刑法解释实质论——兼论“存疑时有利被告”

李瑞杰



刑法解释实质论——兼论“存疑时有利被告”

李瑞杰*

［摘要］近十余年来，中国刑法学界一直存在实质解释和形式解释的论战。其实，这两派不是解释方法的争论，而是犯罪论体系之争，尤其是犯罪论体系中的违法性之争。形式解释对形式违法性过于狭窄的理解，虽然保障了人权，但是放纵了犯罪。相较之下，实质解释更为可取，但是实质解释运用不当却会滥用刑罚。对此，可取的方法是谨慎地使用实质解释，质言之，在确有必要进行扩大解释的时候，必须在国民预测可能性之内扩大解释。对需要科以处罚，但对国民有无预测可能性存疑时，作出有利于被告人的解释。

［关键词］形式违法性实质违法性目的论解释存疑时有利被告

*李瑞杰，西南政法大学法学院本科生( 401120)。

刑法学成为显学，尤其是规范刑法学盛行的今天，刑法解释学长足发展。然而就刑法解释学而言，是不可能脱离犯罪论体系而独立谈论的。〔1〕对于刑法教义学和刑法解释学之间有无差异，笔者赞同张明楷先生的观点，亦即:“刑法教义学就是刑法解释学，不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。”参见张明楷:“也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷”，载《中外法学》2014年第2期，第371页。对此，反对的意见可见冯军:“刑法教义学的立场与方法”，载《中外法学》2014年第1期，第172～197页。以往的形式解释论和实质解释论之争，充分显现了当今中国刑法学界的学派之争。表面上看是对于罪刑法定的形式理解和实质理解之争，实际上乃是犯罪论体系和刑事法治实践基本判断之争。张明楷先生在他著名的教科书《刑法学》的第二版至第四版中，对于犯罪论体系，进行了由“犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件与排除犯罪的事由”，到“客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件”，再到“违法构成要件与责任”的改造。而陈兴良先生虽然自己结合中国现实创造出一套犯罪论体系:罪体——罪责——罪量，但无可否认的是还在坚持三阶层体系。〔2〕参见陈兴良:“犯罪论体系:从四要件到三阶层”，载《刑法的知识转型(学术史)》，中国人民大学出版社2012年版，第66～112页。

形式解释论与实质解释论之争，在我国学者看来:

刑法保障人权与打击犯罪的价值权衡之间，彻底的形式解释论较为偏向前者，极端的实质解释论则更偏向后者……形式解释论与实质解释论之争尽管是中国学界独有的命题，并且首先表现为解释方法之争，但影响解释者进行方法选择的，可能是其脑海中关于司法权和刑法任务的一些基本观念，而这些观念之争，本质上属于“中西之争”。〔3〕车浩:“中国刑法学的现状、传统与未来”，载《法学研究》2013年第1期，第41页。

形式解释论者自诩只有自己才充分保障人权，果真如这位学者所言吗?法律的生命在于实施，而实施法律的过程就是解释法律的过程。构建法治国的过程中，法律的解释尤为重要。然而，在其中我们又切不可以迷信解释论，必须意识到刑法解释终究不能逾越刑法本身，有其禁区所在。即使坚持对刑法规范作实质解释，当穷尽各种解释方法，依然无法得出合理妥当的解释时，选择有利于被告人的解释。

本文将秉承法教义学的立场，梳理形式违法性与实质违法性、刑事违法性与社会危害性两对范畴，继而评析形式解释论和实质解释论，尤其是对实质刑法观正本清源，最后以求在解释规范之中，存疑时有利于被告人，实现刑法机能之保障人权与保护法益的协调与统一。

一、两种犯罪论体系

一般认为，刑法解释不会存活于责任阶层，只可以在构成要件符合性的判断与违法性的认定上施展拳脚。当下两派之争似乎只存在于构成要件符合性的判断之上，以笔者之见，其实不然，二者的交锋是违法性之争。形式解释论者坚持三阶层，实质解释论者主张二阶层，在构成要件与违法性之关系上，差异明显。要全面呈现这两种对于构成要件与违法性之关系的不同认识，就必须先搞清楚什么是违法性，然后展示两派不同的犯罪论体系背景。

(一)违法性概念探讨

“在古典体系看来，所谓违法性，是指行为与实证法对立冲突的状态。”〔4〕李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第77页。李立众先生指出，就形式上而言，违法性表现为行为与刑法的法规范相抵触，为法秩序所不许可，这种意义上的违法性称为形式违法性。实质违法性乃是侵害法益。〔5〕参见李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第218页。值得指出的是，作者原文使用的是“不法”一词，但是根据其第182页到第184页之“‘违法性’的本土转换”一节，尤其是第184页的文字“可以将三阶层理论中的‘违法性’，在我国表述为‘不法性’”，不难看出此处的“不法”即德日刑法中的“违法”。

然而，违法性是经过李斯特由形式违法性发展到二元违法性——形式违法性和实质违法性的。因此，显然说明某种行为符合构成要件并不当然属于形式违法。麦耶也说:“所有的构成要件都是违法性的认识根据。构成要件与违法性之间是烟与火的关系，烟不是火，烟不包含火，但它可以得出火存在的结论直到提出相反的证据。”〔6〕刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第45页。那么，什么是形式违法?什么是实质违法?令我疑惑的是，李斯特自己都说:“形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为，而实质违法是指危害社会的(反社会的)行为”。〔7〕［德］弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201页。在别的专著里亦有言:“李斯特认为，具有社会危害性即反社会的或非社会的行为，是实质的违法。”〔8〕张明楷:《刑法学的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第153页。又如:

从我国刑法理论的现状来说，一般认为社会危害性是犯罪的本质属性，而犯罪的社会危害性实质上是对法益的侵害性，故社会危害性大体上相当于上述实质的违法性，在我国刑法理论中，违法性仅指形式的违法性，而违法性与社会危害性是统一的。〔9〕张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第273页。

那么，只可能有这样一种情形:李斯特提出实质违法性后，尽管将之前三阶层称为形式上的“违法性”，但此形式违法性非彼形式违法性，后者是将前者的法定违法阻却事由剔除之后的下位概念。〔10〕例如，日本学者小幕得雄认为形式违法性为“各构成要件，与内含及前提之规范相互矛盾或抵触”，而将实质违法性理解为“从更具体或实质的观点，否定阻却违法事由之存在，而维持构成要件之违法性的推定，给予行为最终违法性之特色”。参见［日］川端博:《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第155页。

既然违法性的功能在于消极阻却，笔者从反向立意，亦即从形式违法阻却事由和实质违法阻却事由着手定义两种违法性。违法性阻却事由的通常理解是形式上符合构成要件，但是实际上并未侵害法益或者保护了更多的法益的行为事实。形式违法性阻却事由，指的是刑法规范明文规定的授权性规范，换言之是刑法明文规定的正当化事由，诸如正当防卫、紧急避险等。实质违法性阻却事由，指的是除刑法明文规定的正当化事由以外的正当化事由，诸如，权利义务冲突等，并不当然是超法规阻却事由。如果成立违法性阻却事由的话，两者之间是非此即彼的关系。

因此，李斯特之前的形式违法性的理解应该是符合构成要件而且不具有法定的违法阻却事由的性质;实质违法性应该是行为具备形式违法性而且没有别的非法定违法阻却事由的性质。形式违法性与实质违法性并不冲突，在逻辑中二者是统一的，一个行为只有同时具备形式违法性和实质违法性才属于违法行为。

不过我国学者继受了德日刑法理论的当下流行观点:“形式违法性是通过构成要件该当性予以推定的，因而其考察标准是刑法规范。而实质违法性是在具备形式违法性基础之上的一种实质的价值判断，其标准当然不再是刑法规范本身，而是刑法以外的东西，例如法益侵害性等。”〔11〕陈兴良:《刑法的知识转型(学术史)》，中国人民大学出版社2012年版，第339页。本文虽然澄清了违法性的概念，但“将错就错”。换言之，后文将现今德日刑法理论中的形式违法性理解为我国刑法中的刑事违法性，将德日刑法中的法益侵害说理解为社会危害性。〔12〕严格意义上来说，此种说法是值得商榷的，其实，我国刑事违法性对应于德日刑法中的构成要件该当性和形式违法性，社会危害性对应实质违法性。只是说某种行为经过构成要件该当性和形式违法性判断之后，与我国的刑事违法性判断后的效果大致相同;实质违法性判断之后，与我国的社会危害性判断后的效果大致相同。三阶层体系中事实判断与价值判断分离，四要件是同时判断。

(二)二阶层还是三阶层?

形式解释论者的根基是三阶层犯罪论体系，其坚持构成要件的独立地位，构成要件乃是违法性的认识根据，符合构成要件则推定具有违法性。但是推定可以被反证推翻，因此即使符合了构成要件，依然可能会被排除违法性。紧接着，具备了违法性，进入责任阶层，先判断责任成立要素，后考虑责任阻却事由。

实质解释论者的立论是二阶层犯罪论体系，其不再坚持构成要件的独立地位，将不法与责任对应，不法又区分为不法构成要件与违法性。构成要件是违法性的存在根据，符合构成要件则拟制不法。只要符合了不法构成要件(如果行为未达到相当的危害社会的程度，也将认为不符合)，如果没有违法阻却事由的话(不考虑违法的程度，仅考虑正当防卫、紧急避险、权利义务冲突等完全阻却事由)，成立具备应受刑罚处罚性的不法性。亦即是说，在阶层化犯罪论体系下评判一个发生事件是否为不法，需要通过两个评判层面上的审查，一是审查行为的构成要件符合性，二是确认无正当化事由介入。〔13〕参见［德］约翰内斯·维塞尔斯:《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第68页。责任阶层则与前者无异。

大塚仁指出，“所谓犯罪，一般而言，从形式的观点可以说是符合构成要件的违法而且有责的行为，从实质的观点可以说是反社会的行为或社会侵害性行为”。〔14〕［日］大塚仁:《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第1页。成立犯罪的行为，其形式违法性和实质违法性是统一的，亦即刑事违法性和社会危害性是统一的。形式解释论中，形式违法性和实质违法性亦即刑事违法性和社会危害性二者之间是有位阶的。实质解释论中，虽然坚持形式违法性或刑事违法性作为客观侧面优先判断，然是并无阶层之分。

由此发现:形式解释是对于构成要件的形式解释，实质解释是对于构成要件的实质解释。这个论断可以从力主实质解释论的张先生的犯罪论体系中可见。〔15〕张明楷先生主张二阶层犯罪论体系，坚持构成要件实质解释的违法、责任二阶层体系。参见于张明楷先生的新近著作，尤其是张明楷:“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”，载《现代法学》2009年第6期，第41页以下。

当然，形式解释论者并非完全不作实质解释，只是说在他们那里，形式解释和实质解释不是同一位阶的。质言之，一般而言，形式解释是在认定刑事违法性中起作用的，实质解释是在认定社会危害性中起作用的。问题不在于谁否定谁，而在于是否找准了各自的用武之地。如果形式解释是在认定社会危害性中起作用的，实质解释是在认定刑事违法性中起作用的，那就不难想象人权保障会滑向何处的深渊。

但是实质解释论者显然不会认同，例如张先生认为:“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。”〔16〕张明楷:“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期，第49页。从而在这个的大前提之下，利用实质解释——处罚的必要度，反向制约形式解释——国民的认同度。在确有必要处罚，而且扩大解释不会超出“文义的射程”的时候，可以做出不利于被告的解释。而且，也是仅仅在这种情况下可以进行。

我国犯罪构成理论中，“只有四要件齐备了，才说得上是犯罪构成的要件”。〔17〕陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社1996年版，第550页。但是如果就此说“如果说犯罪的形式概念(刑事违法性——笔者注)是一个犯罪的司法概念，那么犯罪的实质概念(社会危害性——笔者注)就是一个犯罪的立法概念”，〔18〕陈兴良:“形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨”，载《法学研究》2008年第6期，第97页。与其相同之见解可阅王世洲:“中国刑法理论中的犯罪概念的双重结构和功能”，载《法学研究》1998年第5期，第117页以下。可能还是有其片面性。因为笔者的疑问是:先生在此明显忽视了社会危害性概念的出罪功能，对于刑法第13条的但书规定作何解释?难道司法机关不可以就此出罪?

虽然说社会危害性是超规范概念，而刑事违法性是规范概念，于社会危害性而言，“并不具有基本的规范质量，更不具有规范性”。〔19〕李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第8页。但是，李海东先生认为，我国刑法通说中的“社会危害性”是一种有名无实的概念，以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没有起到实质判断的功能，社会危害性的认定，完全依赖于行为的刑事违法性，社会危害性的实质内容被刑事违法性架空。〔20〕参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第7页。“这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，其实质变成了由法律形式所决定的，因此也就是形式犯罪而已。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。由此可见，社会危害性与刑事违法性辩证统一的观点难以解决犯罪概念的实体内容，反而会陷入一种循环论证的逻辑窘境。”〔21〕陈兴良:“社会危害性理论—一个反思性检讨”，载《法学研究》2000年第1期，第16页。笔者隐约感觉，陈兴良先生立场可能不稳，在批判我国传统的刑法解释时，指摘其不形式，然而这里的表述明显说明我国传统的刑法解释不实质。

由此可见，我国当下刑事司法实践的问题并不是如某些形式解释论者所言的那样实质，但也不是如有些实质解释论者所言的那样形式，而是既不形式也不实质。亦即，具有社会危害性就入罪，不看是否具有刑事违法性，甚至不惜类推解释(名为扩大解释——笔者注) ;出罪的时候，要求必须没有刑事违法性，不看是否真正具有社会危害性。〔22〕这里的刑事违“法”性的“法”乃是极度形式理解的“法”，和笔者所言的与社会危害性互为表里的刑事违法性的“法”不同。对于前者可认为我国传统刑法解释不形式，对于后者可认为我国传统刑法解释不实质。

正基于如此的背景，张先生认为:“不论对刑法的解释或是刑法制度的建立，都应以刑法保护的价值来超越形式主义的束缚，不论对法律所作的是扩张解释还是限制解释，都必须符合法律的目的，而不是相反。”〔23〕张明楷:《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第123页。实质的刑法解释的优点是显而易见的，“人们可以依据实质的不法性，来发展新的不法阻却事由，从而就可以将刑法中的犯罪予以有限度地非罪化处理”。〔24〕李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第220页。

在陈先生那里，形式违法性被定义为形式上违法刑法规范，形式违法性和实质违法性统一于犯罪行为。虽然其著作中有言，形式违法性等同刑事违法性，实质违法性等同社会危害性，〔25〕“如果按照李斯特关于形式违法性与实质违法性的二元区分的观点，则刑事违法性相当于形式违法性，而社会危害性相当于实质违法性。”参见陈兴良:“违法性论的重塑”，载《刑法的知识转型(学术史)》，中国人民大学出版社2012年版，第209页。但是又认为我国的刑事违法性应当作为入罪的唯一标准，将社会危害性逐出刑事司法领域。显然，陈先生还是把我国的刑事违法性视作兼具形式和实质之标准的。如此就令人很费解了。其在批判我国司法实践时指出:“(尤其是)将社会危害性与刑事违法性界定为犯罪的本质特征与这种本质特征在法律上表现的关系，即决定与被决定的关系，未能将刑事违法性在逻辑上置于社会危害性之前，对社会危害性的入罪功能形成有效限制。”〔26〕陈兴良:“违法性论的重塑”，载《刑法的知识转型(学术史)》，中国人民大学出版社2012年版，第209页。

在张先生那里，形式违法性也被定义为形式上违反刑法规范，形式违法性和实质违法性也是统一于犯罪行为。但先生认为刑事违法性和社会危害性乃是一个问题的两个方面，亦即是内容和形式的关系，彼此不能割裂。

归根结底，两位先生是在争论罪刑法定中的“法”、刑事违法性中的“法”，是仅仅形式理解还是既有形式理解又有实质理解。在域外刑法学理论之中，三阶层代表的形式犯罪论受到来自于二阶层代表的实质犯罪论的有力挑战，可见对构成要件的形式解释确有其漏洞。

二、形式解释论批判

(一)绝对规则主义的破产

“法的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人及个别的行为”。〔27〕［法］卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第50页。尤其是在现代法治社会中，只有“法对于特殊性始终是漠不关心的”，〔28〕［德］黑格尔:《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第58页法律之效力才能加于全体公民。但是普遍性往往就是抽象性的代名词，而且法治还要求法律具有稳定性，不得朝令夕改，然而我们面对的社会又是如此的纷纭多姿，所以又要求法律具有具体性。对此，有学者言:“具体的事实及其涵摄问题的存在使得一条法律规范的涵义空间只能通过与这一事实相结合才能被评价和精确化。这种情况下，‘在法律规范的适用范围内新的，事先未曾预见的事实的出现’可能会引起法律概念的发展。”〔29〕［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第37页。亦有学者言:“刑法实现正义、功利的局限性主要表现在，刑法规范的普遍性和具体案件的特殊性之间的矛盾。”〔30〕曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第128页。

刑事古典学派极力反对解释文本规范，因为“自由的解释，而这正是擅断和徇私的源泉”。“当一部法典业已厘定，就应该逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔31〕［意］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12、13页。

今天看来，刑事古典学派的观点不无滑稽之处，但是如果考虑这些是他们在绝对自由裁量主义盛行的专制社会中痛定思痛的结果，就容易原谅古人了。正是这些朴素的话语中所生发的精神启蒙，才使得刑事古典法学家得以在历史上熠熠生辉，即使在几百年后的今天也依然是不过时的。不管怎么说，培根所言——留给法官思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官，还是值得推崇的。总之，“罪刑法定原则是启蒙思想留给近代刑法的最大遗产，也是法治社会刑法的内在精神之所在”。〔32〕陈兴良:“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期，第29页。

原谅归原谅，还得指出，概念法学本身固有的文字困境造成规范体系难于逻辑自洽，面对现实生活复杂多变和世事百态，有着先天劣势，绝对规则主义业也成为过去。“无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。”〔33〕张志铭:《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第1～2页。在法律普遍性和社会现实性之间总是存在紧张关系，制定一部完美无缺的法典只能属于幻想。

“法永远是模糊的，法的模糊性是其绝对属性，而法的明确性则只在相对意义上存在”，〔34〕陈云良:“法的模糊性之探析”，载《法学评论》2002年第1期，第25页。那么，法官在具体案件中能不能解释法律?孟德斯鸠说:“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”〔35〕［法］孟德斯鸠:《论法的精神》，张雁深译，商务出版社1982年版，第156页。将罪刑法定原则等同于不得解释刑法，其实是他犯的一个错误。对此，蔡枢衡先生指出:

罪刑法定主义只和比附援引及罪刑擅断势不两立。其他任何解释法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主义，仅能予以某种限制或削弱。所以，罪刑法定主义可与任何限制或削弱自己的解释方法并存，形成原则与例外的对立。〔36〕蔡枢衡:《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第132页。

正是基于此种认识，刑法解释学勃兴，刑法开始走向精确化，衍生“未经解释的法律不得适用”只格言。更进一步说，正是绝对规则之中的罪刑法定主义的破产，才得以催生刑法解释学，并使其在相对确定的罪刑法定主义之中大放异彩。

就刑法解释与刑事司法的关系而言，法官审判的过程主要是适用法律的过程，而适用法律的过程实际上就是法官解释法律的过程。法律解释的过程是将抽象、一般的法律规范，运用到具体、个别的案件上来的过程。立法者将期望保护的法益用语言在法律中陈述，但是人们包括法官经常产生认知差异。主要原因可能在于立法者本身的原因——词不达意、言不尽意，可能在于个体理解认识的差异。既然有如此多的难题，那么是不是对刑法规范径直进行实质解释?本文的回答是否定的。刑法需要解释，但需要的是严格解释而不是任意解释。刑法解释学也需要做到主客观相统一，亦即坚持解释主体自我的主张和国民的认同感的统一。

(二)相对规则主义的补足

近代以来，刑法已经和罪刑法定原则深深熔铸在一炉。但何种之行为应当入罪，却还是需要有所考虑的。“如果把所有侵害法益都看作违法而被禁止，那么我们的生活将立即停息。因之，法律为使有秩序的社会发挥有活力的机能，仅把超过必要限度(社会相当性)的侵害法益评价为违法”。〔37〕［日］福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1996年版，第5页。背离谦抑精神，无疑是会背离“刑法保护个人自由和有利于个人自由的秩序”的初衷。〔38〕曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第109页。至于犯罪的副产品——刑罚，“(刑罚)通过制定、适用与执行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，乃是一种符合社会心态的普通的历史事实”。〔39〕张明楷:《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第404页。犯罪是一种恶，刑罚也是一种恶。基于“刑罚的执行，不是为了报复——低层次的正义要求，而是为了教育改造罪犯，预防其重新犯罪”〔40〕曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第136页。考虑，刑罚适用与否，以及轻重与否也应以必须为标准。片面强调刑罚的报应功能，甚至滥用刑罚“将判刑人置于公众谴责的地位”，〔41〕［法］卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第425页。是相当不明智的!

另外，随着社会生活的变迁，法益内涵的演变，立法时所保护的法益可能已经不值得保护，只强调罪刑法定原则的形式侧面也将侵害人权。例如，在宣扬回到刑事古典学派的邓子滨先生的论说中有所体现:“刑法，当然以文字为载体，不可能包含不值得科处刑罚的行为，因为那对于立法者来说是荒唐的。”〔42〕邓子滨:《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第187页。显然，现实中是会存在违反刑法规范但实质上不值得科以处罚的情形的。〔43〕这里以及后文所用“值得科以处罚”之行为，乃是严重侵害法益、严重危害社会之行为。早期的罪刑法定原则的不足，由此显露无遗。

既然立法时所保护的法益可能现已不用保护，既然立法权可能将不用保护的利益当成了法益来保护，于是，人们普遍认为:“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的。”〔44〕［日］曾根威彦:《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第12页。罪刑法定原则又开始衍生出实质侧面，并宣告了罪刑法定原则制约立法权的时代的到来。在严格的规则主义之下，“刑法不仅是用来规定，更重要的是用来限制刑罚的，限制国家刑罚权的随意发动，防止刑罚权的滥用的。刑罚是一种权力，而刑法不是，刑法是用来限制刑罚权力的。”〔45〕曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第331页。而在相对规则主义之下，人们不再笃信:“法定的罪，那是不得不科以刑罚的罪，法定的刑，那是不得不施加刑罚的刑”，〔46〕更为准确的表述是:“立法之时，法定的罪……”但由于罪刑法定已经发展出实质侧面，因此，如此表述又是无可非议的。使得刑法不仅限制司法权，也限制立法权。

至此，刑事司法都还是遵循这样一条路径:入罪的行为仅限于违反刑法规范的字面含义，并且实际上侵害了法益。这里的形式解释和实质解释的分野虽已出现，但并无分歧和冲突。

(三)解释论阵营的对立

随着人类文明步入工业社会，法律愈来愈难以适应人们的需要。是继续对法律规定的罪刑做字面解释，还是允许在国民预测范围内为了保护法益做出一部分入罪的扩大解释呢?形式解释和实质解释各执一词，由此出现对立。

我国刑法学界当下的形式解释论与实质解释论之争，正是以上两种观点的角逐。形式解释论和实质解释论的说理各有千秋，前文也有所论述。行文至此，读者可能很容易怀疑笔者的立场——坚持实质解释，因为我之前的所有文字，好像都在说明形式解释的犯罪圈比实质解释的犯罪圈小。需要告诉读者的是，实质解释中犯罪圈确实比形式解释的大。但是，将那些行为吸纳进犯罪行为，却是可以接受的，只要充分考虑了国民的预测性。

对于形式解释的犯罪圈比实质解释的犯罪圈划的小，其旗手陈先生颇为自得的说:

在语义解释中，一般应多采用平义解释，如果采用扩张解释或者限缩解释，则应当坚持有利于被告人的原则。基于这一严格解释原则，形式刑法观所解释的犯罪范围大大地小于实质刑法观所解释的犯罪范围。……凡形式刑法观认为有罪的，一般都是有罪;凡实质刑法观认为无罪的，一般都是无罪。〔47〕陈兴良:“走向学派之争的刑法学”，载《法学研究》2010年第1期，第148页。

但是，自诩纵使牺牲法益也要优先考虑保障人权的形式解释就会真正保障人权?恐怕未必如此。

形式解释论的急先锋邓子滨先生认为:“各种解释都是允许的，但最终都要服从于一个解释原则:有利于被告”;“扩大解释的限度是必须有利于被告人”。〔48〕邓子滨:《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第194、195页。可见，有些形式解释论者已经将出罪作为一项能力，这也是相当危险的。难道对特别法与普通法的竞合适用时重法优于轻法方法不可以吗?〔49〕张明楷:《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第284页。

接下来，笔者以例为证，还原形式解释与实质解释的差异(案例重在说明如何理解规范，可能违反案例中的规定并不犯罪)。

某池塘有木牌写着“此处严禁垂钓”字样，在如下情形中，我们看形式解释者和实质解释者是如何解释的。( 1)行为人垂钓; ( 2)行为人垂钓，但使用直钩，亦即如姜太公钓鱼; ( 3)行为人下水捕鱼。

1．形式解释。( 1)行为人的行为符合构成要件，也即具有了形式违法性，又由进一步判定具有实质违法性，如果没有责任阻却，成立犯罪; ( 2)行为人的行为符合构成要件，也即具有了形式违法性，但是不可能威胁和侵害法益，不成立犯罪; ( 3)行为不符合构成要件，予以出罪。

2．实质解释。( 1)行为人已然不法，如果没有责任阻却，成立犯罪; ( 2)不法性乃一体两面，虽然违反刑法规范，但不值得科以处罚，予以出罪; ( 3)虽然该行为不违反刑法规范的字面意思，但是在其核心语词辐射的含义之内——形式违法性，也侵害了法益——实质违法性，如果没有责任阻却，成立犯罪。

因此，如果指摘实质解释论延续了社会危害性为中心的刑法理论，可能多少有些不公道。规范意义上的犯罪概念不可能只是形式意义上的，也需要实质意义上的。只是说，不能以实质突破形式，但是可以运用实质矫正形式。

形式解释论者，传承了刑事古典学派的流行观点:“对刑法而言，扩张解释是不允许的，而限制解释则是允许的。”〔50〕［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社200l年版，第196页。在他们的心目中，还在对一部完美无缺的刑法典念念在兹，企图通过刑法典将世界上所有值得科以刑罚的行为都规定进去，拒绝“举重以明轻，举轻以明重”思维之下的入罪扩大解释。

但是，法律不能被简单视作法律人的教科书，司法裁判也不是简单的三段论推理，沉浸于形式解释论会使我们看不到法律之于历史发展进程的同步性。如果将法律视为概念堆砌的存在，机械地理解法律、机械地运用法律，难免会导致频繁修改刑法、法典朝令夕改，进而更为损害国民对法律的预测性。

由此观之，虽然形式解释论者和实质解释论者都同意:

如果行为虽然在形式上触犯刑法文本的明文规定，但是依据社会相当性、期待可能性的评价而认为其缺乏实质的违法性和可罚性的，则不得以“法有明文规定”为由对之入罪。只有当行为既在形式上触犯刑罚法规，又在实质上具有违法性和可罚性，追究其刑事责任同时满足形式合理性和实质合理性的双重诉求的，才能予以入罪处理。〔51〕梁根林:“罪刑法定视域中的刑法适用解释”，载《中国法学》2004年第3期，第124页。

也都赞同:罪刑法定原则“运用于刑法的解释与适用，就会衍生出法外入罪禁止与法内出罪正当化解释两大基本机能”。〔52〕梁根林:“罪刑法定视域中的刑法适用解释”，载《中国法学》2004年第3期，第124页。

但是，在对于“形式上触犯刑罚法规”和“法外入罪”的理解却是大不一样。当然，也需要肯定的是，形式解释论者对于实质解释的误解——在值得科以处罚/保护法益的思想下不顾国民预测性/保障人权，能提醒实质解释的恣意妄为和泛滥成灾。譬如透过陈兴良先生给“形式解释论的定义”，〔53〕陈先生的定义是:“即便牺牲处罚的必要性也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由原则，追求的是罪刑法定原则的形式理性，以此作为刑法解释的方法论，就是形式解释论。”参见陈兴良:“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期，第32页。某些实质解释论者是不是应当检讨自己的解释是不是超出了规范的本身，超出了国民的预测?〔54〕邓子滨先生就表示:“不喜欢实质解释是因为它易于致罪。”参见邓子滨:《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第251页。

三、实质刑法观反拨

形式解释和实质解释的背后涉及形式合理性和实质合理性问题。至于合理性问题，最早可以追溯到德国学者韦伯那里。韦伯严格区分了形式合理性和实质合理性，并指出了客观的形式合理性与主观的实质合理性之间的矛盾与冲突，亦即“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”。〔55〕［德］韦伯:《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第401页。亦可见于［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集Ⅸ法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第220页以下。

昂格尔说:“在西方现代法治史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律中的形式问题。”〔56〕［美］R·M·昂格尔:《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第196页。现代法治应是形式法治与实质法治的统一，但是其命门在于形式法治。无可否认，形式的标准具有统一性、普遍性和客观性;而实质的标准从来都是相对模糊的，难于捉摸。

在面临形式合理性与实质合理性的冲突的时候，我们应当坚持形式合理性。在这种情况下，社会危害性理论就不象过去那样是一种绝对的真理。尤其在司法活动中，对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准。只有在刑事违法性的范围之内，社会危害性对于认定犯罪才有意义。〔57〕陈兴良:“社会危害性理论——一个反思性检讨”，载《法学研究》2000年第1期，第12页。

但是，实质解释并不是超越罪刑法定去进行法外定罪，张先生就说:“刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。法益保护说从来没有主张违反罪刑法定原则保护法益。”〔58〕张明楷:“也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷”，载《中外法学》2014年第2期，第371页。

应然意义上，张先生的论述无疑是值得推崇的，立足于我国的实践，又做了具有根本意义上的改造，化有形为无形。但是，“不论在哪里，只要官僚制能够插手，内容就不仅是法律规范形式的司法完善，而且还有法律规范的实质公正，因为这尤其符合理性的官僚制的内在气质”。〔59〕［德］马克斯·韦伯:《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版，第200页。

如前所述，罪刑法定的当代内涵是二维的:通过罪刑法定主义的形式侧面制约司法权，通过罪刑法定主义的实质侧面制约立法权。真正恪守“无明文不为罪”、“无明文不处罚”、“无危害不为罪”的刑法格言。

形式解释论，是刑事古典学派的忠实追随者，就入罪而言，其解释方法与刑事古典学派的“不得解释”并无多大差别，而且还由罪刑法定的实质侧面出发，将形式上违反刑法规范但实质上并未侵害法益的行为予以出罪，充分彻底地发挥了刑法保障人权的机能。显而易见的是，形式解释会滋长主体刻意规避法律、钻法律的漏洞的心理和动机，难以有效地维护生活的安宁。

而实质解释论，虽然浸染了刑事实证法学思维，但还不忘刑事古典学派的叮咛。他们一方面主张对形式上违反刑法规范而实质上未侵害法益的行为予以出罪，另一方面又为了保护法益而在国民可以预测的范围内作一部分入罪的扩大解释。

形式解释论者反对的实质解释，是反对的后者。有主张形式解释的学者言语为证:“实质主义的罪刑法定原则并非对罪刑法定原则的形式侧面的完全否定，而是在形式理性的基础上以及框架内追求实质理性，因而是将更多的虽然符合法律规定但却不具有处罚必要性或者合理性的行为排斥在犯罪范围之外。”〔60〕陈兴良:“形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨”，载《法学研究》2008年第6期，第109页。但令人惊讶，陈先生不知缘何故也，在后文又说:“但我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质主义的罪刑法定原则，不能不令人担忧。”

行文至此，上述之论对实质刑法观进行了“拨乱”，回应了形式解释论的质疑。下面将对于实质刑法观进行“反正”，还原其本来面貌。

“一切法律规范都必须以‘法律语句’的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。”〔61〕［德］伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第73页。刑法规范自始便有模糊之处，必要而适当的刑法解释学延续了刑法典的生命，也铸就了刑法学的辉煌。大凡主张实质解释的学者，擅长进行甚至乐于作刑法解释。然而，刑法解释学有其禁区。“不仅是不完美、不确定的刑法规范需要解释，全部刑法规范都需要解释”，〔62〕刘艳红:“走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达”，载《中国法学》2006年第5期，第176页。如此之说法明显是武断的。“教义学一语意味着:认识程序必须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规定的拘束。”〔63〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第108页。

而且，当刑法确实需要解释的时候，也应当遵循文义——系统——目的的解释进路。“并不是所有以法律为依据的处罚都符合合法性原则的要求。”〔64〕［美］道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。“根据犯罪的内容，是否有必要用刑罚进行处罚，而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡，亦即从实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义。”〔65〕［日］野村稔:《刑法总论》，全理其译，法律出版社2001年版，第46页。为了实现刑法的合目的性和妥帖性，有必要将法律有明文规定但是又没有侵害法益的行为进行正当化处理。确如牧野英一所言:“刑法解释所依据的原则是:在形式上要有科学的逻辑，在实质上要符合社会的需要和时代的趋势。法律本身虽然是过去制定的，但也不能拘泥于立法者的意志，既然符合现阶段的具体情况是大家都承认的问题，那么，采用进化的解释和目的论的解释也应是理所当然的了。”〔66〕［日］中山研一:《刑法的基本思想》，姜伟、毕英达译，国际文化出版公司1988年版，第9页。

但是如果将目的论解释发挥到极致，认为“在采用文理解释、历史解释、体系解释等方法不能得出唯一解释结论时，必须由目的论解释来最终决定”，〔67〕张明楷:“刑法目的论纲”，载《环球法律评论》2008年第1期，第21页。可能还是有问题的。

“在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。而司法机关对法治的破坏给社会带来的祸害，远比个别人的行为给社会造成的损害大得多。”〔68〕冯军:“论违法性认识”，载赵秉志主编:《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第264页。因此，社会危害性可以在立法上运用，作为立法的精神和思想;与此对应，刑事违法性是刑事司法的主线。入罪的依据只能基于刑事违法性，而出罪的依据则涵盖刑事违法性和社会危害性两个范畴。

时至今日，尽管罪刑法定原则作为刑法的一项基本原则写入了我国刑法，大家反对通过类推解释入罪，但是对于类推思维却未曾引起足够注意。某些实质解释论者们，可以说高度彰显了入罪的类推思维。首先“满怀正义”，从国家、社会的立场出发，考量某种行为是否值得处罚。而后，如果确信不被允许，设法找出条文以资适用，一旦发现无法有文义解释得出的时候，那么，就扩大解释或缩小解释以将其入罪。

可见被异化了的实质解释论何等反动!为什么会出现如此可怕的情况——为了保护法益，即使超出国民预测性也在所不惜?本文认为，“解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。所谓的解释方法只不过是对文本的补充的事后的注脚而已”。〔69〕［德］伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第315页。法贵心行，实际上是因为这些学者尚未深刻体会罪刑法定主义的真正意蕴。“罪刑法定主义是以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由为其价值内涵的，舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义。”〔70〕陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第548页。“法官在运用自由裁量权时，必须在有利于被告的严格解释原则前提下，公正地通盘考虑各种权利的要求。”〔71〕曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第133页。对于法官自由裁量权的限制，虽说定罪方面强于量刑方面，但是不得不承认量刑也是需要同样严格的限制。只有坚持保障人权的刑法基本立场——纵使作出不利于被告人的扩大解释时，也优先考虑国民预测性而不是科以处罚的必要性，才能不出现借罪刑法定之名行罪刑擅断之实的情形，罪刑法定原则也才能作为国民自由行动的原则真正保护法益和保障人权。

例如，对于罪与非罪的模糊地带，有论者称:“某些处于罪与非罪界线上的行为，在认定其是否构成犯罪时，就要参考行为人的人身危险性”。〔72〕陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第153页。笔者实在疑惑:“社会危害性是犯罪的属性，人身危险性是犯罪人的属性。”〔73〕曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第231页。这种论断比无视国民预测性的实质解释更为可怕，居然对犯罪与否，采取如此论心定罪!对于此种情形，采用保障人权的立场，存疑时有利于被告人，检察官只能不予起诉，法官必须宣告无罪。如此之做法，名之曰“惩罚犯罪、保护人民”，抑或“保护法益”，其实是“仅视刑法为刀把子，强调了刑法的功利，而忽略刑法也是天平，否定了刑法的公正”。〔74〕储槐植:“市场经济与刑法”，载《中外法学》1993年第3期，第23页。

那些异化了的实质解释论者为刑事实证主义所神魂颠倒，早期刑法大儒们的振聋发聩之语更显难得:“虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以处罚，照样可行。”〔75〕［日］西原春夫:《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第33页。如果国家制定刑法只是为了惩罚犯罪的话，完全没有必要制定刑法。刑法存在的根基在于保障人权，其作用在保护善良人免受无辜侵害和保护犯罪人正当权益之中得以彰显。“政府不过是按社会的原则办事的全国性社团”，〔76〕［美］潘恩:《潘恩选集》，马清槐等译，商务出版社1981年版，第233页。国家不能为了一己私利，而广设罪名、编织罪状!刑法的存在其实质是在通过保护社会的利益与秩序来保障公民个人的权利和自由。因此，“刑法主要是用来约束司法机关、规范定罪量刑的，这才是法治社会刑法的根本属性”。〔77〕陈兴良:《刑法理念导读》，中国检察出版社2008年版，“代序”第3页。“禁止侵犯个人自由的暴力是刑法的首要任务。”〔78〕曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第100页。

根据我国刑法第13条，犯罪是危害社会的依照法律应当受刑罚处罚的行为。可见对于犯罪的判断至少应有两个侧面:刑事违法性、社会危害性。但在这里，笔者认为良好的理解应为:犯罪是违反刑事法律规范并且严重危害社会的行为。因为“司法官员必须首先考虑的是法律用语的核心内涵，而不是忙着去寻找规范的目的，更不应鼓励司法官员满怀豪情地追求具体、实质的正义”。〔79〕邓子滨:《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第152～153页。刑法解释绝对不是“在心中充满正义的前提下，目光不停地往返于刑法规范与生活事实的过程”。〔80〕张明楷:《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，“序说”第13页。自诩正义，究竟是谁之正义?

四、目的论解释扬弃

实质解释论者将处罚必要性的考虑置于国民预测可能性之下，恰当地解决了法律的安定性与法律的正义性的矛盾。实质解释论取代形式解释论，实属刑法知识论发展之必然态势。不过，正如刑法解释是对于刑法规范疑惑、不甚明朗之处的探寻一样，解释自身也会遇见疑惑、不甚明朗之处，此时就需要我们采取法律存疑时有利于被告的做法了。

“法律存疑时有利于被告”，其生命力是在弥补目的论解释的不足之中显现的。就其在刑法解释学上的地位而言，实为备用的解释路径。不容讳言，只要允许解释，必然是实质解释。因此在刑法解释学中，目的论解释是大有舞台的。不过，主角不能霸占舞台。张先生显然已经过分抬高目的论解释的地位，并且多次有过论述。笔者不想断章取义，所以在接下的文字中将会梳理张先生的刑法解释学理论的进路，从而，进行一定的批判和矫正。

张先生认为:

(本书)并不绝对主张恶法亦法，但也不一概赞同非正义的法律不是法律，而是主张信仰法律，因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点，对抽象的有疑问的表述应当作出善意的解释与推定，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。〔81〕张明楷:《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第3页。

由此，张先生在“立法论”喧嚣尘上之时，从“解释论”发力，为中国刑法学界送来了一阵清风，自己也俨然成为刑法学巨擘，著作等身。

如果解释者们都知觉或不知觉带有某种成见或者预设，那张先生的刑法解释学理论那里，基本预设是:“尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能出现歧义，但解释者‘必须做出有利于立法者的假定’，相信立法者不会制定非正义的法律。”〔82〕张明楷:《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，“序说”第Ⅱ页。需要说明的是，张先生可能在引用的时候将“作”字换成了“做”。

对于如何解释，首先，先生将刑法的目的定位于保护法益。继而认为:“任何解释方法都或多或少包含了目的论解释;当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，就要以目的论解释为最高准则。”〔83〕张明楷:《刑法的基础理念》，中国检察出版社1995年版，第232页。亦可见:“任何解释方法都或多或少包含了目的论解释。目的论解释旨在根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义。”参见张明楷:“刑法目的论纲”，载《环球法律评论》2008年第1期，第21页。因此，“当出于法益保护的目的，需要对刑法条文做出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种结论”。〔84〕张明楷:《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第545页。换言之，张先生为了保护法益，在解释方法上“不择手段”。先生甚至提出:

当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。〔85〕张明楷:“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期，第51页。

其认为，“即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论”，但是又认为，“只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。没有疑问的是，刑法不可能没有漏洞;可以肯定的是，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。”并且一并给出了刑法漏洞的两个下位概念——真正的漏洞和虚假的漏洞，认为“可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的‘漏洞’都不是真正的漏洞”，进而主张:“为了实现刑法的正义，我们必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪”。〔86〕张明楷:“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期，第54页。

详细介绍完张先生的理论，本文有如下评析:

西班牙经院哲学家弗朗西斯科·苏亚雷斯所言的“有利于立法者的假定”，只能佐证不能质疑实在法这个论点，亦即说法律需要被遵守，也就是如此之意思而已。而先生却将这个结论运用到刑法解释学上，未免有误读之嫌。而且如前所述，张先生主张通过罪刑法定原则的实质侧面制约立法权，也很难说是作“有利于立法者的假定”，或者说至少表达了对立法者的某种不信任。〔87〕西班牙经院哲学家弗朗西斯科·苏亚雷斯( Francisco Suarez)的原话是:“必须作出有利于立法者的假定……，这是因为如果不存在有利于立法者的这种假定，那么就会给国民无视法律大开绿灯;法律不可能公正到足以使一些人不对它们产生怀疑，尽管这种怀疑所依据的显然是一些似是而非的理由。”参见［美］E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第337页。

直言不讳:笔者认同文义解释——系统解释——目的解释的方法，坚持实质解释，反对形式解释，但笔者是一个谨慎的实质解释论者。在不利于被告的解释上，笔者和先生都反对不利于被告的类推解释，允许存在不利于被告的扩大解释。但分歧在于:张先生将不处于刑法用语的“核心含义”之内，但是又是刑法用语“可能具有的含义”，进行所谓的“扩大解释”。对此，笔者是极力反对的。既然行为不处于刑法用语的核心含义之内，对其科以处罚是否还符合罪刑法定原则?先生的解释也未免太过实质。退一步说，即使是“可能具有的含义”也得强调是在有高度可能性之下。“即使刑法解释结论处在刑法条文用语的可能含义之内，也要使刑法解释结论与法律条文的表述相联系。”〔88〕冯军:“刑法教义学的立场与方法”，载《中外法学》2014年第1期，第196页。“过于追求实质合理性，必然使人为因素、道德因素、政治因素以及时势因素无限制地膨胀。所以过分追求实质合理而忽略形式合理性的法律势必会难以与人治划清界限。”〔89〕孙笑侠:《法的现象和观念》，山东人民出版社2001年版，第334页。

对于刑法规范，首先应当分析有无解释的必要，法律没有不明确之处，就不应解释;如果法律上的疑问需要解释来消除，应当严格解释。至于严格解释的具体操作上，则是“文义解释——系统解释——目的解释——有利于被告人”;对是否需要进行扩大解释存疑时，不作扩大解释;在某种行为值得科以处罚程度较高的时候，才可以作出不利于被告的扩大解释;扩大解释和类推解释难于区分的时候，应限制地扩大解释;穷尽各种法律解释方法后，依然有疑问的，适用法律存疑时有利被告。〔90〕以张先生为代表的一些学者，极力反对笔者这里的观点，并引用德国学者罗克辛的话反驳。笔者以为张先生可能误读了罗克辛先生的话，罗克辛先生说:“因此当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应有此见解。”单纯地看这句话，并没有否定法律解释存疑时有利于被告，并无不妥之处。参见［德］克劳斯·罗信科:《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第145页。此外，笔者前述所言“限制地扩大解释”的表述似乎有些矛盾，但究其本质，本文意在强调我们要谨慎的扩大解释。因为扩大解释和类推解释的区别在于离开文义有多远，国民的预测性是否可及。

在张先生为代表的一批擅长刑法解释的学者那里，基于保护法益的认识出发，反复要做的一个功课便是如何区分扩大解释和类推解释，以及什么时候扩大解释。如果我们翻阅张先生刑法方面的书籍，大都可见扩大解释和类推解释和界分，其精细化程度令同辈乃至后辈汗颜。但是，先生自己也承认:“如何区分类推解释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。”〔91〕张明楷:《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第94页以下。

值得提醒某些实质解释论者的是，“只在最严重的犯罪行为中，才会坚持不利于被告的合法性原则。但即使在刑法中，也必须承认僵化的法律思想逐渐向着有利被告的方向分化解体”。〔92〕［德］拉德布鲁赫:《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第97页。而且，“对于不利于被告的规定，法官有义务依照法律的字面意思进行严格解释，但是对于有利于被告的规定，法院可以作出宽松的与扩张的解释。”〔93〕［法］卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第143页。值得指出的是，严格解释不等于限制解释(缩小解释)。

总而言之，实质解释思维之下的扩大解释，有一个必须不得逾越的鸿沟——国民预测性。实质解释使用不当，如将军警人员抢劫的行为解释为冒充军警人员抢劫，将非家庭成员的遗弃行为解释为我国刑法中的遗弃罪，将没有规定为单位犯罪的情形中，追究单位中直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任，〔94〕此三例参见张明楷:《刑法学》，法律出版社2007年版，第132、650、717页。不过，同为实质解释论者明确表示，第一例是违背了罪刑法定原则的类推解释，而不是符合罪刑法定原则的扩大解释。参见刘艳红:《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第222页。就会有有违罪刑法定主义之虞。

“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员何谓善德、何谓正确的规定。”〔95〕［美］E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第9页。而且，“由于法益具有解释论的机能，故对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同”。〔96〕张明楷:《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第75～76页。

此外，探寻刑法目的本身就是一个解释的过程，取决于解释者自己的立场和目的，不同的解释主体便会有差异，而且目的论解释也有其盲点。此时，就需要采取有利于被告人的解释立场。台湾学者陶龙生曾说:“当条文发生疑问时，则就两处或多种合理看法中，取其最有利于被告之意义而适用，在此法则下，论理解释或扩张解释之说，似无可取之处。”〔97〕陶龙生:“论罪刑法定原则”，载蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上)，台湾五南图书出版公司1984年版，第128页。笔者还想说的是，此时的“两处或多种合理看法中”实为不合理的看法。

诚如邓子滨先生所说:“我认为罪刑法定原则下，一般来说，扩张解释应当限于对被告有利的情形，对不利于被告的扩张解释，应当十分慎重。”〔98〕邓子滨:《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第195页。另参见陈兴良:《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第34页。

反而观之，彻头彻尾的实质解释论观点莫过于“采用何种解释方法取决于对处罚必要性的判断”之论。〔99〕周光权:“刑法解释方法位阶性的质疑”，载《法学研究》2014年第5期，第170页笔者的反诘是:国民的一般预测性摆在哪里?我们究竟是应当优先考虑国民的一般预测可能性，还是应受刑罚处罚的必要度?

德日刑法学界，可能也有学者在科以处罚必要性与国民预测性之间更为倾向科以处罚的必要性。但是，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。〔100〕［美］伯尔曼:《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第28页。这个论题是否值得运用到中国，也值得研究。笔者并不赞同用“信仰”一词，但是同意法律的生命力在于遵守，亦即说笔者同意本命题的实质。在中国刑事法治尚属草创时期，需要人民信仰法律。如果倾向科以处罚的必要性，可能如此一番，只会滋生国民的无视法律的想法，也会偏离张先生所言的解释学的初衷。就目前的中国而言，良好的实质解释，也是最为可取的刑法解释。日本学者认为“像刑法这样的基本法典如果朝令夕改的话”，还会造成“使国民无所适从”的局面。〔101〕［日］西原春夫:《日本刑事法的形成与特色》，李海东译，法律出版社和成文堂联合出版1997年版，第125页。同理，对刑法规范过度诠释，后果亦然。

深层次而言，刑法解释学中的科以处罚必要性与国民预测性之争实际上是刑法机能中保护法益与保障人权之争的延续。大多数情况下，两对范畴不会有冲突。“几百年来，人们一直在追求二者的协调与均衡。追求的结局是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权无理之侵害，使个人之自由真正获得保障。”〔102〕张明楷:《刑法学》，法律出版社2007年版，第26页。但是有的学者时至今日还是似是而非地说:“(结局是，)刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有明确的标准，只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。”〔103〕张明楷:《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第94页。

如果将刑法的目的定位于惩罚犯罪的话，那么就可以不要刑法了，而且类推解释可有活力。显而易见的是，没有刑法更能有效的惩罚犯罪。但是，刑法的生命力在于保障人权，国民的预测性作为自由的前提和基础，应该在解释刑法中摆在首位。由此观之，存疑有利于被告与刑法的旨趣和精神契合。实质解释论者运用扩大解释将规范的意义由核心向边缘扩展的时候，必须三思而行，谨小慎微。我们需要牢记:必须始终对于方法问题保持警惕，因为“方法本身在政治上并不中立，而某些方法已经被证明是用来使法无条件地迎合当权者意志的惟命是从的工具”。〔104〕劳东燕:“刑法中目的解释的方法论反思”，载《政法论坛》2014年第3期，第90页。

结语

如果读者有兴趣比较各国的刑法规范的话，相信没有任何一个部门法能像刑法一样找到如此多的共识。刑法学作为交流障碍较少的部门法学，一直是国际化程度最高的部门法学科。

当然，这并不能说明什么。我们还是看到纷纭各异的刑事司法实践，还是看到迥乎不同的刑事法治样态。究其原因，大抵还是在于各国刑法的功能定位和价值取向有别。刑法旨在保护法益，为达此目的，又需要对手段讲究一番，继而衍生社会保护与人权保障两大机能。但将刑法定位在真正维持人们赖以生存和发展的秩序，知难行亦难。

如果视刑法为“刀把子”，罪刑法定主义也将是空谈。因为在这样的国度，正义难求的情形绝不少见，公平无望的事例时有发生。我们常常看到如果某一行为值得刑罚处罚，甚或不值得刑罚处罚而出于国家私利，在缺乏刑法明文规定的时候，通过“扩大解释”予以入罪。

刑事古典学派严格恪守罪刑法定原则，甚至采取绝对的法定刑的方法希冀消除法官的恣意擅断，然而理论终究是要回到实践的，刑法不允许解释业已成为痴想。紧接着，罪刑法定原则又发展出实质侧面，进一步实现了刑法的合目的性。然而，在刑法新派崭露头角之后，尤其是风险社会论喧嚣的今天，不但罪刑法定主义面临冲击，甚至“大宪章”的根基都有所动摇，从“敌人刑法”的说法就可见一斑。

但是不管怎么说，罪刑法定原则永远都是值得坚守的刑法铁律，舍弃罪刑法定原则的刑法断无存在的必要。只是说，我们不应当停留在其形式侧面，必须用实质侧面矫正形式侧面。因之如何恪守罪刑法定原则，并使之与刑法深深熔为一炉，充分实现刑法的合目的性和妥帖性，成为一直困扰刑法学人的难题。

“刑法的适用总是需要解释，这一方面是因为不明确刑法规定的具体含义，就无法适用刑法;另一方面是因为刑法制定之后总是会出现新的情况，由于刑法稳定的性质，也由于刑法制定程序的严格，不能及时针对新情况来修改刑法。从而需要重新解释已经制定的刑法，使其适用于新情况的处理。”〔105〕冯军:“刑法教义学的立场与方法”，载《中外法学》2014年第1期，第184页。然而，过于精细化的刑法解释可能会背离刑法条文的本来面目。一方面，“由于在我国刑法的犯罪构成理论中，四个构成要件之间的位阶关系没有得到确认，因而在认定犯罪的过程中，往往出现某种逻辑上的混乱”。〔106〕陈兴良:《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第129页以下。另一方面，“中国刑法学正在经历体系化、精细化、教义化与学派化的知识转型，这是我国刑法学真正走向规范科学的新起点”。〔107〕梁根林:“犯罪论体系与刑法学科建构”，载《法学研究》2013年第1期，第10页。

在此转型过程中，刑法解释学也必然面临相当多的问题。这里特地需要说明的是刑事司法的过程是作为解释刑法的过程，〔108〕定罪对法官的要求，大陆法系叫做内心确信，英美法叫做排除合理怀疑。我国刑事诉讼法第五十三条规定的证明标准是“证据确实、充分，应当符合以下条件: (一)定罪量刑的事实都有证据证明; (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实; (三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。在解释刑法的两个侧面——事实认定和法律适用存疑时，需要作出有利于被告人的解释。亦如邓子滨先生所说:

许多学者主张“疑问时有利被告”原则仅适用于事实疑问，不适用法律疑问。但问题似乎不那么简单，在事实和法律之间是否还有一个理论立场的选择问题?司法人员要在众多备选理论中择取一个，不同的选择意味着不同的判决。而参与学术争鸣的人也不得不在意见相左的队列中选择一个，且时常为“站错队”而痛悔不已。〔109〕邓子滨:“犯罪论的体系更迭与学派之争”，载《法学研究》2013年第1期，第17页。

于中国而言，晚近形式解释论和实质解释论两派之学术争鸣蔚为可观，各执一端、两不相让。平心静气地说，良好的刑法解释需要形式与实质的两全。形式解释论中对形式违法性过于狭窄的理解，虽然保障了人权，但是放纵了犯罪。相较之下，实质解释更为可取，但是实质解释运用不当却会滥用刑罚。对此，可取的方法是谨慎地使用实质解释，质言之，在确有必要进行扩大解释的时候，我们必须在国民预测可能性之内扩大解释。对当需要科以处罚，但对国民有无预测可能性存疑时，应当作出有利于被告人的刑法解释。

刑事司法裁判活动唯有坚持实质解释，在充分尊重国民预测性的前提下保护法益，并在法律解释存疑时有利于被告人，才能使得中国刑法学像德国刑法学那样成为“最精确的法律科学”，才能实现刑法的安定性和合目的性，也才能使得刑法从“刀把子”回归到“大宪章”。

(实习编辑:肖强)