论信赖原则的法社会学根基

刘跃挺

随着科学技术的发展，现代社会处处都存有危险。我们生活上的诸多方便，可以说是这些危险换来的。日常生活中有许多带有危险性的行为，只要其危险程度不超过必要的限度，那么，这些行为就应该被社会所容许。行为只有超过了“容许危险”的界限，或从另一个角度看，就是制造了不被容许的危险，此时才有行为过失的问题。什么样的危险才是我们必须容许的呢?这涉及社会相当性理论、被容许危险理论与危险分配理论。其中，信赖原则是前述理论的实践运用。①“信赖原则是容许风险概念的应用，合乎信赖的行为，并未制造不被容许的风险。”参见林东茂:《客观归责理论》，载《北方法学》2009年第5期，第8页。一个合乎信赖原则的行为，即一个符合社会相当性、没有制造不允许的风险的行为，若其引起一个不幸结果的发生，也不会产生归责评价的问题。信赖原则可以说是现代社会中组织分工与团体行为形成与发展的基础性准则。在风险社会里，人类的相互交往速度加快，此等过程必须依赖于某一种信任。“没有信赖，无以建立现代生活。”〔1〕换言之，基于现代社会发展之必然要求，信赖原则就有存在的价值，并且具有扩大自身适用范围的趋势。

在刑法理论中，信赖原则是指行为人与他人共同维系社会活动正常运转的过程中，该行为人信赖他人能够实施合乎现有法律、惯常性社会规则或行为准则的行为，只要该种信赖具有明显的社会相当性，即使危害结果是由于他人的不当行为所引起的且与行为人之行为存在某种事实上的因果关系，该行为人对此也不应予以进行客观归责之评价。〔2〕详言之，“所谓信赖原则，乃意味着行为人信赖被害人或第三者应回避危险为适切行动，而实行一定行为时，只要该信赖被认为系合乎社会相当性，纵然第三者违反该信赖为不适切行为，对结果惹起某些加害，行为人对于该种加害亦不必负过失责任之原则。”〔3〕该原则是随着交通运输业的发展而产生的。从根本上看，其是资本主义发展在刑法理论上的必然结果。②参见Bernhard Brinkmann:Der Vertrauensgrundsatz als eine Regel der Erfahrung:Eine Untersuchung am Beispiel des Lebensmittelstrafrechts，Duncker＆ Humblot，1996，S.4-8.该原则是与过失犯罪有关的概念，“是作为过失犯罪概念中注意义务的认定基准，通过信赖原则自身的适用来界定甚至否定行为人过当的注意义务，进而达到限制国家刑罚权之发动的目的。”③进言之，就是“在自己尽注意义务依法则行事时，信赖他人会和自己一样遵守注意义务，依法则行事，不需要考虑他人可能的违反义务行为。因此，如果他人未依彼此认同的法则行事，而自己因误信而实现风险，即可以主张自己是被他人制造的风险卷入，在自己没有制造风险 (因为没有违反注意义务)的情况下，风险也是他人而不是自己所实现。”〔4〕

综上而知，刑法中的信赖原则之“信赖”概念源自于社会学，其又与该学科另一概念“风险”①德语Risiko或Grfahr指的是“风险”或是“危险”。两者在语意上没有区别，只是在词源学上，前者是外来词，源于希腊语，后者则是德语本土词。因此，我们可以发现:Roxin的刑法总论教科书中，在论述有关客观归责理论体系下位概念之“风险”时，Risiko与Grfahr是混用的，实质意义上，两者没有任何区别。有些千丝万缕般的联系，因此，我们有必要将两者联系起来，在法社会学的框架内，探寻两者之间的内在关系，并以此阐明刑法中的信赖原则得以存在的立法价值与司法意义。

一、风险社会中的“风险”与“反思”的价值必要

德国社会学家乌尔里希﹒贝克教授在上世纪70年代提出“风险社会”这一概念，并认为风险社会的出现是科学技术高速发展的必然结果，其导致后工业社会中处处存在着危及人类生命安全的种种威胁。但是，风险社会的来临也并非意味着世界的末日，“这种变化向以启蒙运动为基础的现代性提出了挑战，并开辟了一个领域，在这个领域里人民选择了新的且预料不到的社会与政治形式”〔5〕，所以，反倒是新的契机与新的开始。风险社会与“后现代性”、“晚发现代性”等概念在意义上有着近乎相等的关系。其中，“反思现代性”则更加强调人类在面对“新的偶然性、复杂性和不确定性中的人类计划”中的未决问题与无法预测的结果，以及“秩序与失序、同一性与差异性、确定性与不确定性、安定性与不安定性等种种性质上对立矛盾的要素同时出现，彼此交错渗透，生活世界的运行持续出现反复性同时又充满偶变性、受到过度决定同时却又低度决定的复杂状态”给予承认的同时，“不仅仅反思性地对系统的过程作出反应;也针对变动的信息和环境，一遍又一遍地调整其社会实践。”〔6〕换言之，其积极地引导人们正视现代社会发展中过度多元化所产生的不确定性问题，并反对后现代的反理性精神和虚无主义，而促使社会全体进一步地合理化反思并寻找解决问题的方法。无疑，“反思现代性”的过程又将可能会是人类思想进步的再一次启蒙。

反思的对象是具体的。人们不仅仅要思考什么是“风险”，更要积极地理解工业社会基本模式与特征对现在社会与政治问题的影响与改变，其中必然包括立法、司法、政治决策与实施、危机预警与消除等方面所应当采取的措施与方法，甚至包涉法文化的层面。因此，“风险”的概念虽发源于十六、十七世纪，最初为西方探险家所创造的新词，但是，学者贝克等人又大步拓展了其在现代社会中新的内涵，旨在昭示人类要进行必要与整体性的反思与变革——随着风险社会对诸如制度、道德、价值观、政治与法律等人类生存与生活各个层面发起威胁和挑战，现代工业社会的固有模式与文化应有所变化与更替。

二、风险社会中的“公民参与”与新自由主义的反作用

现代风险的表现形式多样，而且具有高度的不确定性、隐形性和不可预测性，它几乎影响到人类社会生活的各个方面及所有成员。风险促使人类社会不断分裂、重组与整合。“人类的处境相同且会联合起来，这种情况或也驱使他们分裂或紧密地结合在一起。”〔7〕而在此语境下，“阶级社会”概念失去其存在的意义，并进一步向风险社会过渡。因为“阶级社会在它的发展动态过程中依循‘平等’的理念 (在各种对它不同的描述中，有从‘机会平等’到各式各样的社会主义式的社会模式)，风险社会则不一样，以它为背景并且将其推上台面的规范性草图，就是‘安全’。继过去‘不平等’社会的价值系统而来的是‘不安全’的价值系统。”〔8〕“‘不平等’的社会价值体系，地位已经被‘不安全’的社会价值体系所取代，在平等的乌托邦中包含许多实质与正面的社会变迁目标，然而在风险社会的乌托邦，却极其负面并且具有防御性，我们不再关心获取好的东西，而是去防止那些最糟糕的情况”〔9〕。“我害怕”取代了“我饿了”，成为新的社会整合的驱动力。基于此，风险社会将成为一座新里程碑，其中对风险的恐惧连带产生并形成一种位于上层建筑的动力。这份动力的所有者正是受着风险催逼的普通公众，他们要求充分实现宪法赋予的知情权以及合理平息内心由于风险而产生的“恐惧感”。而这些要求皆无法由现有政府、技术专家及工业社会固有危机处理模式给予满足。“新知识能把常规在一夜之间变为危险。其中，正是科学成功地播种了对其风险预测的怀疑”，〔10〕现有的科技知识及其运作体制在不具确定性的风险面前显得苍白无力。当现有知识发生失误之际，专家将会同时具有被告与法官的双重角色。“这种在危险诊断方面的科学家与工程师的专利，同时被他们在处理因自己制造的危险方面的自然与工程科学的‘现实危机’所质疑。看上去如此接近的安全与可能安全，其实可望而不可及。”〔11〕科学自身的不确定性及其附带风险的隐秘性，将导致社会公众(甚至包括统治者)停止追随科技专家，转而各自投入对风险疑惑和恐惧的探索与解答中去。“科学不确定性的暴露使政治、法律和公共领域从技术专家政治的专门保护中解放出来。因此，公众对于不确定性的了解为民主化打开空间。”〔12〕当风险受难者们面临生态威胁、资本垄断、政府官僚化趋重等问题，并予以积极关注，而最终发现这一切均来自于日益加剧的风险时，倍受压力束缚的社会无法通过传统意义上的阶级斗争得以释放，相反会加快其自我毁灭的速度。利益的对抗与斗争超脱了原有的阶级束缚，“新型敌意对抗在雇主集团之间及相应地在贸易联合利益组织之间提出来。随着对矛盾相应界线认识的强化，一种老的‘阶级对手’，即劳动与资本的部门明确的联合可能会出现。这种阶级差别在‘生态学政治化’的压力下已经缩小。”〔13〕这样，工业社会所制造的一种“被删节的民主”——一切社会技术变迁的决策问题尽皆掌握在技术型专家的手中——却在风险社会里再次还付与社会公众，并使其直接参与危机的解决。“公众将扮演‘打开上议院’的角色，用‘我们希望如何生活’作为科学计划、结论和危险的标准。”〔14〕这个充斥于“技术决定主义”时代的变革过程，学者贝克名之为“生态学民主的乌托邦”。

学者贝克所称的“乌托邦”虽被运用于工业、科技与生态学变革领域，但问题是，社会科学领域(尤其是刑事法学领域)是否也存在这种风险逼迫下的公众参与角色变化的趋势呢?从刑法史的角度来看，现代主义刑罚价值观继受和发展了启蒙思想家关于刑罚力度的理性思维。“在刑法理论中，其(现代主义刑罚价值观)力主罪刑法定，将刑罚限于法定范围之内，其内含就包容着刑罚力度应以法律为限，并同时以人为目的，倡导刑罚人道主义化，主张刑罚的宽和，强调刑罚的一般与特殊预防。”〔15〕但实际上，“建立在刑罚救治手段基础上的现代主义的惩罚工作一直都受到挑战，主要是因为这些手段在通过改造和矫治犯罪人来实现犯罪控制方面不尽如人意。”〔16〕“数次严重的监狱暴动事件，加上媒体对于某些犯罪事件的报导渲染，使大众逐渐产生‘什么都没有用!’的心态，对监狱的矫治功能抱持着悲观与不信任的看法。”〔17〕而这种心态正在逐渐否定社会大众对于矫正科学及相关专家学者长期保持的高度信心。“由于对犯罪控制持更加悲观的观点，他们认为，刑罚的作用已经由犯罪归因、改造的机械模式向具有风险归类、对‘危险人群’实行管理约束的单一行政功能转变。”〔18〕因此，入监过程在逐步地“纯监禁化”。而这必然要求在危害损失、社会成本与防卫效果之间进行精准的统计与换算。统计意义上的风险逐渐变成了定义犯罪问题之主要框架中的计算单位。但是，这种丧失矫正职能的刑罚过程又将使社会公众的“不安全”的恐惧感予以进一步地加深。换言之，技术进步及大众通信被看做是文明化过程的起因，这个过程实际上是在创建一个多元化社会。但全球化对国家主权和国家权力也是一种挑战，并且腐蚀了传统的契约关系及现存的权力形式。“多元主义削弱而不是强化了容忍，公民认为自己受到日益增长的风险威胁而国家却不能保护他们。”〔19〕因此，公民的不安感几乎全然产生于多元化的扩张与国家职能的弱化，或者说是福利国家保障能力的退化及“新自由主义”政策的实施。〔20〕

学者贝克认为，风险总是依赖于政策，而政策制定与实施的前提又恰恰是社会所要面对的未知风险。前工业社会中的社会公众所要面对的威胁也许属于工具理性可控的范围，并被转换成为可以计算的风险并给予决策应对;但现代社会中，类似于核的、化学的、生态的和基因工程的风险确是无法处在可被计算与可受保险的范围中。本以追求包容、平等、充分安全与社会稳定价值为己任的福利社会，却在无形之中被客观存在风险不确定性的压力所威胁，并进一步趋向于自身各项政策的衰变与破产。“在由社会所决定并因此而产生出来的危险破坏和 (或)取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度时，我们就进入了风险社会。”〔21〕“在面对经济危机、资本主义获利缩小，以及政府负债严重的各种挑战时，不少国家选择采取由里根、撒切尔政府所发展出来的新自由主义策略”，“在这个新自由主义架构下，国家提供的愈来愈少，个人被要求为自己的行为所产生的结果负责”〔22〕，“‘专家’不再只是把规范灌输给公民，相反，积极的、谨慎的公民需要建议、忠告和专家的意见，以便能够作出谨慎的、理性的风险选择。”〔23〕因而，在此过程中，新自由主义理论化、政治化、国家意识形态化、范式化无可避免地加剧了个人危机感。综上而言，福利社会的衰退命运以及新自由主义策略的提出，客观上加剧推广了诸如家户联防、邻里守望、警民联机、监视系统民用化、情境犯罪预防、“封闭的小区”、反社会行为监管等措施，并使得个人相应提高了自身的风险危机意识。但这一切的根源依然是现代社会快速发展中所遇到的无法确定的风险。既有的工业社会中的合理化原则被风险社会否定，并进一步地导致后福特主义社会提出“新自由主义”策略。而这只是加重这种悲观主义的色彩，“新自由主义政府模式之下的犯罪控制已经重新构建了公民与国家之间的契约。对于那些处于社会之中并具有经济活力的公民来说，国家为他们继续提供保护以排除犯罪风险。然而，其传送机制越来越分散到包括私人和非官方部门的混合经济中，不管是中央的还是地方和小区的。个人的风险管理责任得到了强化。这种多元主义和个人化在犯罪控制中的混合就产生了不确定性和恐惧。”〔24〕

其实，问题并非仅限于此，风险的这种不确定性与公众恐惧混合，必然迫使政府及社会采取一种对犯罪更为严厉的姿态。这种姿态使我们形成一种对罪犯的“强制隔离观”，但又因其自身质疑并抛弃犯罪矫治理念而终将注定其社会防卫的期待效果近乎归为零。可以说，这是一个充满着矛盾并加剧社会危机的过程。那么，刑法此时能否不顾忌其自身所必须予以遵循的“谦抑性”原则以及“法之最后手段”的特性而积极地予以扩大适用?若系如此，法益保护与人权保障之间的关系是否又该重新予以调整?继而，在风险社会中，现代法律所承诺的“人权保障”需要做到什么程度?这些问题都是值得我们再度予以反思的。

三、阻击“风险”在于信赖

为了创造基于新知识的新技术和新生代的产品，以知识为基础的技术革新和对这些技术的运用间的持续交换，不仅使信息社会的生产力螺旋处于动态之中并保持上升，而且这种上升不断加速。可以说，工业社会需要“反思现代性”，因为这种“反思现代性”的过程正在成为社会生产力发展的源泉。但是，这种对现代性的反思及对风险的“反思性”认识却依赖于人类对固有经验的定义和公众对之的注意程度，其表现为“每个‘意外事件’的发生在全世界都唤醒了人们对所有其他‘意外事件’的回忆”。〔25〕详言之，风险的不断出现不停地提醒着人们对固有知识的否定，并一次次地加剧社会公众的恐惧意识。甚至在特定情况下，公众恐惧意识会被夸大唤起，学者贝克称这为“人为的不确定性”。“‘人为的不确定性’意味着风险、更多知识、更多无知和反思性的杂烩，因此也意味着一种新型的风险。”〔26〕

与贝克一样的风险社会学家一致地对技术型专家发起质疑的同时，学者西泽﹒R﹒孙斯坦却“主张 (普通)人们的决策是建立在感情判断和对相关风险及收益的快速的凭感觉的评估的基础上。情感判断是部分地建立在一种凭直觉的、没有充分信息的统计评估的基础上，该评估的对象包括与产品及活动相关的成本和收益”;“普通人的判断经常是基于迅速地直觉的评估，情感在其中起到了很大的作用”， “结论就是专家通常比普通人更正确。”〔27〕这种社会公众基于不确定性 (甚至含有致命性信息)的主观评估，会在政治层面进一步地导致民粹主义者的不当要求，并最终影响甚至是误导人类整体活动的决策，而这必然内涵巨大的风险。

其实，无论是对专家意见的反思，还是对公众要求的担忧，都在说明客观存在的风险本身具有主观性，而这种主观性又恰恰说明并体现着风险自身的“不确定性”。这一过程看似有些矛盾，但其实是符合逻辑的。如果我们将工业社会看成是“工具理性”发展的结果，那么，现代社会却“在‘形式合理性’与‘实质合理性’方面发生了分裂，这不仅意味着形式合理性所蕴含的‘工具理性’成为纯粹功利主义的东西，而且也意味着形式合理性已走向理性的反面，成为一种非理性的东西。”〔28〕可以说，这个对现代社会工具理性之可视性的预测投射在对风险社会的认识与把握的原点上，使得我们也会最终必然发现所寻找的答案也是非理性的，即人类价值情感问题的判断。

工具理性的纯粹化否定了“资本主义的精神”，即资本主义的现代性或是人的主体性，“它导致的结果是现代人缺乏意志，奉行一种驯化的奴隶道德，成为颓废的人，因此现代的精神在根本上表现为‘生理颓废’的‘虚无主义’。”〔29〕换言之，风险源自于人为的不确定性，即风险是由我们对行为的选择与决定引起的。“人的行为的出乎意料的副作用和反作用导致了风险的出现和加剧。”〔30〕同时，它造成了另一深层次的后果，在“人”的意义上来说，风险规制的对象必将是人本身，即人自身也成为了社会矛盾运动的工具化对象。譬如，社会对高危险嫌疑人群予以监视甚至隔离，就是如此。

既然这样，那么，解决问题的方法应该是价值理性的回归。学者福山从社会经济学的角度认为，“把新古典经济学想成是百分之八十正确的学说:这一派学说对金钱与市场的特性提出正确的论理，因为建立该派学说的基础模型是理性、利己的人类行为。关于这方面，人类行为的确有百分之八十的情况符合此模型，问题是隐匿的另外那百分之二十，新古典经济学派只能提出难以服人的解释。”〔31〕换言之，现代社会的经济发展模式过度关注理性的经济人与个人逐利化的过程。但这无法解决经济发展过程中的结果时常背离理性路线的问题，尤其无法解释在风险社会中，理性人面临风险时所表现的无力、恐惧与困惑。因此，学者福山对“理性地追求效益极大化”的“经济人”形象提出了批评，认为这个设定未必是中性且自明的，而经济行为并不纯然是个人的活动，更是团体的活动。在财富创造出来之前，人们就必须学会如何共同工作。在追逐经济社会最高的经济效率时，不是个人而是其组成的团体通过更高效的合作逐渐成为这个风险社会中既有规范的维护者。可以说，个人了解和抵御风险的能力是有限的。苦闷中的理性人所要寻找的答案恰恰存在于学者福山所说的那重要的百分之二十之中，即团体及其信任。“例如，德国的工厂运作，由于工人信任他们的主管和共事同仁的程度比其他欧洲国家更高，因此，德国工厂的弹性和平权可说是首屈一指。这些团体都属于文化社团，他们不是根据明显的法规、律令来制约，而是经由一套团体中每个成员内化的伦理习惯和相互约束的道德义务所凝聚而成。这些规则或习惯赋予团体成员彼此信赖的基础，他们支持团体的决策，并不以狭隘的经济自利心为根源。相反，追求所属经济共同体之内的团结才是他们的目标。换句话说，激励他们每一个人成全大我的动力，都超越了个体自我的利益。这些团体都是靠信任而团结起来的。”〔32〕

“信任指的是对某人期望的信心，它是社会生活的基本事实。当然，在许多情况下，某人可以在某些方面选择是否给予信任。但是，若完全没有信任的话，他甚至会次日早晨卧床不起。他将会深受一种模糊的恐惧感折磨，为平息这种恐惧而苦恼。”〔33〕可见，信任与风险关系是很密切的。“信任是针对风险问题的一种解决方法。”〔34〕然而，这里所说的能解决风险的信任，不仅仅是单个人对周围人与事的信任，而更应是一种社会公众整体在应对风险过程中，对上层建筑框架合理化完善要求的信任，是社会意识的体现。“寄予信任，即下赌注于其他人未来行为的不确定性和不可控制性，(也)总是伴随着风险。”〔35〕“一个人应期望信任成为需求不断增加的、承受未来技术产生的复杂性的方法。”〔36〕“随着抽象系统的发展，信任非人格化的原则以及不知名的他人，对于社会存在来说是必不可少的。”〔37〕尽管在传统的社会秩序中，人与其环境的关系是由行为与活动的标准化规则所决定的，现代社会的成员除了希望功能制度实现预期之外，再也没有什么剩下的东西。然而，知识的不确定性与危险正潜伏于底层，它随着现代性的反思动力而增长，“信任包括一种你将信任谁或信任什么的、更直接地倾向于未来的关系”，“为了生效，信任必须是相互的，在面对将来的意外事件时它提供安全。”“为了生存，你必须有一种对信任的普遍化概念，那主要是人们从早期的情感体验中所获得的东西。如果你不具备这些，你将处于严重困境之中。”〔38〕

也许有人会质疑，难道这些就表明了主观心理感知真的能奏效?难道理性人在面对风险时，非要信任才能应对风险吗?甚至有时不去信任，而现实所迫必须“信任”时，人们“被”信任的困境，不也是将个人工具化的表现之一吗?其实，“从内部看，世界表现为无法对付的复杂性 (这种复杂性，从某种意义上，可以理解为风险)，正是这一点构成了各系统努力在世界中维持自身的问题。”〔39〕也就是说，人类得以生存与发展的过程，正是面对不断受逼迫而又不断寻找答案的过程。前者是被动的，而后者却是主动的——这是人之主体化的当然体现。只有人类能“意识到世界的复杂性，因此提出自己保存的基本问题。”〔40〕换言之，风险中的人们只能以更加有效、方便且简单的方式来应对甚至是消除社会高速发展所带来的复杂性。因为只有这样，人类的环境才能变成人类自己主观认识与合理改造的世界。人类活动总是会一直探寻着自我主体性价值实现的道路，否则其自身就会失去存在的意义。随着探寻道路的深入，人们会发现这种使复杂性得以简化的方法，唯于“相信”、 “信任”或是“信赖”。因为“信任，通过复杂性的简化，排除了某种行为的可能性:这种行为离开信任是不可能的，无吸引力的——换言之，本来不会实行。执是之故，以信任为基础行为的益处和全部理由与其说在于对更长的行动链或更广的因果联系 (尽管这也可以成为信任的一个结果)的确定控制，还不如说，首先，在向不在意发展时，通过引进信任，某些发展可能性就可以不予考虑。某些不能排除掉的、但不会扰乱行为的危险中性化了。”〔41〕可以说，信任本身就代表着一种选择与计划的拓展，而不仅仅是一种主观心理感知。在风险随时存在的情况下，存有信任的选择会使得人类既定计划更加精细与更具能动性。因此，无论信任的原因是多么无奈、被动，在消除风险与简化复杂性和不确定性的过程中，人类对信任的依赖都是自主化的体现与主观能动性的反映。可以说，一个负有信任的团体，“是有工业社会的复杂分工制度所衍生的，但是仍然以共同价值观而非契约作为基础，因此属于涂尔干所标示的‘有机团结’ (organic solidarity)社群结构。”〔42〕信任使得行动中的人更具“主体性”。“就信任来说，复杂性的简化因为其主观性而采取了特殊的形式。我们可以把这些形式描绘为不确定性代替外在的确定性，因而提升它对外部关系中不确定性的耐受性。”〔43〕进而，在真正面临复杂化得以简化即消减风险作用力的过程中，信任提升了个人自我的主观能动性，并由此使得其客观控制风险的“免疫”机制得以完善。

与此同时，“信任的确定性可能依赖一个比较强化了的内在系统，其后果是，信任的对象的失败只能导致部分的、孤立的损害，而且信任的对象可能被功能等价物取代。信任的首要的支持力，来自系统内在信息处理安排中它发挥的功能，而不是直接来自环境中原生的保证。”〔44〕“信任者借助信任卸下了身上无法承担的复杂性。”因此，“信任的巩固构成对社会秩序、一个自由的‘他我’存在的基本问题的一个有利的解答，尽管这要在各种各样的条件下才能成功。人们不是将自己武装起来对付他人在各种可能性的全部复杂性中的不可预期性，而是试图通过集中力量创造和维持相互的信任来减少复杂性，并就当前比较狭义地规定下来的问题，从事比较有意义的行为。”〔45〕可以说，人类面临风险所必需的“信任”或者说“信赖”，不是一种无奈的妥协与消极的避世取暖的表现。恰恰相反，它是一种人们应对风险时更加积极自为的体现。

现代社会，尤其是科技实验，存在着诸多的风险。德国法哲学家Arthur Kaufmann认为，“在人们试验何者可能之前，什么是生物科技上所允许或禁止的，在许多情形是无法说明的 (一种现代世界中的典型风险情状)。固然，实验是否会达到预期的结果，原本就常常伴随着不确定性，而且经常有发生损害后果的危险性，但是，这些损害都是有限度的。反之，生物科技物质若发生事故，其所存在的危险性，将会引发无可回复的程序，逐步扩散与繁衍，爆发不确定的损害。因而发生如下的两难困境:生物科技方法所产生的后果，经常是在无法避免的时候才被预知;由于这些后果在事前尚无法予以定义，因此也就无法认定其为允许或是禁止。”〔46〕换言之，面对风险，存在着一种以理性无法解决的冲突，即无论消极地漠视风险，还是积极地反对风险，都可能会是一种冒险。因为风险一方面意味着“伤害”，另一方面，却意味着使社会得以进步的“契机”。“如果伦理与法律无法提供解决冲突的合理决定标准，那么，对依循以往方式所做出的决定，就必须加以宽容。”〔47〕基于此，面对风险，学者Kaufmann提出了他的解决方法，即“宽容”。

什么是“宽容”?法律，尤其是刑法，与宽容之间是什么关系?其实，“宽容是法的中立与均衡性对我们的要求。基于法中立与均衡理念，相对于技术高度发展的现代社会中犯罪风险所产生的实际侵害来说，刑罚的实现可以说是宽缓的而不是严苛的。换言之，在这个工具理性发挥至极致的现代社会里，我们无奈地被‘去人性化’的阴霾所包围，并还将继续无法明辨自我的真实性。我们唯有一种解救办法，就是转回头去找回我们丢失的固有价值观，当然，在刑罚裁量与执行领域也是这样——就是要保证刑法的中立与刑罚的均衡，并努力在量刑轻重的妥善选择与执刑中满足人性化矫正的要求，这才是我们用来克服与抵御由风险诱发的恐惧的最真实有效的武器——尊重法的制度与保证法的中立与均衡，而这些都能够回应吉登斯所论证的‘阻击风险在于信任’的道理，因为对法规范的尊重正是一种对刑罚理念、法律制度与社会规范价值的信任。”〔48〕基于此，学者Kaufmann所说的“对依循以往方式所作成之决定的宽容”可以理解为人们对既有法规范及法秩序给予“信赖”。信赖的产生是人类社会分工合理化的结果，而社会分工下的不同组织，在履行各自行为义务的同时，他们基于彼此间的“信赖”，提高组织抵御不可知风险的能力，使得风险保持在可容许的范围内;换言之，无论分工如何，人类各种组织之间都存在着一个共同的目的，即抵御未知风险及其实现。其中，就是因为风险是未知的，恰恰体现出“信赖”的可贵;若无此信赖，社会分工下的各个成员只能彼此监视，从而使得社会无法前进发展。在“信赖”有效存在的情况下，平等成员间无须彼此监视，这是因为彼此信赖的前提是平等成员履行自身行为的义务，即使对方有可能违反行为义务，平等成员间也只能维持这种信赖，因为此时的危险只是一种“可能”。

“在探寻真理时所犯的错误，并非全然都是负面的。相反地，在认识理论上，‘错误’则具有重要意义，因为我们能够辨别错误本身，便是一个非常强烈的征兆，表示我们有追求真理的能力。同样地，我的错误对别人也是一种帮助。每一个研究者都可以证实，被确认是错误的理论，是发掘真理完全且重要的前提要件。”〔49〕危险或是风险仅仅是一种未知的“可能”，但这种“可能”并非一定都是“错误”。因此，在现代开放的社会中，以积极的方式 (即信赖)应对未知的风险，这是理性的要求。反之，“错误”的做法，则是我们没有转变应对风险的观念，仍然采取“回避”或者“消灭”的态度，这也是无知的体现。

综上所述，风险是社会发展的附带物，也是其必然所要经历的，因此，人类必须接受这种现实。应对风险，我们不应该是“垂头丧气”或是“亢奋反击”，而是应该理性地予以摸索、探究，直至认识风险、消除危机。而在这个过程中，人类社会应当具备一种理性的品质，即“信赖”。这一点，在法律中，特别在刑事立法与司法实务中，尤为可贵，因为这是法的中立与均衡性的体现。

〔1〕〔德〕柯武刚，史曼飞.制度经济学——社会秩序与公共政策〔M〕.韩朝华译，商务印书馆，2000.3.

〔2〕Carolin Wever:Fahrlässigkeit und Vertrauen im Rahmen der arbeitsteiligen Medizin，Dr.Kovac，2005，S.2-7.

〔3〕〔日〕川端博.刑法总论二十五讲〔M〕.余振华译，中国政法大学出版社，2003.128.

〔4〕许玉秀.主观与客观之间〔Z〕.春风旭日论坛，1997.26.

〔5〕〔6〕〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔21〕〔25〕〔26〕〔38〕〔德〕Ulrich Beck. 世界风险社会 〔M〕. 吴英姿等译，南京大学出版社，2004.1，146，78，79，81，1、85，1、92，101，87，148，150-151.

〔7〕〔8〕〔德〕Ulrich Beck.风险社会——通往另一个现代的路上〔M〕.汪浩译.台湾:巨流图书公司，2004.48，48.

〔9〕许福生.风险社会与犯罪治理〔M〕.元照出版有限公司，2010.2.

〔15〕赖早兴.欧陆刑罚力度的启蒙〔J〕.湘潭大学学报 (哲学社会科学版)，2007，(1).

〔16〕〔18〕〔19〕〔23〕〔24〕〔英〕海泽尔﹒肯绍尔.解读刑事司法中的风险〔M〕.李明琪等译，中国人民公安大学出版社，2009.16，23，25，43，47.

〔17〕〔20〕〔22〕李佳玫.在地的刑罚﹒全球的秩序〔M〕.元照出版有限公司，2009.10，82-83，39.

〔27〕〔美〕孙斯坦.风险与理性〔M〕.师帅译.中国政法大学出版社，2005.74-94.

〔28〕〔29〕陈嘉明.现代性与后现代性十五讲〔M〕.北京大学出版社，2006.32，122.

〔30〕〔35〕〔波兰〕彼得﹒什托姆普卡.信任——一个社会学理论〔M〕.程胜利译.中华书局，2005.49，49.

〔31〕〔32〕〔42〕 〔美〕弗兰西斯﹒福山.信任——社会道德与繁荣的创造〔M〕.李宛蓉译.远方出版社，1998.20，15，37.

〔33〕〔39〕〔40〕〔41〕〔43〕〔44〕〔48〕〔德〕尼克拉斯﹒卢曼.信任〔M〕.翟铁鹏等译.上海世纪出版社，2005.1，6，35，34-36，85.

〔34〕Niklas Luhmann:Familiarity，Confidence，Trust:Problems and Alternatives，Gambetta，Diego(ed.)Trust:Making and Breaking Cooperative Relations，electronic edition，Department of Sociology，University of Oxford，1988，chapter 6，P.55.

〔36〕Niklas Luhmann:Trust and Power，John Wiley and Sons，New York，1979，P.16.

〔37〕Anthony Giddens:Modernity and Self-identity:Self and Society in the Late Modern Age，Stanford University Press，1991，P.120.

〔46〕〔47〕〔49〕〔德〕Arthur Kaufmann.法律哲学〔M〕.刘幸义等译.五南图书出版公司，2001.313，315，337.

〔48〕刘跃挺.对风险社会中刑罚价值立场的整体性反思〔J〕.西南科技大学学报 (哲学社会科学版)，2013，(6).

(责任编辑:谢莲碧)