非法证据排除的标准和程序研究——在民事诉讼中，确立非法证据排除的标准和程序

邹艳慧

浙江省永嘉县人民法院，浙江 永嘉325107

证据规则的确立是为了在诉讼活动中规范各方的取证和举证行为，是为了限制裁判者对证据的自由取舍。它决定着证据能力的有无、证明力的大小，规范着证明过程中收集证据、提供证据、采信证据和运用证据认定案件事实的活动，通过规范完成法律对于客观关联事实的摄取。非法证据排除规则作为主要证据规则之一，是证据合法性规则的引申，该规则本身暗含着程序公正与实体公正的冲突，集中体现了法律制度中各种不同价值、利益之间的博弈与角逐。但是在民事诉讼法规中并没有对这一规则做出系统、明确规定，如何在民事诉讼中正确适用该规则一直是司法审判中的难题。笔者拟从非法证据排除的标准和程序的角度，结合相关司法解释的规定，对这一规则在民事诉讼中适用的规范性问题做一探讨和研究。

一、非法证据排除规则概述

非法证据排除规则，是指对非法取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法取得的证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。

(一)非法证据排除规则的产生

非法证据排除规则最早产生于美国的刑事诉讼中，在1914年的威克斯诉合众国案中初露端倪，该案中联邦最高法院认为应当遏制警察违法搜查和扣押，故于判决中排除了违法搜查或扣押的证据。之后在20世纪60年代，美国联邦最高法院通过马普诉俄亥俄州案确立了非法证据排除规则并成功地推向全国［1］。大陆法系国家于近几十年来也纷纷确立一系列证据规则。

(二)我国非法证据排除规则的渊源

由于排除非法证据的适用不利于案件事实的查明及实现实体正义，所以是否在民事诉讼中适用该规则是一个富有争议性的问题。在刑事诉讼领域，由于双方的地位的不平等，公诉机关往往凌驾于犯罪嫌疑人、被告人之上，势必诱发实体的不公正，所以就需要借助程序公正来保证实体公正，利用程序上的严苛要求来削弱双方实体上由于地位不对等引发的“不公平”。但在民事诉讼中，争议双方是平等的诉讼主体，双方在取证方面没有特权。如果为了案件事实真相而采信非法取得的证据，势必导致非法取证泛滥，从而使民事主体的权利无法获得有效保障。从该规则的价值来看，它维护的是社会的根本价值——人权和国家权力的平衡，牺牲的只是个案的真相。综上，在民事诉讼中非法证据排除规则的适用具有正当性和必要性。

在民商事诉讼领域，我国排除非法证据的立法渊源，要追溯到1995年2月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下称《批复》)，《批复》中说到，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一批复最先引起了司法界对于民诉非法证据排除的讨论，该批复的积极意义在于确立了民事诉讼中证据应当具有合法性原则，但也存在不合理性，在诉讼中处于对立的双方，如何会同意对方录制下对自己可能不利的谈话。不同法院对从偷录的视听资料证据能力的理解和把握不尽一致，同一个偷录的视听资料在甲法院不被采信，而在乙法院可能得到采信［2］。

2001年12月21日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》)。在《证据规定》中，对非法证据的相关问题作出了新的规定，一方面规定:“通过侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件实体事实的根据”，另一方面规定:“有相关证据辅助并且以合法手段获取的、不存疑的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”该《证据规定》与1995年的《批复》相比，更具合理性，它虽强调证据资料应以合法手段获取，但对合法性的条件要求作放宽处理，对视听资料的制作不再以取得对方当事人的同意作为前提条件。在非法证据的认定标准问题上，《证据规定》第68条提出了新的判断标准即侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定。至此，我国民商事诉讼中非法证据的排除标准已经确立。2015年2月4日起施行的《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下称“民诉法解释”)第106条延续了《证据规则》以来最高人民法院判断和排除非法证据的一贯立场和精神，但在内容上有所充实。

二、民事诉讼中存在的非法证据排除的适用问题及原因分析

《证据规定》第68条为非法证据排除规则的适用设定了“侵犯他人合法利益”和“违反法律禁止性规定”这两个标准，《民诉法解释》第106条，对上述两标准加以充实丰满后，变为三项标准:“严重侵犯他人合法权益”、“违反法律禁止性规定”、“严重违背公序良俗”，且不仅在获取证据的方法上，证据形成本身违反上述标准，也构成非法证据［3］。但如何准确理解和把握三个标准在民商事审判中的实践仍存在相当大的困难。

(一)非法证据排除的适用标准问题

法律规定不可能面面俱到，虽规定了“严重侵害他人合法权益”这一排除非法证据的判断标准，但显然还过于笼统，“合法权益”本身是一个宽泛的概念，而在相关条文中并没有明确解释它究竟包含了哪些权益，合法权益有无大小之分?侵权造成的后果严重到什么程度?此外，关于“违反法律禁止性规定”这一标准，这里所说的违反法律禁止性规定，是指狭义上的法律还是广义上的法律?是违反效力性规定还是管理性规定?对“严重违背公序良俗”这一标准的理解，公序良谷并没有具体法律规定，且具有高度抽象性，在判断某个行为是否属于严重违背公序良谷的时候，可否依据是否严重违背社会公共秩序、公共道德准则来判断?

(二)非法证据排除适用的程序问题

相关法律和司法解释在制定时并没有考虑到我国民事诉讼中对取证主体调查收集证据程序上的规范。民事诉讼证据原则上是由当事人及其诉讼代理人收集，但因当事人及其代理人取证能力弱，在向相关单位及个人取证时，遭遇很多困难。取证主体在承担主要的证据收集责任的同时，《民事诉讼法》并没有给取证主体提供良好的取证条件和环境。在这种现实状况下，有必要放宽当事人取证的手段。例如，未经对方同意的情况下录音、录像、拍照等，允许侦探事务所等民间组织采取非强制性的取证方式。当代法治国家尤其是美国充分赋予了取证主体证据调查收集的自由和权利，所以能够有效地防止非法调查收集证据现象的发生，其发达的证据调查收集程序规范有效地保障了取证主体对证据调查收集的权利。

(三)非法证据排除规则面临的法律价值冲突

非法证据排除规则本身就是不同利益和价值的矛盾统一体，因这些利益与价值在特定的客体面前都有其合理性，不存在孰优孰劣之分，故在民商事审判中不能轻易地进行取舍。非法证据排除的矛盾和冲突主要表现在三个方面:

1．实体公正与程序公正的冲突

当事人在诉讼程序方面的权利失位，比如管辖法院的变更存在错误，合议庭没有回避等等，都可以视作是对程序公正的破坏。程序不公正所带来的实体结果，其公正性亦容易引发人们的无限猜想。法律程序存在的目的就是为了让法律事实无限的接近于客观事实，从而获得实体上的公正。所以维护程序的正当性，还是选择追求实体公正，这是一对价值矛盾冲突。

2．目的合法与手段违法的冲突

当事人为了证明自己的诉求或抗辩，往往通过各种手段收集证据，以此来维护自己的合法权益，其目的具有正当性和合法性毋庸置疑，而目的本身的正当性和合法性并不因其获取证据材料的手段违法而发生改变。即尽管证据来源可能不在法律规范的方式之内，或已与法律的禁止性规定相冲突，但是其目的本身的正当性并不能与证据采集方式的违法性相折抵。

3．维护法律秩序与保护合法权益的冲突

采用非法方式取证无疑会破坏稳定的法律秩序，此外，由于诉讼程序中允许或默许非法手段获取证据材料，则法律秩序的稳定将无从保障。如果将非法证据完全排除出诉讼程序，也同样会对法律秩序造成破坏，因为非法证据可能是案件的重要证据材料，排除它有可能导致实施违约行为或侵权行为的对方当事人从中获得利，最终无法保护真正的合法权益。

三、非法证据排除所应适用的标准和规范化程序

在民事诉讼中，非法证据排除规则的适用因为面临着各种价值矛盾的取舍问题，导致审判实务中容易出现不同的审判标准和审判结果，这也给审判工作带来了不可预测的社会效果。因此，非法证据排除规则在民商事审判实务中应当有相对统一的适用标准和程序规范。

(一)非法证据排除规则的适用标准

自《证据规定》确立非法证据排除标准以来，在民事审判实务中，法官根据该标准认定非法证据，并结合利益衡量的方法，对个案证据予以排除或采纳，已有相当多的案例出现。比如:陷井取证、悬赏取证等典型案例［4］。在这些案例中，法官在对非法证据的认定和排除方面，主要综合考虑查明案件事实的价值，取证行为所保护的利益与所损害的利益之间的比较，以及是否破坏法的秩序、社会秩序等方面进行权衡。

综合《证据规定》及《民诉法解释》的相关规定，笔者认为在民商事审判实践中应当将取证行为有无严重侵害他人合法权益、严重违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗作为非法证据排除的决定性和关键尺度，但是运用上述标准仍应持限制态度。比如:采用抢劫、盗窃、侵入他人住宅等刑事违法行为收集的证据，采用侵犯他人人格尊严、隐私权等重要民事权益的方式取得的证据，严重违背国家的公共秩序或善良风俗的取证行为，应当予以排除。如果当事人的取证行为仅涉及一般违法，是否排除该项证据则由法官综合各种因素权衡决定。对取证行为违法程度的判断，笔者认为需要引入利益衡量机制来分析取证行为。利益衡量是日本学者加滕一郎等提出的一种法学解释理论，我国民法学泰斗相梁慧星先生也在其著作中引入了这种理论［5］。将利益衡量机制运用到非法取证的司法实践领域，就是将通过非法证据认定的事实及所涉的合法权益，与非法取证行为侵害的权益进行衡量，从证据的关键性、案件的重要性、所要保护的权益对社会的影响力大小等方面，选择更应当优先保护的权益。比如，记者采取偷拍偷录时涉及公共利益，同时又侵犯了被偷拍对像的隐私权，两者相比较而言，该如何取舍?结果已经很明显。

在法律规定还不是那么完备的情形下，笔者认为需要从宽来选择适用非法证据排除规则，以下几种可以作为例外情形。

第一，如果取证者有证据表明，取证时并不知道自己的取证手段违法，并且客观上也没有造成严重的侵权后果，则所获资料应予以采纳。

第二，如果对方当事人明知取证者非法取证后而不表示反对，说明对方当事人放弃了抗辩的权利，应当视为对非法取证的默认，则所得资料可以被采纳。

第三，如果在紧急情况下，不采取非法手段取得证据，证据即将灭失或被破坏，在查明所取证据客观真实后，该证据应当予以采纳。

(二)非法证据排除规则适用的程序规范

从司法者的职能分析，审判职能表现为居中裁判，因此，非法证据排除规则的启动应当是质证方提出有关线索或材料申请排除非法证据，法官在综合双方意见的基础上，进行初步的认定，并作出是否就证据形成或证据收集合法性进行法庭调查。此外，提出排除非法证据的申请应在一审庭审辩论终结前。

对于非法证据排除的裁决，笔者认为法官需要在两个环节作出裁决:一是是否进行证据形成或证据收集合法性的法庭调查，二是证据形成或证据收集合法性法庭调查后作出是否排除有关证据的裁决。对于是否进行前述法庭调查，解决的是在庭审过程中是否启动某项程序的问题，直接决定庭审的进程，法庭就该项问题必须当庭作出裁决即当庭作出驳回当事人申请或要求举证方就有关证据收集或形成合法性予以证明的决定。对于是否排除有关证据的裁决属于证据认证的范畴，法庭对某证据是否排除(或采信)的裁决应当包括当庭裁决和休庭后作出裁决。

在民商事审判实践中，司法者还需要继续完善非法证据排除规则的运用，使其在诉讼正义与诉讼效率之间达到合理的平衡，才能最大限度地发挥该证据规则的效用。

［1］百度文库，＜美国著名八大刑事案件＞之一．

［2］曹建明．诉讼证据制度研究［M］．北京:人民法院出版社，2001:369．

［3］沈德咏主编．最高人民法院＜民事诉讼法司法解释理解与适用＞上［M］．人民法院，2015:355．

［4］李浩．民事判决中非法证据排除［J］．现代法学，2012(2)．

［5］加滕一郎．民法的解释与利益衡量［A］．梁慧星．民法学说判例与立法研究(二)［C］．北京:中国法制出版社，1999．