护和促进的个人及全体的利益(利益说)。参见张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第19、31～35页。该说认为，犯罪是对刑法所保护的法益的侵害或威胁行为。( 3)义务违反说。该说产生于德国纳粹时代，由德国刑法学家夏弗斯坦因所主张，其认为犯罪的本质与其说是法益的侵害不如说是义务的违反。即使没有侵害各个法益，但违反了对社会共同体所负的义务、人伦义务的行为，就是犯罪。〔25〕参见张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第56～57页。( 4)规范违反说。该说认为犯罪就是违反文化规范或者社会伦理规范的行为。代表性学者有M·E·迈耶和小野清一郎。( 5)综合说。综合说存在两种类型:一是法益侵害说并义务违反说。如大塚仁指出:“关于犯罪的本质，基本上要根据法益侵害说，并且考虑到各个罪中法益侵害的样态来认识，但是对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪，为了补充法益侵害说，有必要并用义务违反说。”〔26〕［日］大塚仁:《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第7页。二是法益侵害说并规范违反说，如大谷实指出:“犯罪的本质首先必须是侵害或者威胁根据法秩序所保护的利益即法益的行为，在此意义上法益侵害说是妥当的。但从维持社会秩序的观点看，没有必要将所有的侵害法益行为都作为犯罪……总而言之，犯罪的本质就是违反社会伦理规范的法益侵害行为。”〔27〕［日］大谷实:《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第83～84页。( 6)公共危害说。该说为英美法系学者从自由主义法学出发所作的主张，强调对公共的危害性。如卡莱顿·阿兰爵士认为，“罪行之所以是罪行，是因为被称为罪行的错误行为对于社会的安全和福祉构成了直接的和严重的威胁，同时也因为将这样的错误行为留给伤害的一方是危险的”。〔28〕［英］史密斯、霍根:《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第20～21页。( 7)道德危害说。该说为英美法系学者在对公共危害说的反思和批判中发展起来，认为即使没有侵害社会，但是侵犯了社会道德的行为也应视作犯罪。如德夫林法官在批评沃尔芬登委员会报告时指出:“惩治邪恶行为如同镇压颠覆活动一样，是刑法当然的任务。”〔29〕转引自王祖书:“实质的犯罪概念比较研究”，载《辽宁警专学报》2006年第1期，第15页。

从犯罪概念的产生、发展角度考察，可以确定的是犯罪的形式概念产生在前，实质概念是在对形式概念的批判中诞生的。十九世纪中后期，伴随着刑事实证学派的兴起，实证学派阵营的学者也纷纷对古典学派的形式犯罪概念进行批判。菲利指出，“古典学派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。”〔30〕［意］恩里科·菲利:《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第24～25页。加罗法洛更是认为古典学派的形式概念实际上是一种无意义的恶性循环。〔31〕参见［意］加罗法洛:《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第65页。以犯罪概念的批判为视角，我们可以窥见学派之争对于刑法学理发展的巨大促进作用。而经过“三十年河东、三十年河西”的峰回路转，批评的矛头在当今更多地是指向了犯罪的实质概念。对实质概念的批评总体上从这两个角度进行: ( 1)犯罪的实质概念与罪刑法定原则相背离，导致法律虚无主义，使得刑法沦为政治统治工具。1922年《苏联刑法典》将犯罪界定为“一切威胁苏维埃制度的基础和工农政权向共产主义过渡时期所确立的法律秩序的危害社会的作为或不作为”。〔32〕前苏联1919年《苏俄刑法指导原则》，以及随后的1922年刑法典和1926年刑法典规定了犯罪的实质概念。参见蒋慧玲:“俄罗斯当代刑事立法关于犯罪概念的变革——兼与中国现行刑事立法相比较”，载《现代法学》2003年第5期，第73页。这种以社会危害性为导向的犯罪概念使得犯罪的认定可以不受刑法分则的限定，但凡具备实质的社会危害属性的行为，即可以动用刑罚进行打击。也难怪邓子滨博士惊呼:“刑法典中的实质概念是极权主义刑法最醒目的标志……反映出国家以刑法工具主义为指导，以打击犯罪为刑法的唯一功能。”〔33〕邓子滨:《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第104～107页。苏联在上述法典施行时期发生的肃反运动扩大化导致的历史悲剧，犯罪的实质概念负有无法推卸的责任。( 2)以社会危害性为核心的犯罪实质概念，带有明显的阶级属性和政治内容，而社会危险性并非一个规范概念，具有非规范性和变异性，片面强调行为的社会危害性，并无助于真正从法律的角度来认识和解决定罪问题。〔34〕参见郑金火:“犯罪概念的梳理与评价”，载《中国刑事法杂志》2004年第5期，第23～24页。

可以说，从苏联的历史事实出发，对实质概念的不光彩史进行无情的曝光，就这种批评本身而言，是无法进行反驳的。实质概念在那场轰轰烈烈的政治运动中确实也向人民伸出了那个沾满鲜血的拳头，为自己划上了最不光彩的一笔。而针对实质概念核心属性即社会危害性的非规范性，确实也难以真正融入刑法学与生俱来的规范品质当中，直截了当地说，即社会危害性过于抽象，难以承载具体的行为评价要务。对于以上两种诘难，似乎已经没有可辩驳的余地，但是笔者仍然认为，实质概念并非真的像批评者所说的那样在刑法规范学领域如此地一无是处。

首先，在批评者用矛头揭开实质概念的旧日“丑闻”时，它所达到的最大作用在于——刑法典规定犯罪的实质概念蕴含着太大的风险，切不可贸然为之。这种苦口婆心的警醒可以让当权者吸取教训、让平民百姓提高警惕，岁月之流悠悠流淌而过，但法律虚无主义带来的椎骨之痛和无形伤疤却不能随之消逝。无疑，这种历史悲剧应该作为一面“照妖镜”、一根“打王鞭”，警惕着当权者在冠冕堂皇的理由下所进行的暗流涌动。但是过去毕竟已经过去，在罪刑法定主义俨然已经成为法治基本理念、刑法铁则的今天，规定犯罪实质概念的刑法典在世界范围内已经不复存在。伴随着人类文明的进步、公民权利观念的培育和市民社会的不断成熟，重演那种沉重的法治灾难的可能性可预期地在不断减少。一个时代的灾难是一个时代的悲剧，而促成悲剧的因素和条件是整体性的，一个单独的因素即使蕴含罪恶，其从可能性向现实性的演进也需要一种结构性、整体性的条件、环境来滋养。所以，对现今已经不复存在的刑法典的实质概念的批判，除了那有限的警醒意义外，其实和社会危害性一样的抽象。相反，在罪刑法定原则大行其道的今天，法官的法律解释技术精湛得出神入化，在面对模棱两可的案件时，运用常人难以真切理解、把握的法律推理、法律论证技术游刃有余地穿梭于有罪与无罪之间，其实无时不刻地发生在司法实践的角角落落。只不过，实质概念很不幸地遇上法律虚无主义所引发的灾难，而当前正在发生的司法操作则十分荣幸地被赋予“能动司法”的美名。能动司法本身内含着潜在的法治风险，这是稍作思考即可得出的结论，经历了数次法律风波后的人类文明，对此也并非毫无警觉，但是其仍然能够通行于当代司法过程，原因只能归之为二:一是时代变迁引发的社会结构的优化，至少对于那种法律虚无主义的再发，人类已经作了最充分的社会调整和制度安排;二是难以抹杀的事实在于，无论刑法典有无实质概念，或以这种形式或以那种形式所进行的实质判断都是不会在刑法规范学及其实践中消失的，变换的只是外在的形式，只是程度的显著与否而已。〔35〕当然，也应该承认的是过度显著的实质判断所蕴含的法治风险更大，而且是成倍的增大。但是，这并非一律否定实质概念所内涵的合理性的正当理由。

其次，与前述紧密相联的是，在一个奉罪刑法定主义为铁则的时代，任何认定犯罪的活动都不至于“片面强调社会危害性”，罪刑法定主义所代表的形式合理性并非绝对排斥实质合理性，只是将实质合理性的考量限定在刑法规范的半径和射程范围内而已，未跨越边界的实质合理性思考，既是合法的也是必须的，否则只会将刑法推入法律教条主义的深渊。〔36〕类似观点参见吴情树:“实质解释还是形式解释”，载《检察日报》2011年6月9日。为此，那种由于警惕社会危害性的变异性可能带来的风险而一概予以否定的看法，仍然只能遗憾地说是偏颇的。以社会危险性的实质属性来引领刑法思考，不仅不是“无助于从法律角度认识和解决问题”，恰恰相反，这是认识、解决法律问题永远都无法绕开的方法之一。法律必须与价值相伴，脱离了价值，法律只能沦为无意义的虚壳。即使放诸法律进化与现代化的宏大叙说背景下，也不可只言及法律的形式主义或形式合理性，忽略法律的实质合理性。对此，许发民教授已经作了深刻的揭示:“现代法律与传统法律相比较，确实要以形式上的合理性、合理的程序性为标记，以使人的行为及后果具有可预测性，在此形式合理性在法制现代化中具有先导作用，成了实证标志。但是现代法制也是奠基在一定的实质合理性之上，不过这种实质合理性的涵容与传统法律并不可同日而语”，“现代法制命意下的实质合理性则是同自由、平等、民主、人权等价值取向连结在一起的”。〔37〕许发民:《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第210页。对于已经置身于以自由为依归的法治理念之下的现代刑法，在坚守形式和理性的同时融入实质合理性，就绝非“工具刑法”的历史返归，而是求取刑法的正当性与践行刑法社会使命的必然要求。

(三)摇摆的迎合:混合概念的全面性

既然形式概念和实质概念都过于极端地各据一端，两者又都无例外地忽略了实质的思考或突破了应有的形式限制，对二者的坚持又难以得出刑法的“善果”，因此，为了克服二者各自的弊端，将二者折合为一的犯罪混合概念应运而生，并得到一些国家的刑法典的认可。〔38〕目前，在刑法典中规定混合概念的国家有中国、朝鲜、蒙古、俄罗斯、保加利亚、罗马尼亚、匈牙利、科索沃和古巴，总体而言，混合概念基本只在社会主义或者有社会主义背景的国家被采用。参见孙明先:《中外刑法比较专论》，法律出版社2011年版，第63～65页。如我国刑法第13条规定:“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是典型的犯罪混合概念，我国刑法理论通说据此总结出犯罪的三大特征:社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。〔39〕高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第50～53页。对于犯罪的特征，理论上仍然存在“二特征说”、“三特征说”、“四特征说”的争论，具体参见马克昌主编:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第12～28页;陈忠林:《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342～344页。理论上大体将混合犯罪概念划分为两类: ( 1)并列式犯罪概念。主要为大陆法系学者所倡，其中又细分为兼采法益侵害说与义务违反说的并列概念以及兼采法益侵害说与规范违反说的并列概念。前者的代表大塚仁认为:“关于犯罪的本质，基本上要根据法益侵害说，并且考虑到各个罪中法益侵害的样态来认识，但是对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪，为了补充法益侵害说，有必要并用义务违反说。”〔40〕［日］大塚仁:《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第7页。后者的代表大谷实认为:“犯罪的本质首先必须是侵害或者威胁根据法秩序所保护的利益即法益的行为，在此意义上法益侵害说是妥当的。但从维持社会秩序的观点看，没有必要将所有的侵害法益行为都作为犯罪……总而言之，犯罪的本质就是违反社会伦理规范的法益侵害行为。”〔41〕［日］大谷实:《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第83～84页。由此可见，混合概念中的并列式概念与实质概念的“综合说”是重叠的，之所以出现这种分类上的重合，完全是由于学者们进行归纳时所选取角度的差异所致。( 2)复合式犯罪概念，又叫“融合式概念”。这种概念大都体现在规定犯罪混合概念的刑法典中，如1999年颁布的新《俄罗斯刑法典》即采取了此种定义，犯罪被规定为“罪过地实施本法典在刑罚威胁下所禁止的有社会危害性的行为”。〔42〕蒋慧玲:“俄罗斯当代刑事立法关于犯罪概念的变革——兼与中国现行刑事立法相比较”，载《现代法学》2003年第5期，第74页。

并列式犯罪概念与复合式犯罪概念其实只存在细微的差别，前者只是对形式面向与实质面向进行简单的罗列综合，后者则将二者整合起来，形成有机统一体。但是总体而言，两种概念作为一个形式与实质的混合体以及表象上的面面俱到则几乎相同。我国刑法学界对混合概念基本存在赞成与反对两种态度。赞成者从我国刑法规定出发，认为我国已经明确规定罪刑法定原则的背景下，混合概念与罪刑法定之间不会存在冲突。“当存在实质上值得处罚的而缺乏形式规定的行为时，只能依据刑法对其作无罪处理;当刑法的文字表述包含实质上不值得处罚的行为时，应以社会危害性为指导，实质地解释犯罪构成以排除不当罚的行为”。据此认为，“这样的解释也是与罪刑法定原则相协调的”。〔43〕严纬粤:“罪刑法定原则下混合犯罪概念的正当性探析”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第4期，第60页。相比之下，反对者的声音似乎更为强烈。郭世杰博士批评混合概念为一个“完美”的虚幻，指出:“首先，混合概念的逻辑缺陷正在于它弄混了两个不同层次的问题，使得本已清楚的实质概念和形式概念反而都模糊起来。其次，在一个定义同时使用了相互冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性都大打折扣。再次，混合的犯罪概念或多或少总是与类推有着扯不断、理还乱的关系，不利于我国人权的保障。”〔44〕郭世杰:“犯罪二元论之提倡——基于比较法的视角”，载《河南司法警官职业学院学报》2011年第1期，第47页。陈兴良教授对此也提出过批评:“犯罪的实质概念与形式概念的统一，表面上似乎全面，但犯罪的实质特征与形式特征发生冲突的情况下，到底以何者作为认定犯罪的标准?如果以实质特征为准，那么仍然会导致司法擅断。如果以形式特征为准，那么犯罪的实质概念就纯属多余。”〔45〕陈兴良:《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版，第316页。其进一步指出混合概念存在三个明显缺陷:方法的谬误、功能的混淆和角色的错乱。〔46〕参见陈兴良:“形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨”，载《法学研究》2008年第6期，第100～102页。可见，赞成者看到了形式概念的绝对坚持根本无法承担行为评价的重任，所以混合概念的提出较好地实现了功能补缺，就此而言，混合概念“融合两方面特征于一体，既申明了犯罪的实质又阐释了犯罪的法律特征，确为其他犯罪定义所不及”。〔47〕马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第81页。反对者尖锐地指出不可能将不相容的形式与实质进行融合，任何这种努力的结局都是偏向其中一方，成为随势摇摆的“墙头草”，而这恰恰可能是法治危机的萌芽，为此学者们对其持一种警惕态度。

反对者倡导犯罪的形式概念和形式解释论，始终坚守在自由主义法学的道路上反思与呐喊，但这种义无反顾的坚持是否促成了那“片面的深刻”，则值得细细揣摩。如前所述，形式概念的彻底坚持必然会碰壁，这一点在我国可能会显得尤为突出。按照反对者的立场，只有形式概念才有资格胜任刑事法治国的维护工作，混合概念本身存在太多的逻辑矛盾和缺陷，倘若运用到实践中去只会变成过分灵活的司法工具。从实然的角度审视，在我国刑法典已经规定混合概念的前提下，在刑事立法短期内不可能作出实质修改的背景下，对混合概念的不足放大化地进行解读，并将其拔高到刑事法治的高度进行反思的方法其实并不足取。即使混合概念真的存在众多缺陷，那种以推倒重来的态度进行针砭的做法也不是刑事法学者首要考虑的。立法者并非圣人，所立之法存在这样那样的不如人意之处也实属难免，灵活地运用法律解释技巧将混合概念的不足掩盖或祛除，从而在刑法理论与实践中逐渐形成共识，以此最大限度地避免混合概念带来的不确定因素才是上策。更何况，混合概念本身是否就真的如反对者所指缺陷如此之大，其实也是有待考究的问题。从应然的角度考察，犯罪的形式概念抑或混合概念对刑事法治虽然确实具有意义，但是这种意义绝非根基性的，而只是伴生性的。刑事法治的求得依靠的是法治主义的张扬、罪刑法定原则的扎根和市民社会的生成等等。所以，不能不说反对者过于高屋建瓴，把犯罪概念的作用拔得过高以致于忽视更为根本的问题。

当然，被赞成者津津乐道的混合概念其实也并非如其所说的那般自洽与周延。除了在实体法上存在明文依据外，其对混合概念合理性的言说其实也是片面的。赞成者一厢情愿地认为混合概念能够完美地克服形式概念与实质概念之弊，并且与罪刑法定原则实现和谐共生。但是在针对诘难所作的辩解中，认为混合概念能够妥当处理与罪刑法定原则的关系，在罪刑法定主义的制约下，即使混合概念的存在也不会将“具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为”作入罪处理。这种辩解几乎成为人人传诵的口头禅，但是却似乎没有再作深入的挖掘与分析。其实，这种辩解仍然过于宏观，实在意义不大。真正的问题在于，当由于刑法条文用语的抽象性、模糊性需要进行解释时，是恪守刑法保障机能使得司法权内缩，还是履行刑法保护机能进行权力扩张，才是真正应该表明立场的关节点。尤其是在扩张解释和类推解释复杂交织、难分难离的情况下，是否把一个行为解释成符合构成要件，其实真正起主导作用的不是精深的解释技术，而是解释者在人权保障和法益保护之间的抉择。而恰恰因为混合概念综合了社会危害性和刑事违法性二者，仅从概念层面是无法得到任何价值偏向信息的，所以究竟应采取何种解释方法、获取何种解释目标?混合概念在此确实被绊住了脚，无法作出获得共识的回答。所以，混合概念在深层面向上仍然存在这自身无法挣脱的窠臼，赞成混合概念的观点虽对之百般迎合，但终归是一种摇摆不定的姿势。

(四)超越形式与实质

形式概念、实质概念与混合概念在很多学者看来都是势不两立的。而据笔者观察，这三种概念却并不显得那般互不相容。由上述的梳理基本可以得出这样的结论:在规范刑法学领域，犯罪概念的作用是有限的，绝非能达致构筑或侵蚀刑事法治的高度;无论是实行类推还是罪刑法定的时代，犯罪的认定都须秉持价值思考，形式概念虽然彰显犯罪的形式意义，但是在认识、评价犯罪时实质的、目的思考方法同样不可避免。如此一来，犯罪概念就宛若黑夜上空变幻无常的幽灵一般，可以大概地感受和描述，但若要对之精确的把握却并非易事。这体现在我国尤为明显。首先，我国规定了犯罪的混合概念，而从前述针对混合概念的反思可以得知，概念的明确规定不等于内涵的明确，恰恰相反可能导致内涵的混乱，尤其是当很不合适地将两个冲突的内容试图进行融合时尤其如此。这一点也许是与刑法典的立法初衷背道而驰的。其次，我国刑法分则关于个罪的规定中存在大量的数额较大、情节严重等量化词语的表述。如果刑法规范仅仅停留于此，那么个罪与总则中“混合犯罪概念”倒也前后呼应，但由于我国特有的司法解释体制的存在彻底颠覆刑法典中的格局。司法解释几乎对数额较大、情节严重、情节恶劣等量化情节全部都规定为“绝对、确定的构成要素”。本来按照刑法典中的规定，认定个罪时需要同时进行社会危害性和违法性考量，形式概念也难有立锥之地。但司法解释的存在使得认定犯罪仅需要最机械的事实认定和情节考证即可，基本上沦为形式上的违法性思考，司法解释相当于把个罪的认定又推到了“形式犯罪”层面。困惑不由得坐地而起，如此一来，我国刑法中的犯罪概念究竟是混合概念还是形式概念?

也许，对事物的过度考究与诘问，都会以迷雾重重不可捉摸的不可知论终结。在犯罪概念的探索道路上我们似乎遭遇到了同样的尴尬，“任何概念，只要不能科学地概括法律规定的所有犯罪，就不是犯罪的实质定义，就不具有‘最小公分母’的性质”。〔48〕郑金火:“犯罪概念的梳理与评价”，载《中国刑事法杂志》2004年第5期，第23页。“犯罪”是在社会上被广泛使用的概念，它历经社会的变迁、岁月的洗礼和社会学科分化的濡染，早已经被涂抹上百般绚丽的色彩，可以说，犯罪一词在不同年代、不同背景、不同语境、不同的说话者和受众等具有差别的场域中都会衍生不同的含义。即使在刑法规范学内部，在由“犯罪”搭建而起的刑法典体系里面，犯罪一词都绝非毫无例外地呈现出绝对性、单义性。当然，这是文章后面部分所极力主张和着力证明的事实。在此，仅仅为了揭示无论是形式概念的提出，还是实质概念和混合概念的张扬，都只是在规范刑法学领域内寻求放诸四海而皆准的一般概念的努力而已，这种理论的追问与思考固然有着众多裨益，但是对于刑法理论尤其是刑事法治的建构方面，所能发挥的效能却始终是有限的。所以，学者们已经对犯罪概念展开了两个层面的深入思考:第一，从立法和司法的角度出发，将犯罪概念划分立法概念和司法概念。立法概念是从法律制定之前进行说明，它指的是应当由法律规定为犯罪的行为，强调犯罪的社会危害性。司法概念是对法律规定之后的称呼，它指的是已经由法律规定为犯罪的行为，强调的是犯罪的刑事违法性。〔49〕参见王世洲:《现代刑法学》(总论)，北京大学出版社2011年版，第71～74页。第二，从哲学的角度出发，将犯罪概念划分为三个层次: ( 1)具有犯罪本质的行为; ( 2)刑法规定为犯罪的行为; ( 3)法院宣告为犯罪的行为。第一层次和第三层次的犯罪概念分别对应刑法立法和刑事司法，它们的对象分别为实在的具有社会危害性的行为和被法院宣告为犯罪的行为，它们都具有客观性。但是第二层次的犯罪概念即“刑法规定为犯罪的行为”则没有对象物，纯粹是司法审判机关在认定犯罪的一个主观标准。每个事物的本质只有一个，为此，以上三个层次的“犯罪”都共享一个本质，只是犯罪在不同阶段的不同表现而已，第一层次的犯罪是刑事法的共同上位概念，其他概念则是第一层次概念的展开层次，不是三个相互独立的概念，而是一个概念的三个不同发展阶段。第一层次是犯罪概念的形成阶段，第二层次是犯罪概念的刑法判断阶段，第三层次是犯罪概念的司法推理阶段。〔50〕参见李居全、胡学相:“犯罪概念的哲学思考”，载《中国法学》2004年第2期，第126～134页。

上述两种论述虽然分别从刑法和哲学的角度出发进行探讨，但是共同点都是着眼于犯罪概念的运动过程进行考察，进而在意识、思维层面将犯罪概念尤其是我国的混合犯罪概念析分为不同的片段，赋予各个片段以不同的内涵。这不是对犯罪混合概念的不当人为切分，而是对形式概念与实质概念的观念、逻辑超越，只有循此角度出发进行探寻，犯罪概念的迷雾才有可能拨开。与此同时，我们已经觉察刑法理论上关于犯罪概念的探讨几乎无一例外地把目光投射到一般犯罪概念的界定与争论中去，而这种界定又几乎都将“犯罪”作为具备行为与行为人等完整要素的犯罪作为出发点，对于犯罪概念的多义性没有给予适当的理论关注，随着刑法学理的发展，这一问题终于遭受到来自理论和实践的拷问。

二、传统理论视野下“犯罪”概念单义性的困境

把犯罪视作含义绝对的、单一的概念进行理解，几乎已成为传统刑法学中的主导思维，而且广泛运用于司法实践似乎也是屡试不爽。犯罪就是具备社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为;犯罪是符合刑法规定的全部犯罪构成要件的行为;犯罪是具备客观危害和主观恶性的主客观相统一行为。诸如此类的犯罪概念界定或认识，被我国刑法学理论通说所认可。正是基于此前提，在探讨“刑事责任”时，“犯罪是刑事责任的前提，没有实施犯罪行为，刑事责任就不可能产生”〔51〕高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第220页。也合乎逻辑地获得了接受。首先应该承认，以犯罪和刑罚为支柱建构起来的刑法，在刑法评价视域内的犯罪可以说大部分属于以上通说所指的主客观相统一、具备刑罚可罚性的行为。“刑法皆处理恶缘，亦即冤孽，美好的因缘不会落入刑法范畴”，〔52〕林东茂:《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，“序言”第6页。所以犯罪一词本身即蕴含着社会总体价值观的否定和唾弃。以此角度审视，通说对犯罪的认识是基本上把握其要领的。只是仍然存在疑问的是，单义性的犯罪概念是否拥有足够的余光观照现实社会中层出不穷、纷繁复杂的“犯罪”行为，仅依靠缺乏任何伸缩空间的犯罪概念真的能够胜任对行为的判断任务吗?我国刑法条文中大量出现的“犯罪”一词，如果都按照通说的观点进行理解，是否能行得通?对于以其他犯罪的存在为前提的所谓关联犯罪(如窝藏罪)，如果同样对通说的观点一以贯之地坚持，所获得的结论是否合乎刑法正义?这些问题如果能得到圆满解答，则通说的观点值得坚守;如果不能如愿，那么只能在通说的基础上作出观念的纠偏与思路的修正。

(一)理论逻辑自洽要求的偏离

“刑法学是最精确的法学”，这种精确性的集中体现即周密、严谨的犯罪论体系。“所谓犯罪论体系，基本上是一个方法，用以细致合理的说明，何种条件可以判断一个行为成立犯罪。方法与手段可以被无穷的创用，犯罪论体系会有种种形变，并无足为奇”。〔53〕林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第25～26页。所以，当今世界上存在着大陆法系中的阶层式犯罪论体系、英美法系中的犯罪构成双层模式和以中俄等国为代表的四要件犯罪构成体系等迥然有别的犯罪论体系也实属正常。虽然近年来我国刑法学界针对刑法理论通说的四要件犯罪构成体系展开了诸多讨论，从而形成以主张引进德日阶层犯罪成立理论的“重构论”和主张继续坚持传统犯罪构成理论但需进行一定修改、完善的“完善论”等诸多观点、主张，〔54〕具体的观点聚讼，请参见张明楷:“犯罪论体系的思考”，载《政法论坛》2003年第6期;黎宏:“我国犯罪论体系不必重构”，载《法学研究》2006年第1期;高铭暄:“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，载《中国法学》2009年第2期;周光权:《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，以及其他论文和著作。但是传统的四要件犯罪构成理论的通说地位实际上仍然没有被撼动。通说认为犯罪概念与犯罪构成之间存在密切关系:犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。〔55〕除了这种“抽象与具体”的关系外，理论上还有主张二者属于“本质与现象”、“犯罪概念解释犯罪行为的本质属性和特征，犯罪构成则阐明犯罪这个有机整体的构成要件、结构和性能”两种不同观点，但是均不否认二者的紧密关系。参见储槐植:《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第119页以下。正是两者这种密切关系，使得犯罪概念在通说理论视野中难以作出相对化理解。那么，不妨以与犯罪概念紧密关联的犯罪构成理论作为第一道关卡，对犯罪概念作一番透视。

首先，刑法理论通说认为客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。〔56〕参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第59页。四要件犯罪构成理论根据客观到主观的客观主义刑法观，将四个要件排列为:客体——客观方面——主体——主观方面。在评价具体犯罪活动中，行为是否侵犯了刑法所保护的社会关系(法益)属于首要的考察点。这种认识本来完全契合现代刑法观的要求，但是通说中的“客体”却成了众矢之的的首要对象。如周光权教授指出:“通说的刑法理论将客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体就是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就是实质性的价值判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护。”〔57〕周光权:“犯罪构成理论与价值评价的关系”，载《环球法律评论》2003年第3期，第298页。之所以遭受这种猛烈的批评，一方面在于通说给客体下定义时犯了循环定义的错误，即将客体表述为“犯罪行为”所侵害的社会关系，这种界定方式，固然存在批评者所指的先入为主的危险。另一方面，与通说力倡的绝对性、单义性犯罪概念不无关系，按照通说的观点，定罪评价过程中与定罪完成后的“犯罪”概念所表达的都是一个含义——社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性全部齐备的行为。如果完全遵循犯罪概念认定行为是否符合客体要件，那么先入为主的实质判断是必然的结果。相反，如果对犯罪概念进行相对化处理，赋予其多种含义而非单一含义，认为“犯罪”在某些情境下也并非表达完整意义上的犯罪，其真实所指实际上是一种事实意义上的“裸的行为”。那么，即使通说已经约定俗成固守客体的传统的有缺陷的定义，不对其进行词语上的完善，客体所描述的也只是一种受到事实上的中性行为侵犯的社会关系而已。故此，批评者对通说犯罪构成理论的批评至少在这一点上不攻自破。

其次，犯罪概念的单义性对于犯罪构成体系的干扰和紊乱不仅仅表现在客体这一要件上，在主体这一点上问题同样存在。通说认为“犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位”〔58〕高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第93页。。虽然通说在主体的定义上已经有意识地避免在定义客体时所犯的错误，但是它同样没有避免遭受批评，如何庆仁博士指出:“将某一犯罪机械地划分为四个部分，并将犯罪人与犯罪行为相分离，作为一个单独要件，势必得出任何具有责任能力人都是犯罪主体之令人难受的结论……一面说犯罪主体就是具有责任能力者，一面又说有责任能力者只有犯罪了才是主体，其间不是正好体现了在犯罪行为与犯罪行为人之间进退失据的尴尬吗?”〔59〕何庆仁:“刑法教科书中知识的去犯罪学化”，载陈兴良主编:《刑法知识论研究》，清华大学出版社2009年版，第152页。其实，通说在表达主体时所惯用的词语是“犯罪主体”，所以即使通说在定义主体时刻意强调必须以实施了危害行为为前提，但是四要件犯罪构成体系在进行定罪评价时是分别进行的，只是针对行为人本身的能力状况进行考察，按照这种逻辑，确实会得出只要达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力者都成为犯罪主体的荒谬结论。而众所周知社会上大多数人都具备刑事责任能力，四要件犯罪构成体系的贯彻，势必导致大多数人都被扣上“犯罪主体”这顶帽子，更为甚者，警察可能以此为由随意对公民进行盘问、逮捕或拘留。为了防止理论为公权力滥用提供哪怕一丁点说辞，关于犯罪主体的理论说明遭受攻击在所难免。其实，为何批评者对“犯罪主体”如此地排斥和厌恶，无非是通说长期以来所形成的概念单义性惹的祸。沿袭客体的相同思路，其实只要将犯罪主体中的“犯罪”进行相对化理解，将其理解为一种中性化行为，而不是真正“有行为、有能力、有责任”的主客观统一体。那么既可以解开批评者的心结，也不必如现行通说造成“行为与行为人之间的进退失据的尴尬”。

虽然我国以四要件理论为中心的犯罪论体系总体上呈现一种平面式的思考，但是即便如此，也不能失却犯罪论体系本身蕴含的评价品质，同时这种评价又体现为一种动态的过程而非一蹴而就，在这个过程中免不了大量地运用“犯罪”这一词语。除非定罪过程已经完成，否则“犯罪”一词所指代都绝非完整意义上的犯罪，更多的是一种裸的事实或客观危害行为。由于对犯罪概念的绝对化、单义性解读，徒增犯罪论体系的紊乱，甚至造成了评价功能的失调，我们确实应该开始对其进行适度的反省。

(二)司法实践回应功能的萎缩

如果说犯罪概念单义性致使犯罪构成在自洽周延道路上更加难行，四要件犯罪构成理论本身也应该负责的话，正如有的学者指出的那样:“由于平面的犯罪构成体系的缘故，我国所得出的犯罪概念一律都是最终的、唯一的犯罪概念，即包含了德日刑法中的构成要件符合性、违法性和有责性的全部内容。”〔60〕黎宏:《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第67页。理论上的孰是孰非即使难分难辨，作为一门实践性法律科学的刑法中的犯罪概念，如果在实践运用当中能够游刃有余地解决实践问题，那么即便在理论上是欠妥当的也仍然具备可接受性，但是如果理论上难以圆满的同时在实践当中又无法脱困，这种单义性的犯罪概念则必须进行检讨。

第一，犯罪单义性概念无法妥当解决关联犯罪问题。我国刑法分则存在一定数量的关联犯罪，即其成立必须以其他犯罪行为的存在为前提的犯罪。如我国刑法第191条规定的洗钱罪，第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，第310条规定的窝藏、包庇罪，第349条规定的包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，第417条规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪，第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪等。根据刑法分则的规定，这些犯罪的构成要件要素中行为所指向的对象都是“犯罪分子”、“犯罪所得”和“犯罪证据”等，如果前设性的“犯罪”事实不存在，那么关联犯罪也不可能构成。在19世纪前，以上这些犯罪基本上都涵盖在“赃物罪”(包括对人、物的庇护)范围内，并且“大多认为赃物罪是一种事后共犯，当作本犯的共犯处理”。〔61〕张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第626页。由此可见，刑法之所以打击关联犯罪，正是由于其对已经存在的“犯罪”提供了不应提供的便利，造成了被害人的损失难以追回以及对国家追诉权的行使形成障碍。如果坚持单义性的犯罪概念，那么在司法实践中将难以处理这些关联犯罪，甚至人为地将某些罪名虚置化。在此以窝藏罪和拒绝提供间谍犯罪证据罪为例进行说明。首先，窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。按照通说的理解，犯罪必须是符合犯罪构成的行为，那么此处的“犯罪的人”就不包括未达刑事责任年龄和不具备刑事责任能力的人。由此，不管行为人是否认识到被窝藏的主体资格能力状况，都会因被窝藏者的主体不适格而不构成窝藏罪，这已经大大限缩了窝藏罪的成立范围。按照我国《刑事诉讼法》第12条的规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定为有罪。”如果通说循此规定将理解更进一步，将犯罪理解成“不仅是事实上符合犯罪构成的行为，而且还必须在程序得到司法确认”的话，那么窝藏罪的成立就只限于窝藏已经被生效判决确定有罪的人的情形，而从我国的司法现实来看，对于被判处非监禁刑的犯罪人，显然无所谓窝藏问题，剩下的只有被判处监禁刑或者死刑的犯罪人，这也同时意味着除非窝藏越狱逃跑或者假释、被暂予监外执行的犯罪人，否则无法构成窝藏。但是如此一来，几乎“窝藏罪就形同虚设，没有存在的价值了”。〔62〕曹美竹:“论分层的犯罪体系与多元的犯罪概念”，载《中国检察官》2011年第9期，第56页。其次，拒绝提供间谍犯罪证据罪是指明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的行为。刑法单列此罪，在于回应严厉打击间谍犯罪、维护国家安全的刑事政策需要。如果严格按照通说对犯罪概念的极端理解，只有待他人被判定为构成间谍犯罪行为之后，拒绝提供间谍犯罪证据的才构成此罪。但是这完全不符合刑事司法逻辑，一旦被判定构成间谍犯罪，说明刑事司法程序已经终结，那么根本不会再发生任何的调查取证行为，刑法又何需多此一举专列一个罪名。

第二，犯罪单义性概念无法妥当解释无刑事责任能力人的行为。犯罪是具有主观恶性和客观危害的完全符合犯罪构成要件的行为，这是通说语境下亘古不变的内涵。据此，只有具备刑事责任能力、达到刑事责任年龄的人所实施的行为，才属于刑法意义的犯罪，才是刑法所反对的恶的行为。这实际上属于主观违法性论的立场。主观违法说认为法首先是意思决定规范、命令规范，违法性只有对责任能力者基于故意、过失的责任意思所实施的行为才有意义，无行为能力人的行为通常不具有违法性。但主观违法说由于模糊了客观的违法和主观的责任，早已经被刑法理论所摒弃。只有采取客观违法性论，把评价规范与意思决定规范分别予以考察，承认“违法是客观的，责任是主观”的分立，才可能圆满解决实践问题。〔63〕王政勋:《犯罪论比较研究》，法律出版社2009年版，第225～228页。一个13岁的少年持刀将他人杀死，一个完全丧失辨认和控制能力的精神病人在无意识情况下将他人活活打死，与一个具备完全刑事责任能力的人非法将他人杀死相比，至少在他人的生命权被剥夺这一客观事实上没有质的区别，即少年与精神病人的行为都属于应予否定评价的法益侵害行为。而根据犯罪概念单义性的逻辑，又由于少年和精神病人不具备刑事责任能力，不符合主体要件，由于我国犯罪构成四要件间是相互支撑、彼此印证的，在主体要件不符合的情况下，客体、客观方面和主观方面的要件也都不符合，用更为直白的话语表达即:在刑法的眼里，不适格主体所做的一切，跟什么都没有做毫无两样。这不仅阻却了刑罚权的发动，也间接地宣告刑法规范所宣扬的伦理价值观的无效。而正确的思路应该是，主体不适格能够用于防御刑罚但是却改变不了已经实施的“恶”的行为事实。同时，犯罪概念单义性的以上解说也无法与我国刑法第17、18条的规定相容(即在必要的时候可以对儿童或精神病人进行收容教养、强制治疗等)，正是由于对其实施的行为作出了刑法的否定评价，才会有价值判断浓厚的“保安处分”措施。

第三，犯罪概念单义性在处理共犯问题时又一次受困。前面所讨论的主要是无刑事责任能力人作为单独犯的情形，将这种单义性概念扩展到共同犯罪领域，其所面临的窘境将暴露无遗。在此通过两个设例进行说明:例一，13岁的少年A对邻居的财物觊觎已久，在邻居外出之际，其唆使20岁的甲在楼下为其望风，A在甲的帮助下顺利入室窃得贵重财物。例二，13岁的B与22岁的乙共谋对其共同的仇人进行报复，两人共同实施攻击行为，并且B的行为是被害人受重伤的主要原因。例一涉及到行为人对无刑事责任能力的正犯实施帮助行为的定性问题，例二涉及到行为人与无刑事责任能力人为共同正犯的情形下的刑事责任分配问题。按照通说的见解，犯罪是由全部犯罪构成要件所说明的行为，不适格主体实施的行为，在刑法视野内是没有意义的。如此一来，A的盗窃行为顶多是一个道德上受谴责的行为，对于甲而言，其所帮助的也并非“犯罪行为”，因为刑法对其不予以评价。但果真如此，刑事法网在此处就被撕开了一个口子。又由于起着帮助作用的甲对于A的盗窃行为未处于事实支配地位，所以也难以将其评价为“利用他人为犯罪实施之工具”的间接正犯。对于乙而言，B由于主体不适格因而其伤害行为并不是刑法上的伤害罪，在评价乙与B的伤害行为时，B的行为是应该抹去的，但如此一来，由于B对造成的伤害起着主要作用，那么即使乙构成故意伤害罪，对于乙应该如何量刑，不无疑问。诚然司法实践中在面对上述极端情形时，也许最终也会得出一个妥当的结论，但是至少在犯罪概念单义性理论叙说下，上述设例的解决是相当困难的。

第四，犯罪概念单义性在解释转化型抢劫时将同样受挫。根据我国刑法第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。由于我国刑法规定诈骗罪、抢夺罪和盗窃罪的成立以达到“数额较大”为前提，〔64〕但对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等特殊盗窃行为，没有数额较大的要求。可是张明楷教授对此作了限制解释，认为对于三次以上小偷小摸或者每次只在超市盗窃一支圆珠笔，以及扒窃不值得刑法所保护的财物，如他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等情形，不宜认定为“多次盗窃”或“扒窃”。参见张明楷:《刑法学》，法律出版社2011年版，第879～881页。而根据通说的解释，只有盗窃、诈骗、抢夺数额较大的财物达到成罪条件，进而当场使用暴力或者以暴力相威胁时才有可能成立转化型抢劫罪。但如此一来，对于没有达到“数额较大”而实施同样行为的行为人，只有当被害人达到轻伤以上程度的情形才可能以故意伤害罪或者故意杀人罪处罚。显然这样的处理是极其不合适的，因为一方面盗窃等行为没有在最终的评价中体现出来，另一方面倘若被害人没有受伤或者没有达到轻伤以上程度，则行为人的行为不构成犯罪(我国没有暴行罪的规定)。同样的暴力或暴力相威胁行为，只因所非法夺取财物的数额之差，即造成最终行为定性和处理上的天壤之别，解释的不协调和对朴素公平正义观的冲击是显而易见的。而且，通说这种理解方式也无法与刑法规定相协调。根据2005年6月8日最高院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定:盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准而为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。该解释已经对转化型抢劫中的“盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪”作了软化处理和相对化理解，这种转变明显是为了较为圆满地解决以上所述情形。由此可见，面对实践思维的转变，通说对犯罪概念单义性的固守已经显得力不从心。

刑法理论理应是刑事司法实践的指导者和先行者，时刻保持对司法实践的敏锐目光，全面把握刑事司法实践所出现的新课题，以一种智者的前瞻性思维为司法实践释疑解惑。而令人咋舌的是，犯罪概念理论的发展似乎并没有跟上实践的步伐，而更似那个只见头顶一片云天的“井底之蛙”。

(三)刑法典解读遭遇的困境

在整部刑法典中，“犯罪”是被大量使用的概念，据笔者的统计，“犯罪”或者“犯罪行为”在142处被使用，它们几乎分布在刑法典的各个角落，其中总则和分则分别出现了102处和40处。犯罪概念的铺天盖地极大地丰富了刑法的“犯罪法”色彩。那么要对我国刑法典进行较为准确的解读，综合运用文理解释和论理解释等方法对“犯罪”一词进行精确把握，则变成了相当基础性的工作。总体而言，用通说的单义性、绝对的犯罪概念去理解刑法具体规定，所遭遇的困难基本上是可预期的。兹列举三例进行说明:

第一，关于刑法总则中“第二章犯罪”和第二章的“第一节犯罪和刑事责任”两个标题的理解。刑法总则第二章涵盖了犯罪一般性、共同性规定，除第一节外，还规定了“犯罪的预备、未遂和中止”、“共同犯罪”、“单位犯罪”等内容，它们既是刑法学研究的重要对象，也是刑法学中犯罪论的规范基础。由于章名和“第一节”都使用了“犯罪”一词，那么就会引发对这两个形式相同、所处位置有别的概念的不同理解。按照通说的单义性犯罪概念的定式思维，应对这两处“犯罪”概念作相同的理解。当然，作这种相同理解并不是空穴来风。作为专门规定犯罪一般要件的实体法规范，可以说“犯罪”一词原则上都是在成罪意义上使用的，否则无法作为司法人员认定犯罪的规格、标准。而且，第一节所规定的犯罪概念、故意、过失、正当防卫、不可抗力等内容，作为章、节名称的“犯罪”都可以涵盖，没有什么差别。诚然，这种同义性的理解固然可以避免词语不当的语义分裂，以及造成理解运用上的困惑。但是，它忽略了两个很基本的问题:首先，章节之间不仅存在内容的交叉，还存在一种包含与被包含的关系。节只是章的一部分，在逻辑上章名的“犯罪”指域要大于节名中的“犯罪”。从刑法规定来看，章名的“犯罪”除了涵盖第一节的内容外，还包括后面第二、三、四节的犯罪停止形态、共同犯罪、单位犯罪等内容，而这是第一节中的“犯罪”语义无法辐射的区域(第13条的“犯罪”除外)。其次，如果对两者作相同理解，那么将导致“刑事责任”与“犯罪”的关系难以确定。“作为一章的内容，‘刑事责任’自然属于章名中的‘犯罪’，但在第一节名称中与‘犯罪’并列时，又不属于该‘犯罪’，那么‘刑事责任’究竟是犯罪内的还是犯罪外的要素、犯罪是否要考虑刑事责任呢?”〔65〕王敏:“我国刑法中的‘犯罪’概念辨正”，载《中国刑事法杂志》2009年第1期，第12页。其实，作为节名的“犯罪”内涵是包含在章名的“犯罪”中的，两者应该作不同的理解，只有这样才可以澄清第一节中“犯罪与刑事责任”的关系，不至于产生不必要的混乱。刑法理论界有学者就此提出建议，把第一节改为“罪行与刑事责任”，第二章仍保留为“犯罪”，以使之与后面的“第三章刑罚”相对应。〔66〕参见王敏:“我国刑法中的‘犯罪’概念辨正”，载《中国刑事法杂志》2009年第1期，第16页。这不啻为一种较好的立法建议，但是在立法尚未作出这种变动之前，至少应该抛弃对两者作“同义性”理解的作法。

第二，关于刑法总则中“特殊防卫”的分析。我国刑法第20条第3款对特殊防卫作出了规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”与一般正当防卫的法条表述不同(“……正在进行的不法侵害”)，特殊防卫为了强调侵害行为的危险性，采用了“暴力犯罪”这种表达。此处的“暴力犯罪”应作何种理解，是解释为一种事实性的暴力行为，还是规范性解读为一种符合犯罪构成要件的犯罪。按照通说的犯罪概念单义性逻辑，将会持后一种观点。那么，未达刑事责任年龄的人以及不具备刑事责任能力的人正在实施的杀人、抢劫、强奸等行为时，是否能够对其实施正当防卫，学说对此存在肯定说与否定说。显然固守犯罪概念单义性的论者会义无反顾地站在否定说的一边，认为“不法侵害人除其行为在客观上危害社会、违反法律外，还必须具备责任能力和主观罪过”。〔67〕高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第144页。而难道对于无刑事责任能力者实施的暴力攻击行为就必须容忍、退让吗?当然，否定论者也没有如此不合乎情理，而是给出了一个“可以对欠缺责任的不法侵害行为进行紧急避难”〔68〕黄荣坚:《基础刑法学》(上)，中国人民大学出版社2009年版，第152页。的补救方案。正当防卫是“正对不正的反击”，根据正当防卫的精神，“正不必向不正退让”，所以防卫行为的实施只需要满足“不法侵害行为正在发生”条件即可，没有紧急避险中的“不得已”要件的限制。论者正是考虑到无刑事责任能力者的特殊性，从最大限度地维护无刑事责任能力者的利益出发，限制此种情形下的反击行为，以实现社会的衡平。这种基于悲天悯人的情怀所做的理论努力，的确值得赞赏。但是，这种观点是存在疑问的。首先，无论实施侵害行为者有无刑事责任能力，被害人所受到的法益侵害事实是客观存在的，面对来自他人的非法侵害，任何公民都有权利奋起反击。其次，如果在满足“不得已”要件时实施紧急避险，如果当时情况紧急，避险行为针对侵害人而非第三者实施，造成了侵害者的利益损害，其实最终的结果与正当防卫没有差异，只是论理方式不同而已。同时，实施紧急避险前，行为人必须对侵害人的责任能力状况进行识别，如果对于侵害人的责任能力状况发生认识错误，将不得不按照假想避险来处理，这使得本来简单的问题徒增混乱和复杂。〔69〕在大陆法系刑法理论中，假想防卫和假想避险属于容许构成要件错误，对于容许错误，大陆法系刑法理论观点众多，有所谓“严格故意理论”、“限制故意理论”、“责任理论”、“限制责任理论”、“法律效果的限制责任论”、“消极构成要件理论”等。具体参见黄荣坚:《基础刑法学》(上)，中国人民大学出版社2009年版，第159～162页;林东茂:《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第194～196页。再次，从刑法条文的前后一致性来看，刑法在一般正当防卫中将攻击者的行为表述为“不法侵害”，但是在特殊防卫中却表述为“暴力犯罪”，难道具备同样性质的行为，对于防卫对象的要求差别就会如此之大吗?事实当然并非如此，从刑法条文的体系解释、正当防卫的制度宗旨着眼，我们可以应该对“暴力犯罪”一词作相对化理解，即其真实含义为“暴力行为”。

第三，关于刑法总则中“时效”的把握。我国刑法第87条、第88条、第89条是关于时效的规定。第87条规定:“犯罪经过下列期限不再追诉……”第89条规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”这是我国刑法中规定的追诉时效。从刑法条文的表述来看，出现了若干个“犯罪之日”、“犯罪行为”、“犯罪”等词语。对这些犯罪概念，同样不能作机械的、单一理解。追诉时效的本旨在于明确刑罚权可以发动的有效期间。这种期间之所以具有意义，恰恰在于国家刑罚权尚未针对相对行为人发动，案件仍然处于待决状态。如果案件已经解决，相关行为已经被司法机关依法作出有效判决，那么诉讼时效的计算也没有实益。所以，首先不能将此处的“犯罪”按照刑事诉讼法“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定为有罪”这种程序法角度进行理解。其次，虽然将此处的“犯罪”理解为事实上符合犯罪构成的行为总体上行得通，因为与上述特殊防卫情形不同，诉讼时效的计算没有关乎第三者的利益增加或减损。对于明显不具备刑事责任能力者的行为(如9岁孩童的伤害行为)，认为不符合此处的“犯罪”，因而不进行任何时效计算，反而符合经济原则。但是这种在犯罪构成意义上理解“犯罪”仍然会存在漏洞，如对于丧失或尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人实施的侵害行为，只要还处于诉讼时效的范围内，都必须对其进行精神病司法鉴定确认及相关的司法处理，即对于精神病人而言，时效的计算仍然是有意义的。以事实上的完整“犯罪”去对时效计算的对象行为进行取舍，往往会与司法实际产生不一致。所以，对时效规定中的“犯罪”、“犯罪之日”中的“犯罪”，还是应该作出相对化理解，即既包括完整的犯罪行为，也包括事实意义上的无责任能力人的法益侵害行为。

犯罪概念单义性的坚持，不仅无助于四要件犯罪构成体系的整体建构，而且理论内部的紊乱直接导致在刑事司法实践中的步履维艰，同时也直接波及到刑法典内容的理解与整体把握，而这三者又并非能够截然划分，而是彼此密切相连、导致恶性循环，最终使得这种单义性的犯罪概念成为刑法领域一块“短板”，把刑事法本应发挥的巨大功能禁锢在狭隘的犯罪观念内。在着眼于通说的犯罪概念单义性观念进行省察后，为了获得犯罪概念多义性、相对化的更深刻的认识，我们暂且把目光转向大陆法系刑法理论，并在考察梳理中获得视野的开阔和理论的启发。

三、大陆法系刑法理论中“犯罪”概念多义性的启示

与我国平面的、耦合式的犯罪构成体系不同，通行于大陆法系刑法理论的犯罪论体系为阶层式犯罪论体系。阶层式犯罪论体系发端于20世纪初的德国，历经百余年的发展，中经古典体系、新古典体系、目的主义、新古典与目的体系的结合以及目的理性体系的流变。这种体系的变化虽然涉及到立足点和构成要件要素的调整、变换，但是总体上仍然是在进行阶层式的思考，保留古典体系的阶层式框架。如当今在德国处于通说地位的“新古典与目的体系的结合体系”，亦即“构成要件该当性、违法性和有责性”的三阶层犯罪论体系。〔70〕参见林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第18～27页。

三阶层犯罪论体系中的构成要件该当性、违法性和有责性三个要件(阶层)间并不是并列关系，而是呈现一种层层递进的位阶关系。在对行为进行定罪评价时，必须按位阶顺序一步一步进行评价判断，从而实现行为范围的逐步缩小、过滤机能。在大陆法系阶层犯罪论体系中，并没有所谓“犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化”等观念。这与德国、日本、法国等国家刑法没有规定犯罪的一般概念有关。刑事立法没有规定犯罪概念，那么对犯罪概念的探讨则留待刑法理论进行阐释。但是理论上通行的犯罪概念基本属于形式概念，如李斯特认为:“犯罪，究其形式来看，是指实现犯罪构成、应当受刑罚处罚的作为和不作为。”〔71〕［德］李斯特:《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第167页。又如大谷实指出:“刑法上的犯罪，就是根据刑法法规，值得处罚(可罚)的当罚行为。”〔72〕［日］大谷实:《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第80页。犯罪的实质概念虽然存在，但由于理论上认为犯罪概念并没有对犯罪评价的指导功能，所以对于犯罪成立体系并没有牵绊。由此也就导出大陆法系刑法与我国刑法在犯罪概念领域的差异:首先，由于我国立法上存在犯罪的一般概念，因而刑法理论在建构犯罪构成理论时，把犯罪概念作为出发点，犯罪构成理论是为了合理说明犯罪概念的实质属性而建构起来的，由此犯罪概念与犯罪构成之间基本上显现一种由点到面的放射状形态。而在大陆法系国家由于刑法没有规定犯罪概念，犯罪概念基本上是在建构犯罪成立理论时按照体系逻辑合理推导出来的，如“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”即是明证。其次，在我国犯罪构成理论体系中，无论是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的要件称呼，还是各个要件的具体界定，都大量运用“犯罪”这一概念，从而导致我国犯罪构成不仅在体系上有循环论证之嫌，而且也无法体现评价行为、认定犯罪的司法过程。但是由于大陆法系中犯罪概念是由犯罪成立理论推导而来，不仅各个犯罪成立要件的描述没有犯在犯罪成立条件界定中同时使用“犯罪”概念的逻辑循环错误，而且也真实体现了司法的实际过程。

此外，三阶层犯罪论体系的特点还在于，由于认定一个行为是否成立犯罪需要满足构成要件该当性、违法性和有责性三个要件，那么相应地也可以将行为析分为符合构成要件的行为、符合构成要件且违法的行为和该当构成要件的、违法的、有责的行为三种。符合构成要件该当性、违法性、有责性的行为一般情况下就构成犯罪，但是也存在例外情况。如日本刑法第197条关于事前受贿罪的规定:“即将成为公务员或者仲裁人的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、索要或者约定贿赂，在就任公务员的或者仲裁人的场合，处5年以下惩役。”〔73〕《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第73页。这种为刑法所规定的限制刑罚权发动但与犯罪成立无关的条件，就是所谓客观处罚条件。〔74〕但理论上有真正的客观处罚条件与不真正的客观处罚条件之别，不真正的客观处罚条件实质上是不法构成要件。参见许玉秀:《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第86页。此外，根据与违法性、危害结果关联性强弱还可分为内在客观处罚条件和外在客观处罚条件，前者与法益侵害有密切的关联，后者与法益侵害关系较弱。参见周光权:“论内在的客观处罚条件”，载《法学研究》2010年第6期，第121页。理论上认为，只有真正的客观处罚条件或者外在客观处罚条件才为刑罚限制事由。所以如果将客观处罚条件也一并考虑，那么还可以析分出第四种行为，即符合构成要件的、违法的、有责的和满足客观处罚条件的行为。而由于各个阶层所代表的意义各不相同，所以各种不同层次的行为也就具有不同的刑法意义，相应地也就获得了不同的价值评价，或者说，它在一定意义上构筑起四种不同层次的“犯罪”概念。第一层次即符合构成要件的行为，由于构成要件符合性只是判断行为是否符合刑法分则规定的个罪行为类型，因此是一种客观的、抽象的、定型的判断，满足该要件的行为只是一种价值中立的“犯罪”。第二层次即符合构成要件的、违法的行为，满足构成要件该当性的行为，进入违法性阶层进行具体的、价值的、非定型的判断，一旦满足违法性的要件，就表明行为侵犯了法益或者违反了法规范秩序，相应地获得否定的价值评价，可以说该层次的行为属于违反刑法规范侵害法益的“恶”的行为。第三层次即符合构成要件的、违法的、有责的行为，表明在违法性的评价基础上，进一步对行为人进行具体的、主观的、个别的判断，着力考量行为人的应受非难可能性大小，该层次的满足说明“客观违法和主观责任”的统一，一个完整意义的“犯罪”已经诞生。在一些例外情况下可能涉及到第四层次的行为问题，由于客观处罚条件属于刑罚权发动的限制条件，所以在条件成就之前，行为虽然已经具备犯罪品质，但是尚不能启动司法程序，因而可以称之为“实体充足、程序受限”的“犯罪”。

由此可见，三阶层犯罪论体系合乎逻辑地从体系中推演出四种层次的犯罪概念，这四种犯罪概念分别代表着:价值中立的事实行为、侵害法益行为、应予非难谴责的行为和尚待发动刑事程序的应予非难谴责行为。这种将事实与价值、主观与客观相区别的犯罪概念，满足了司法评价过程的动态要求。同时这种位阶性思考还具有重大实践意义，陈兴良教授对此作了总结:“这种位阶的、体系性的思考有利于减少审查案件的难度，促使平等和有区别地适用法律的条件，促使法律的简化和更好的操作。”〔75〕陈兴良:“犯罪论体系的位阶性研究”，载《法学研究》2010年第4期，第109～111页。由于阶层犯罪论体系对“违法是客观的、责任是主观的”达成了共识，进而“以违法和责任这两根支柱建构犯罪论体系”，〔76〕张明楷:“以违法和责任为支柱建构犯罪论体系”，载《现代法学》2009年第6期。由此也就顺理成章地推出共犯领域中“违法是连带的，责任是个别的”教义学规则。既然大陆法系分层次的犯罪概念的轮廓已经清楚，我们不妨将其投入到使单义的犯罪概念倍感头疼的若干问题中去，检验其功能与实践价值。

第一，分层次的犯罪概念能否妥善解决关联犯罪问题?同样以前述的窝藏罪和拒绝提供间谍犯罪证据罪为例。由于对犯罪概念作了分层次理解，所以即使窝藏罪中行为人所窝藏的必须为“犯罪的人”，也没有任何理由必须对其作出意义绝对的解释。只要行为人明知其是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物的，不管“犯罪的人”是否具备刑事责任能力、是否已经被法院判决确定为有罪，都未尝不可，换言之，在分层次犯罪概念的理解思维下，不会不当地限制窝藏罪的成立范围。同时，它也不会不当地扩大窝藏罪的成立范围，虽然分层次犯罪概念中存在“符合构成要件”的犯罪概念，如对实施正当防卫致人死亡的人进行窝藏。窝藏罪的设立本旨在于保障刑事司法程序的顺利进行和刑罚权的及时发动，而正当防卫为刑法所倡导、鼓励的行为，对正当防卫者的窝藏根本不会干扰司法程序的进行。即使确实在一定程度上造成了对司法程序的妨害，也应该以实质思考引领形式思考，认为其不符合“犯罪的人”之要件。沿着这种思路，分层次犯罪概念在解释拒绝提供间谍犯罪证据罪时也会将“明知他人有间谍犯罪行为”理解为客观层面的“犯罪”行为，所以得出的结论也是合理的。

第二，分层次的犯罪概念是否能够对无刑事责任人的行为进行恰当评价?可以说，这恰恰是阶层犯罪论体系相比之下的最大优势之一。在“违法是客观的、责任是主观的”原则引领下，未达刑事责任年龄者、无辨认或控制能力的精神病人对他人实施的侵害行为，首先违反的是“不得为之”的评价规范，行为人是否具有意思能力，不影响法益侵害行为的客观性和无价值性。而由于行为人的行为在本质上是“恶”的，应予以否定评价，所以即使其根据刑法规定没有罪责，也应该采取与其人身危险性相当的社会防卫措施，这恰好与我国刑法中的强制治疗、收容教养等规定相契合。

第三，分层次的犯罪概念能否圆满解决共犯问题?对于有责任能力者为帮助犯，无刑事责任能力者为正犯的共同犯罪情形。按照分层次犯罪概念的思路，对于共犯行为的评价，首先在客观层面上审视其是否存在共同的“违法”行为，如果得出肯定结论，那么共同犯罪已经成立。剩下的是对共犯行为人的个别责任评价，由于正犯者不具备刑事责任能力，无法对其进行归责;至于帮助犯，则需根据其在共同犯罪中所起作用量定刑罚。所以共犯对正犯的从属并不是帮助或教唆正犯实施可罚行为的“极端从属”，而是以教唆或帮助正犯实行违法行为为必要之“限制从属”。〔77〕参见韩忠谟:《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第254页。对于有刑事责任能力者与无刑事责任能力者为共同正犯的情形，在客观上，只需要评价其是否存在符合构成要件的违法行为即可，共同正犯者的行为是客观存在的，其所起的作用也是客观存在的，对各个正犯者的责任认定，也理所当然根据其所起的作用和责任能力状况进行刑罚量定。在分层次犯罪概念下，“共同犯罪”绝不会机械地理解为“共同实施完全符合犯罪构成要件的行为”，而是理解为“共同实施违法的法益侵害行为”，这种主观与客观的分别考察，可以说既合乎逻辑，又合乎正义。

也许有人会认为，我国刑法中关联犯罪的条文表述明确使用了“犯罪的人”、“犯罪所得”等词语，所以坚持单义性犯罪概念的理解并无不可，只是不同的理解而已。诚然对条文的解释可以有千千万万种，但解释是否值得坚持，则需要其所得出的合理结论作为支撑。事实上，其他国家刑法规定关联犯罪时也免不了使用“犯罪”等词，但是它们却没有形式化地坚持犯罪概念单义性，而是作了相对化理解。如日本刑法第256条规定:“无偿收受盗窃的物品或者其他财产犯罪行为所得之物的，处三年以下惩役。”〔78〕《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第94页。这是日本刑法关于赃物罪的普通条款。所以问题并不在于不同的刑法规定，而在于不同的认识理念和解释方法。正如黎宏教授所言:“一切严重危害刑法所保护社会秩序或合法利益的行为，不管行为人是不是达到刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，都应当说是一种实质意义上的犯罪，只是由于作为主体不具有承担刑事责任的能力而不受刑罚处罚而已……在理论上对于犯罪，是可以从不同角度对其进行理解的。”〔79〕黎宏:《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第68～69页。

正是伴随着大陆法系尤其是德日刑法理论的持续引介，尤其是对通行的阶层式犯罪论体系的深入考察、研究，才使得我国刑法理论界似乎在黑夜中点燃了心智之光，并促使对我国通行犯罪构成体系进行彻底的反思。而无论是对我国通说体系的证成抑或证伪，至少“犯罪”这个昔日大一统的有着专属含义的刑法概念已经被放置于质疑、拷问的平台。从阶层犯罪论体系和分层次犯罪概念的考察至少可以得到两点启示:第一，即使我国刑法明确规定了犯罪的一般概念，这种极度抽象的一般概念无论是形式概念也好、实质概念或混合概念也罢，所具有的更多是一种社会价值观的宣示意义，没有必要刻意为了迎合规范上一个抽象概念而在建构犯罪构成理论时对其千方百计地进行附和。犯罪概念应以犯罪构成为基础，而不能错误地颠倒过来认为犯罪构成是犯罪概念的逻辑展开，厘清这二者的关系对于我国犯罪构成理论完善有着不同寻常的意义。第二，任何法律都是由血肉之躯的人制定的，尽管为了彰显罪刑法定主义的精神，我们必须严守刑事法治的底线，不能作超越文义范围的类推解释。但是理性能力有限的立法者毕竟存在思维或历史局限性，所制定出来的刑法存在表述上的不严谨也实属正常，为此在罪刑法定的边界内本着目的性思考作出实质解释，不仅是妥当的，而且是应当的。对位于不同区域范围的“犯罪”概念作出多义性、相对化理解，是为刑法注入一股清新隽永的生命之泉，助其在面对千变万化的案件时仍然能够活力四射、驰骋沙场。

四、小结——“犯罪”概念多义性观念之提倡

我国是世界上为数不多的在刑法典中规定犯罪一般概念的国家，由于长期以来受苏联刑法的影响，不仅我国刑法所规定的是融合形式与实质于一体的犯罪混合概念，而且刑法理论通说也对混合概念津津乐道，美其名曰全面地克服了犯罪形式概念和实质概念的不足，并且孜孜不倦地证明混合概念与罪刑法定原则的共生共荣。但是，这种共生共荣其实只在非常表面的层次上成立，一旦进入到深层的、敏感的关节点时，是实质优先还是形式优先就显得根基不稳、立场摇摆。另外，对于形式概念，如果彻底地坚持，恰恰会显现出其与罪刑法定原则的保障机能相悖的一面;同时，对于实质概念，刑法规范学对其一律地排斥也不甚妥当，实质概念所张扬的实质思考，恰恰是刑法的生命力的重要依托。我国刑法学理深深陷入形式概念、实质概念和混合概念的泥沼，过于沉迷于所谓概念的抽象思考和基本原则的空洞权衡，致使连理论的余光都没有对犯罪概念单义性与多义性给予充分的眷顾。只有超越犯罪概念的形式与实质，转向犯罪概念意义多元化的探讨，对犯罪概念的认识才有可能深入，刑法规范学理才有可能捕捉崭新的视点，对刑法文本才有可能进行全面准确的解读，对刑事司法实践才有可能提供最精准、最富有韧性的理论诠说。

我国刑法理论通说的定式思维认为犯罪仅仅是指完全符合犯罪构成要件的行为，致使在理论建构上遭遇尴尬，在司法实践中遭遇困境，在解读刑法典时难寻真义。正如黎宏教授所言:“我国的犯罪构成是形式判断和实质判断的结合，也是主观要件和客观要件的结合，根据这种犯罪构成判断得出的犯罪概念具有唯一性和最终性，这种唯一性和最终性并不能有效解决一些应该给予刑罚处罚的情况。”〔80〕黎宏:“犯罪概念应当多元化”，载《检察日报》2008年6月27日。而这种犯罪概念单义性所面临的难题，相反在大陆法系刑法理论中的分层次犯罪概念的助推下，却得到合乎逻辑的说明和恰如其分的解决。所以，无论是为了理论叙说的圆满还是实践功能发挥的求全，犯罪概念的多义性、相对性理念都应当得到提倡。

(实习编辑:杜希)