人体器官买卖的法律属性及其规制

刘雪洋，徐晓宇（铁道警察学院，河南郑州450053；兰州大学法学院，甘肃兰州030102）

人体器官买卖的法律属性及其规制

刘雪洋，徐晓宇
（铁道警察学院，河南郑州450053；兰州大学法学院，甘肃兰州030102）

摘要：人体器官的二元属性阻却了人体器官买卖的合法性。虽然目前大多数国家和地区都明文禁止人体器官买卖，然而面对人体器官供求失衡之严重，出售价格之高昂，交易形式之多样，犯罪成本之低廉，立法层面之缺位，司法实践中以身试法的情形依然存在。因此，需要完善和充分发挥行政法、刑法以及民法等多个部门法的规制功能，同时辅以伦理及行政调控等多种手段，共同遏制人体器官非法买卖。

关键词：人体器官买卖；法律属性；法律规制

一、人体器官买卖的法律分析

人体器官买卖是指以牟利为目的，将人体器官作为交易对象而进行的买卖行为。当前，人体器官买卖为世界上大多数国家所禁止，然而受高额利润的诱惑和驱使，仍有不少不法分子铤而走险、以身试法，进行人体器官买卖。我国也不例外。近年来，我国已成为继美国之后的人体器官移植第二大国。我国由于人体器官来源较多，等待周期又相对较短，吸引了世界各地的器官功能性障碍患者前来就诊，因而人体器官买卖也成为一些犯罪分子眼中的“肥肉”。从2006年河北行唐的杀害乞丐盗卖器官案到2009年全国首例贩卖人体器官案，再到2012 年5月杭州爆出卖肾车间，这些日益猖獗的人体器官买卖行为既是对我国公民健康和生命的严重侵害，也是对国家法律、社会公序良俗的肆意践踏。

（一）人体器官的法律属性

人体器官买卖行为关系到公民的切身利益，对人体器官的法律性质以及权利归属进行分析，是探讨人体器官买卖的前提。按照生命状态及存在形式的差异，我们将人体器官分为四类：存在于活体内的器官、已从活体摘除的器官、尸体器官以及胎儿器官（本文仅指受孕和流产的过程均符合伦理规范而且出生时即为死体的胎儿器官）。

由于人体器官兼具“人格”与“物”的二元属性，而且随着人体器官存在状态的变化，这两种属性也会此消彼长，而不是始终均衡地存在于各个器官之上。这也是导致人体器官法律定性争议较大的因素之一。笔者认为，应当根据人体器官物理存在形态的不同而分别定性。一是存在于活体内的人体器官应属于人身权的客体范围。原因在于，作为身体的组成部分，存在于活体内的人体器官亦是自然人行使身体权时支配的对象，其人格属性远大于其物之属性。二是已从活体摘除的人体器官应属于财产权的客体范围。因为已从活体摘除的人体器官由于脱离主体，已不再属于自然人身体的组成部分，失去了维护身体完整性的功能，损伤或保护该离体器官都已经不能对该自然人的身体造成影响，这满足了民法上对物的定义，但它由于其曾经承载着的人格利益仍在延续而成为具有生命力和活性的特殊形态的物。三是尸体器官应属于财产权的客体范围。尸体是丧失生命的人的物质形态，随着生命的消亡，其承载的人的生物属性和社会属性丧

失，其法律主体资格亦同时消亡。同时，作为尸体的组成部分，尸体器官无论是存在于尸体内的尚未与其分离，还是已被医方摘取而独立于尸体之外，均符合在法律允许的范围内可以支配、利用的限制流通的特殊之物。四是胎儿器官应属于财产权的客体范围。死胎因脱离母体时为之预设的权利能力溯及消灭而不成为人，随着与母体的脱离成为没有任何生命的独立存在，而死胎所承载的先期人格利益又决定了其具有一定的“人格”属性，与尸体器官类似，胎儿器官因具备了物的属性而成为财产权的内容。

（二）人体器官买卖的违法性

人体器官买卖是人体器官权利滥用的一种极端表现形式，这种行为不但扰乱了正常的器官移植医疗秩序，而且威胁到公民的人身健康，具有相当严重的社会危害性。

一是人体器官买卖超越道德底线，亵渎生命尊严。由于存在于活体内的人体器官具有强烈的人格属性，此状态下进行交易将造成人格商品化，这会从根本上损害人类尊严，威胁人类生命伦理秩序的稳定；而已从活体摘除的人体器官、尸体器官及胎儿器官的双重属性则决定了它们在作为特殊的物的同时仍然承载着一定的情感价值和人格属性，如果放任人体器官自由流通而不加限制，甚至将人体器官的价值用金钱量化，则整个社会得以维系的价值体系将土崩瓦解，而人类社会赖以维系的正常秩序亦将崩溃。

二是人体器官买卖扰乱正常的医疗管理秩序。器官买卖的最终目的是将器官移植到受体体内，医疗机构掌握着器官移植技术的同时也肩负着审查捐赠者身份的职责。只有提供证明亲属或者亲情的材料并通过医院的伦理委员会审查，有资质的医院方可进行移植手术。部分医院不履行其审查义务，只为收取高昂的手术费用，一些医院甚至与中介合作参与到器官买卖这条利益链上，严重破坏了我国医疗管理秩序，阻碍国家正常的器官移植事业的发展，同时，也破坏了现行医疗卫生资源分配机制，即稀缺卫生资源应当被依据需要分配而不是依支付能力分配的原则。

三是人体器官买卖衍生犯罪行为，破坏社会安定。一方面，在高额利润的诱惑下，不法分子通过暴力、胁迫、欺骗等手段非法摘取或盗取供体器官，从而引发其他犯罪行为，如诈骗，拐卖妇女、儿童，非法拘禁，盗窃、侮辱尸体，绑架，故意伤害，故意杀人等，而这种严重犯罪行为的危害程度已远远超出了器官买卖本身所造成的危害。另一方面，大多数供体术后健康状况恶化，又没有得到术前中介承诺的高额酬金，身心的伤害会使本来就迷茫的他们更加无措，部分人从此一蹶不振，有的甚至走上违法犯罪道路，更有甚者竟驾轻就熟地经营起曾经伤害过自己的器官买卖生意。

二、人体器官买卖法律规制中存在的问题

法律规制不足、司法惩治失衡是我国人体器官买卖日渐猖獗的根本原因。

（一）行政法规规制方面

我国最早关于人体器官的法律规范见之于1984年10月9日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部、民政部关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》，该规定首次明确对死囚器官捐献采取自愿原则，但其对尸体和尸体器官的利用“要严格保密”的规定与器官移植必须实行自愿、公开的原则相违背；2001年上海出台的《上海市遗体捐献条例》是我国大陆地区首部规范遗体捐献行为的地方性法规，但其只对遗体捐献问题作了细致规定，并未涉及活体器官；2003 年10月1日施行的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》首次将活体器官捐献移植纳入法律规范，但该地方性法规条文相对简约，立法技术略显粗糙；2006年7月1日施行的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》则是我国卫生部出台的第一部保障器官移植安全、规范进行的部门规章，但其未就禁止买卖原则作具体化规定；2007年5月1日施行的《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）是国务院发布的我国目前位阶最高的器官移植法规，首次明确立法禁止人体器官买卖，并规定因实施人体器官买卖而违法犯罪的，可依据我国法律的规定追究其责任。然而，责任怎么追究，行为人应承担何种责任，法律却没有相应的条文明确规定。

此外，上述行政法规、规章或地方性法规的内容一方面大多限于规定器官摘取和移植的相关标准和条件，法律制裁也仅限于对人体器官移植医疗活动中的一些违规行为进行处罚，其打击范围过窄，对于人体器官买卖这种具有严重社会危害性的行为打击力度不够［1］。而且，其中关于器官捐献者之间亲属、亲情的规定也限制了活体器官捐献的范

围。随着我国独生子女人数的增长，活体器官捐献的难度进一步增加。另一方面，这些法规缺乏鼓励公民身后捐献遗体或器官的激励机制，再加上捐献程序的繁琐，以及在赋予卫生行政部门审批权、评估权、监督检查权等权力的同时，却未涉及如何保证其公开、公正和公平地进行人体器官移植诊疗科目登记，如何保证其科学正当地对开展人体器官移植的医疗机构进行评估，以及如何对其监管不到位进行问责等问题，导致公民身后器官捐献无法在制度上得到更有效的保障，公民捐献器官的积极性不高，器官捐献的信心也不足。

（二）刑法规制方面

我国刑法对人体器官买卖的监管长期缺位。在以往的司法实践中，凡是涉及利用活体器官犯罪的，往往是通过最大限度地解释现有刑法来为其定罪量刑寻求法律依据，而且大多数情况下只是对介绍器官买卖的中介以非法经营罪论处。直至2011 年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）施行，我国才首次明确将人体器官犯罪纳入刑事立法的范畴予以打击：对组织他人出卖人体器官的行为单独定罪处刑并处罚金或没收财产；对未经当事人同意而摘取其器官的或摘取不满18周岁的未成年人的器官的，或强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚；对违背当事人的生前意愿而摘取其尸体器官的，或当事人生前并未表示捐献器官，违反国家规定，违背其近亲属意愿而摘取其尸体器官的，依照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚［2］。

不可否认，《刑法修正案（八）》第234条对人体器官买卖的犯罪行为和法律制裁都作出了较为具体的规定，但人体器官买卖涉及的环节众多、表现形式多样，如制作、发布或刊登人体器官买卖信息，介绍他人出卖、购买人体器官，以及走私人体器官等众多借助人体器官买卖牟利的犯罪行为并未被囊括其中，从理论研究及有效打击犯罪的角度来看，并未达到十分完善的程度。因此，对人体器官买卖犯罪的打击面还有必要进一步拓宽。此外，该条文只规定对人体器官买卖的组织者及人体器官的摘除者进行处罚，而忽略了出钱的受体、搭线的中介（除组织者外）、收钱的供体、成全的医院以及牟取暴利的人体器官走私者，如果只对人体器官买卖的组织者及人体器官的摘除者进行处罚而忽略人体器官买卖这条“产业链”上的其他行为主体，就容易导致司法实践中出现惩治不平衡的现象［3］。

诚然，器官的供体和受体两者的主观恶性较小，对社会的危害性也不大，可免除刑罚，但走私人体器官的危害却不容小觑。据世界卫生组织器官移植顾问弗朗西斯·德尔莫尼克透露，全球每年约有5000人在人体器官黑市进行器官交易，这些器官大多来源于发展中国家而流向发达国家。欧洲调查员里奇德表示，胎儿器官的走私成为近年来器官黑市的新热，一些专门从事人体器官犯罪的团伙、公司及跨国集团甚至将贫穷地区的妇女诱骗到海外，强迫其成为妓女并使其怀孕，在胎儿即将分娩时将其强行引产出来，送到器官黑市上拍卖，而受害妇女则往往是被强行摘取器官后杀害。

为了限制“移植旅游”，中国卫生部办公厅已于2007年6月26日下发了《关于境外人员申请人体器官移植有关问题的通知》，制定了为本国人民服务的自给自足原则，但刑法并未明文规定对走私人体器官的行为如何进行惩罚，这一空白可能使越来越多的贫困人口及妇女儿童等弱势群体成为人体器官走私的牺牲品。还有，作为器官捐献的守门员，医院没有把好最后一道关，有的医疗机构甚至积极参与到器官买卖中来，居间介绍，出具虚假证明，促成器官买卖，而现行刑事立法对医疗机构犯罪惩治措施的缺位为医疗临床上各种变相人体器官买卖的频发提供了滋生的空间，这也极大损害了公民对器官捐献的信任，降低了器官捐献者的积极性。此外，《刑法修正案（八）》第234条文对人体器官买卖的处罚只规定了两个刑罚档次，其主要差别在于后者属于“情节严重”，但是却并未对情节严重的认定标准作出明确的规定，致使司法实践中可操作性不强。

（三）民法规制方面

人体器官买卖虽然披上了民事主体基于自身意愿对其所有物进行自主交易的活动的外衣，但仍掩盖不了其受经济挟持的自主权的实质。因为对于人体器官这样一种直接关系到个体健康的物质，如果不是出于特别的困顿，没有人会真正愿意为了金钱而将自己置于这样一种风险之中。同时，人体器官买卖也违背了诚实信用原则与公序良俗原则，与我国民事立法的宗旨及对民事活动的基本要求背道而驰。然而，我国现行民事立法中也没有关于人体器官买卖的法律规制。

三、遏制人体器官买卖的法律对策

遏制人体器官买卖需要法律、伦理及行政调控等多手段相互配合：一方面需要加大宣传力度，鼓励公民改变传统观念，自愿捐献人体器官；另一方面需要调动行政法、刑法以及民法等多个部门法共同介入，全方位防范和打击人体器官买卖行为。

（一）完善人体器官利用制度

打击犯罪永远不是从根本上解决社会问题的治本之策，建立科学完善的人体器官捐献社会救助体系（包括器官捐献体系，器官获取与分配体系，器官移植临床服务体系，器官移植后科学登记体系及器官移植监管体系）乃是当务之急。政府应当采取多种有效措施努力推动公民转变传统伦理观念，增强人体器官捐献者的热情与积极性，如做好相关公益宣传，使公民充分认识到人体器官捐献或者身后捐献遗体或器官的重大意义，从而在思想上乐于捐献器官。法律在此方面要有所作为，可以规定公民的器官捐献权，尽可能地增强对该权利的保障；设立一定的利益协调机制及人道救助机制，激励公民主动行使这一权利；对亲属活体捐献器官和公民去世后自愿捐献器官的进行选择性指引，鼓励公民去世后自愿捐献器官以减少还不是十分成熟的活体器官移植技术所牺牲的捐献者的健康风险。例如，依照国际伦理惯例给予捐献者及家属适当的困难救助和精神奖励，以及心理疏导、人文关怀等，对身后捐献遗体或器官者可建立缅怀园林等来表示纪念与尊重。此外，还可通过科技立法推动人工器官功能的完善与进步，拓宽器官衰竭类疾病的治疗途径，以分担人体器官资源短缺的负担。具体而言，可以围绕以下原则来推动我国人体器官利用制度在“阳光、公开、透明”的道路上前进：一是坚持主体平等和意思自愿；二是保护活体健康与尊重死体尊严区别对待；三是阶梯式的国家资金资助及人道主义激励、补偿；四是普及医学知识，增强协调沟通，鼓励身后自愿捐献遗体器官；五是配型数据公开，移植信息共享，移植过程公正等。

（二）加强网络监管立法，坚决取缔人体器官买卖的广告宣传

目前我国有关计算机信息网络管理规定中尚无限制有关人体器官买卖广告的内容，无论是法律上还是技术上都给此类广告宣传留下了滋生的空间。笔者建议，首先要在法律规范中明文规定禁止人体器官买卖广告；其次应当加强对人体器官买卖广告宣传的治理，关闭整顿违规网站以及与人体器官买卖有关的栏目网站，加强对网络社交工具（包括但不限于搜索引擎、聊天工具及社区论坛等）的监管，如将包含“器官（肝脏、肾脏）移植”、“器官（肝脏、肾脏）买卖”等内容的网站、网页、论坛、帖子等及时屏蔽、删除或拦截。最后，对于一些医院隐蔽处有关人体器官买卖的招贴和手书也应当全面清剿，切断人体器官买卖利益主体之间最便捷有效的联系方式，以降低人体器官买卖成功率。

（三）立法加强对医疗机构和医务人员的监督及其非法从事人体器官买卖责任的落实

《人体器官移植条例》、《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》及《卫生部关于规范活体器官移植的若干规定》均规定：负责活体器官移植的医疗机构及执业医师在摘取活体器官前，负有查验活体器官捐献人与接受人提交材料的义务；医院伦理委员会有对有无买卖人体器官的情形进行审查的义务。笔者认为，可以建立一套周密的监督、审查、报告制度，对人体器官的来源是否合法、供患器官捐献人的意思表示是否真实，器官的配型和受体的适应征是否符合器官移植技术管理规范和伦理原则，以及有无买卖或变相买卖人体器官的情形进行审核并登记备案，让上述规定落到实处，以方便公民查询。同时，还可以设立一个中立于医疗机构和供患双方的器官捐献协调员，在为器官捐献者及其家属提供支持性的服务和帮助的同时，负责见证人体器官获取、分配及遗体复原等过程，以加强对人体器官移植医疗行为的监督。当然，在赋予医疗机构及医务人员义务的同时，也可以给予他们相应的权利，如授权医院伦理委员会可以通过公安机关网络窗口和婚姻登记系统核实供患双方的关系，必要时甚至可查验双方DNA等。当然，对上述审核行为必须设定相应的法律责任，违法必究，以提高其违法成本［4］。

（四）完善民事和刑事法律中关于人体器官买卖的规定

1.在民法中明确对人体器官买卖的侵权责任及处罚。一方面，在民法通则以及合同法等法律中宣

示人体器官买卖合同或协议的无效性。另一方面，明确人体器官买卖应承担的民事责任，规定器官买卖行为中侵权人相应的损害赔偿责任，对出售或辅助出售他人人体器官所获得的收益，应当没收全部非法所得并处以销售额8倍以上10倍以下的罚款，以加大人体器官买卖的犯罪成本。

2.完善刑法罪名及量刑体系。首先，拓宽“组织出卖人体器官罪”的打击面，增设发布或刊登人体器官买卖信息罪，收购、贩卖人体器官罪，走私人体器官罪及协助或介绍他人买卖人体器官罪等。其次，将本罪的主体扩大到单位，实行自然人和单位处罚并行的原则，结束司法实践活动中对医疗机构及医护人员进行人体器官买卖以谋取非法利益的行为只能进行行政处罚的尴尬，平衡司法惩治，以更有效地打击集团犯罪。最后，明确法律制裁的量刑情节。组织出卖人体器官罪中的“情节严重”可以考虑从违法所得、组织规模、犯罪行为的次数以及犯罪造成的危害结果等方面制定标准。

参考文献：

［1］刘长秋.器官移植法研究［M］.北京:法律出版社，2005:73.

［2］高铭暄，陈璐.《中华人民共和国刑法修正案（八）》解读与思考［M］.北京：中国人民大学出版社，2011:55.

［3］赵秉志.略论我国《刑法》新增设的人体器官犯罪［J］.法学杂志，2011，（9）.

［4］万建华.关于禁止人体器官买卖的法律性思考与建议［J］.医学与社会，2010，（6）.

责任编辑：赵新彬

On the Legal Attributes and Regulations of the Dealing of Human Organs

Liu Xueyang1，Xu Xiaoyu2
（1.Railway Police College, Zhengzhou 450053, China; 2.Law School, Lanzhou University, Lanzhou 030102, China）

Abstract：The dualistic attribute of human organs prevents the legality of the dealing of them. Although most countries and regions forbid the dealing of human organs, there’re lots of offences challenging the law because of the serious unbalance of supply and demand, the high prices of human organs, the various kinds of dealings, the low cost of the crime and the lack in legislation. Therefore, the regulations of various departments of law, including administrative law, criminal law and civil law, should be improved, with the help of other measures of ethics, administrative control, etc., to prevent the illegal dealing of human organs.

Keywords：the dealing of human organs; legal attribute; legal regulation

作者简介：刘雪洋，男，河南商丘人，铁道警察学院公安技术系助教；徐晓宇，女，甘肃庆阳人，兰州大学法学院2008级法律硕士研究生。

收稿日期：2015-03-28

文章编号：1009-3192（2015）03-0060-05

文献标识码：A

中图分类号：D921